RESUMO: Das disposições legais trazidas pelo Código de Processo Civil, o que se observa é a imposição, aos sujeitos do processo, de normas de conduta que devem balizar suas respectivas atuações como partes na relação processual, de modo a lograr êxito no deslinde das matérias que se apresentem no caso concreto. Isto posto, e considerando a interposição de recursos manifestamente protelatórios, buscou-se identificar qual tem sido a postura do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins diante dos atos de litigância de má-fé em sede de recursos. Através da pesquisa bibliográfica e consulta direta a textos legais, foi possível construir a base teórica para posterior análise dos processos selecionados, com vistas às teorias da cooperação, lealdade e boa-fé explanadas. Pelo método indutivo, concluiu-se que a Corte de Contas ainda adota um comportamento leniente e brando frente aos litigantes improbos.
Palavras-chave: Processo cooperativo; Boa-fé processual; Lealdade processual; Subsidiariedade e Supletividade; Litigância de má-fé.
INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que não somente revogou como trouxe novos dispositivos e conceitos, o Código de Processo Civil destinou um capítulo, constante do Livro I – Das Normas Processuais Civis, para tratar da aplicação das normas processuais, disciplinando, dentre outras questões, o emprego de suas disposições nos processos eleitorais, trabalhistas e administrativos.
Considerando-se que o Tribunal de Contas é órgão político-administrativo e essa natureza recai sobre os processos que nele tramitam, versará o presente estudo acerca da aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil exclusivamente no Tribunal de Contas do Estado do Tocantins. O foco deste trabalho é buscar identificar qual tem sido a postura desse Sodalício diante dos atos de litigância de má-fé em sede de recursos, com vistas às teorias expostas de cooperação, lealdade e boa-fé processual.
Destaca-se que, para a elaboração do estudo, analisou-se documentação bibliográfica e consulta direta a textos legais.
Ademais, a resposta à problemática levantada será obtida mediante verificação de determinados processos, a fim de que, ao final, utilizando-se do método indutivo, seja possível constatar quais os principais atos processuais praticados nos autos examinados e, assim, concluir pela conduta positiva ou negativa da Corte de Contas, frente à litigância de má-fé.
1. O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO COMO NOVO PARADIGMA DE MODELO PROCESSUAL CIVIL
Das experiências jurídicas contemporâneas, observa-se latente o movimento acerca da constitucionalização do direito. Diante desse cenário apontando para a centralidade da constituição em detrimento dos códigos, a medida que se impõe é a superação dos modelos processuais tradicionais por outro adequado ao Estado Democrático e Constitucional de Direito, qual seja, o modelo cooperativo.
Os modelos processuais tradicionais, costumeiramente identificados pela doutrina, dividem-se em: modelo adversarial, de cunho liberal, e modelo inquisitorial, de cunho autoritário. Fredie Didier Jr, ao tratar dos modelos de direito processual, esclarece que:
Em suma, o modelo adversarial assume a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é a de decidir. O modelo inquisitorial (não adversarial) organiza-se como uma pesquisa oficial, sendo o órgão jurisdicional o grande protagonista do processo. No primeiro sistema, a maior parte da atividade processual é desenvolvida pelas partes; no segundo, cabe ao órgão judicial esse protagonismo. [...] Fala-se que, no modelo adversarial, prepondera o princípio dispositivo, e, no modelo inquisitorial¸ o princípio inquisitivo. Princípio, aqui, é termo utilizado não no sentido de “espécie normativa”, mas, sim, de “fundamento”, “orientação preponderante”etc. Assim, quando o legislador atribui às partes as principais tarefas relacionadas à condução e instrução do processo, diz-se que se está respeitando o denominado princípio dispositivo; tanto mais poderes forem atribuídos ao magistrado, mais condizente com o princípio inquisitivo o processo será. A dicotomia princípio inquisitivo-princípio dispositivo está intimamente relacionada à atribuição de poderes ao juiz: sempre que o legislador atribuir um poder ao magistrado, independentemente da vontade das partes, vê-se manifestação de “inquisitividade”; sempre que se deixe ao alvedrio dos litigantes a opção, aparece a “dispositividade”.(DIDIER JR, 2011, p. 1-2)
Da leitura do excerto, depreende-se que o cunho liberal presente no modelo adversarial se dá em virtude da atuação expressiva das partes no curso do processo e da passividade judicial diante da limitação do juiz à tarefa de decidir o caso concreto, em uma atividade puramente mecânica, sem o compromisso pela busca de um resultado justo.
Quanto ao cunho autoritário manifesto no modelo inquisitorial, restou evidente o argumento de autoridade do juiz para justificar a legitimidade das decisões judiciais, tornando insignificante a participação dos sujeitos. Nessa esteira do protagonismo do órgão judicial, conforme Lenio Luiz Streck, privilegiou-se o decisionismo e o subjetivismo do julgador.
O exame das peculiaridades dos modelos tradicionais frente ao constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo) aponta para a necessidade de superação dos mesmos por outro mais adequado a uma democracia. Trata-se do modelo cooperativo.
Nestor Eduardo Araruna Santiago e Jair Pereira Coitinho, ao discorrerem sobre as reconfigurações do processo à luz do constitucionalismo contemporâneo, no tópico atinente à constitucionalização do direito e seus influxos sobre o processo, aduzem que:
A exaustão dos modelos tradicionais do processo coincidiu com a ressignificação do Estado e da própria função do direito, especialmente a partir da Segunda Guerra Mundial. Sob os influxos da teoria dos direitos fundamentais, passou-se a perceber a condição humana como ser-no-mundo, e a dignidade passou a fazer sentido somente no âmbito de condições políticas de pluralidade e intersubjetividade.
Isso implica adotar novos pressupostos metodológicos com vista a garantir a dignidade humana no (e pelo) processo, dentre os quais se destacam: (a) o reconhecimento da força normativa dos princípios, valorizando a sua importância no processo de aplicação do direito; (b) a rejeição do formalismo na interpretação jurídica, adotando em seu lugar teorias argumentativas mais densas; e (c) o reconhecimento da complexidade e da unidade do direito, tornando a Constituição uma força real e ativa. (SANTIAGO; COITINHO, 2016, p. 4, grifou-se)
Acerca dos novos pressupostos metodológicos supracitados, os autores esclarecem:
Ao reconhecimento da força normativa dos princípios, são subjacentes a justiça e a segurança jurídica, que reinterpretam os institutos do processo conforme a tábua axiológica constitucional.
Já com a rejeição do formalismo, afirma-se não ser mais possível aprisionar a interpretação, nem em molduras predeterminadas, próprias de um positivismo legalista, nem em alegações de caráter intuicionista, mais aptas a um discurso moral. A um, porque a norma é o resultado e não o objeto da interpretação, o que exige justificação à luz do sistema na sua totalidade. A dois, porque, apesar da profusão de textos de conteúdo aberto ou indeterminado, os conceitos de segurança jurídica, contraditório e boa-fé processual devem ser considerados em sua funcionalidade e não em discursos de autoridade.
Por fim, no aspecto do reconhecimento da unidade do direito, diz-se que o processo é direito constitucional aplicado; logo, há de servir à garantia da Constituição, o que decreta a invalidade de práticas processuais incompatíveis com as condições de índole democrática e garantista. (SANTIAGO; COITINHO, 2016, p. 4, grifou-se)
Luís Roberto Barroso, também desenvolvendo a temática do neoconstitucionalismo, na busca por reconstituir, objetivamente, o percurso do direito constitucional nas últimas décadas, elenca três marcos fundamentais que, a seu ver, ocasionaram mudanças de paradigma:
a) Marco histórico: constitucionalismo do pós-guerra, cujas principais características são a adoção de textos constitucionais axiológicos e a criação de tribunais constitucionais; b) Marco filosófico: pós-positivismo consubstanciado na adoção de uma postura interpretativa que busca ir além da legalidade estrita para fazer uma leitura moral do Direito por via da atribuição de normatividade aos princípios, da reabilitação da razão prática e do desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais; c) Marco teórico: o desenvolvimento de uma nova dogmática da intepretação jurídica em virtude do reconhecimento de força normativa à Constituição e da expansão da jurisdição constitucional. O autor acrescenta que todos esses elementos levam à valorização e à ampliação do papel dos juízes, notadamente da jurisdição constitucional. (GALVÃO, 2014, p. 58, grifou-se)
Diante da força normativa atribuída aos princípios constitucionais, decorrente do movimento neoconstitucionalista, torna-se imprescindível a releitura de todo o ordenamento jurídico sob a ótica da Constituição.
A influência dos direitos fundamentais, a busca pela promoção da dignidade da pessoa humana e a imposição, pela Carta Magna, de um modelo democrático de Estado não mais se desvinculam, nesse novo cenário, do sistema processual civil. Exige-se, portanto, um modelo capaz de desenvolver e fortalecer cada vez mais um Estado constitucional democrático.
Na lição de Fredie Didier Jr, “o modelo cooperativo parece ser o mais adequado para uma democracia” (DIDIER JR, 2011, p. 4).
A condução do processo deixa de ser determinada pela vontade das partes (marca do processo liberal dispositivo). Também não se pode afirmar que há uma condução inquisitorial do processo pelo órgão jurisdicional, em posição assimétrica em relação às partes. Busca-se uma condução cooperativa do processo, sem destaques a algum dos sujeitos processuais. (DIDIER JR, 2011, p. 4)
Acerca da posição assimétrica assumida pelo órgão jurisdicional em relação às partes, importante esclarecer seu significado dentro do modelo cooperativo, que aponta para o duplo papel do juiz: paridade no diálogo, na condução do processo, e assimetria na decisão.
A paridade na sua condução está em que, embora dirija processual e materialmente o processo, atuando ativamente, fá-lo de maneira dialogal (art. 139, CPC). Vale dizer: o juiz participa do processo colhendo a impressão das partes a respeito dos seus rumos, possibilitando assim a influência dessas na formação de suas possíveis decisões (de modo que o iudicium acabe sendo efetivamente um ato trium personarum, como se entendeu ao longo de toda praxe do jus commune). Toda a condução do processo dá-se com a observância, inclusive com relação ao próprio juiz, do contraditório. A propósito, o § 139 da ZPO alemã e o artigo 16 do Nouveau Code de Procédure Civile são paradigmáticos a respeito do tema. A assimetria, de outro lado, está em que o juiz, ao decidir as questões processuais e as questões materiais do processo, necessariamente impõe o seu comando, cuja existência e validade independem de expressa adesão ou de qualquer espécie de concordância das partes. (MITIDIERO, 2015, p. 2)
A assimetria, como se vê, está presente em todos os modelos processuais aqui apresentados, no que se refere ao momento do magistrado proferir a decisão, uma vez se trata de função que lhe é própria e exclusiva. Contudo, a diferença precípua está no modo como a decisão judicial é vista. Ela passa por uma mudança de perspectiva. Enquanto que nos modelos tradicionais ela é um mero ato do juiz, fruto de uma atividade puramente mecânica, no processo cooperativo ela resulta da atividade processual cooperação, na qual se valoriza o diálogo desenvolvido durante todo o procedimento.
Enquanto nos demais modelos de processo, a decisão é vista como um mero ato do juiz, no processo cooperativo, todo o diálogo realizado durante o iter processual deve ser levado em conta, havendo, portanto, uma revalorização da fundamentação das decisões judicias, esta imposta pela Constituição, através do art. 93, IX. Há, portanto, no modelo cooperativo de processo, uma “assimetria condicionada”, ou seja, jamais poderá o magistrado furtar-se de valorizar o diálogo exercido durante o procedimento. Não se pode mais admitir que este possa “escolher” os argumentos a serem analisados na decisão. Aqui, o processo cooperativo impõe uma mudança até cultural na magistratura, que deve se adaptar ao novo modelo, abandonando uma postura autoritária no momento de construção das suas decisões. (PEIXOTO, 2013, p. 3)
É nesse contexto de superação dos paradigmas dos modelos tradicionais e de constitucionalização do direito, denominado neoconstitucionalismo, que foi elaborada a Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.
O dever de cooperação, inovação no Código de Processo Civil vigente, que não possui correspondência com o CPC anterior, determina, em seu art. 6°, que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Segundo Daniel Mitidiero (2015), a colaboração de que trata o no artigo 6° do CPC possui dois enfoques: como modelo e como princípio. Sendo assim, o novo código de processo civil adotou ambos os sentidos. Como modelo, aduz que visa a organizar o papel das partes e do juiz na conformação do processo, estruturando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho em que se privilegia o trabalho processual em conjunto do juiz e das partes. Como princípio jurídico, ela impõe um estado de coisas que tem de ser promovido. O fim da colaboração está em servir de elemento para organização de um processo justo idôneo a alcançar uma decisão justa (art. 6º, CPC).
Ao tratar da temática da cooperação, Elpídio Donizetti afirma que “a doutrina brasileira importou do direito europeu o princípio da cooperação (ou da colaboração), segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes)” (DONIZETTI, 2017, p. 6). Segundo Maria Carolina Silveira Beraldo, a exigência de cooperação deve ser entendida no
[...] respeito às regras e desenvolvimento processual que se estende tanto às partes, em seu relacionamento entre si, quanto ao juiz, em seu relacionamento com as partes. São vias de mão dupla pelas quais a cooperação transita de e para cada um dos vértices do trium personarum. (BERALDO, 2011, p. 2)
Dierle José Coelho Nunes, ao falar em um padrão policêntrico e coparticipativo de processo como mecanismo de formação de um processo civil democrático em consonância com a Constituição, afirma que “a comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva policêntrica e coparticipativa, afastando qualquer protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo.” (NUNES, 2008, p. 215).
Leciona Humberto Theodoro Júnior (2017) que o modelo cooperativo, esposado pela lei processual civil, aponta para uma comunidade de trabalho onde todos os que dela participam contribuem, de algum modo, entre si, para alcançar o objetivo almejado que lhes é comum. No caso do processo, a medida que se impõe é a colaboração mútua das partes com o Tribunal, bem como do Tribunal com as partes, na busca por uma solução justa e efetiva, em tempo razoável, ao caso concreto. É nessa vertente que a cooperação é entendida como o esforço necessário empregado pelos sujeitos que compõem o processo, buscando evitar situações indesejadas capazes de postergar a marcha processual e de prejudicar a justiça e a efetividade da tutela jurisdicional.
Diante dos conceitos até aqui apresentados, importante asseverar que a cooperação exigida no processo não se refere às partes entre si, autor e réu, no sentido de se auto-incriminarem, pois, afinal, ambos constituem pólos opostos da relação jurídica, cujos interesses são divergentes. Deve-se ter em mente que colaborar para o desenvolvimento do processo não pode ser fonte de prejuízo às partes. Inobstante isso, as mesmas não estão dispensadas de agirem conforme a boa-fé.
[...] a doutrina alemã aponta neste sentido do equilíbrio entre os interesses públicos no processo e a estratégia e iniciativa das partes ao examinar o dever de integridade ou de completude (Vollständigkeitspflicht), também estampado no §138 da ZPO, e que proíbe a sonegação de fatos e circunstâncias relevantes para a discussão. Afirma-se que o dever de integridade, apesar de representar um postulado de colaboração, impondo às partes que tragam ao processo fatos relevantes para a descoberta da verdade real, deve ser circunscrito por certos limites. Assim, não significa a obrigação da parte de expressar todos os fatos que conheça de uma só vez e tampouco impõe o dever de trazer aos autos fatos desfavoráveis à própria parte, o que, obviamente, nenhum dos litigantes faz espontaneamente. Também não pode representar uma imposição de carrear ao processo fatos desonrosos, que possam gerar auto-incriminação ou proporcionar ao adversário a vitória na lide ou oportunidade de reconvir. Não obstante, o dever legal proíbe a alteração fraudulenta das circunstâncias efetivamente alegadas. (CABRAL, 2005, p. 8, grifo nosso)
Segundo Mitidiero (2015), a colaboração no processo civil, fruto de um Estado Constitucional, diz respeito ao juiz e as partes, mais precisamente, do juiz para com as partes. Nesse sentido, a doutrina aponta alguns deveres de cooperação que devem ser observados pelo magistrado na condução do processo, a saber: deveres de esclarecimento, diálogo ou consulta, prevenção, e de auxílio.
O dever de esclarecimento trata da conduta do tribunal, junto às partes, no sentido de buscar elucidar e clarificar quaisquer dúvidas ou obscuridades acerca dos pedidos, alegações ou posturas em juízo:
O dever de esclarecimento impõe ao juiz o dever de indicar às partes eventuais obscuridades ou incoerências nas narrativas que evidenciam suas posições quanto às questões fático-jurídicas que compõem a causa. Isso quer dizer que é vedado ao juiz indeferir de imediato eventuais postulações das partes pela simples ausência de compreensão da narrativa, sendo imperiosa a oportunização de manifestação das partes para esclarecimento da questão. Trata-se de providência que visa a viabilizar um mais adequado entendimento da argumentação das partes no processo. (MITIDIERO, 2015, p. 3, grifo nosso)
O de diálogo ou consulta impõe ao órgão judicial o dever de conversar, de sondar as partes para a formação e construção das decisões. Fruto desse dever surge outro correspondente, qual seja, o de fundamentar e motivar adequadamente as decisões, vedando-se quaisquer surpresas, e garantindo às partes a possibilidade de verificar se realmente foram ouvidas.
Especial atenção na conformação do processo civil do Estado Constitucional assume o dever de diálogo. Isso porque é preciso perceber que dentro de um processo organizado a partir da necessidade de colaboração é absolutamente indispensável tenham as partes a possibilidade de pronunciar-se sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício (arts. 9.º e 10, CPC). Vale dizer: exigir-se que o pronunciamento jurisdicional tenha apoio tão-somente em elementos sobre os quais as partes tenham tido a oportunidade de manifestarem-se significa evitar a decisão-surpresa no processo (art. 10, CPC). Nesse sentido, têm as partes de se pronunciar, previamente à tomada de decisão, tanto a respeito do que se convencionou chamar questões de fato e das questões de direito como no que atine à eventual visão jurídica do órgão jurisdicional diversa daquela aportada por essas ao processo. Fora daí há evidente violação à cooperação e ao diálogo no processo, com afronta inequívoca ao dever judicial de consulta e ao contraditório que lhe serve de base.
[...] Em face do dever de diálogo, além da vedação à decisão-surpresa, é essencial que o pronunciamento jurisdicional contenha uma apreciação completa das razões levantadas pelas partes para solução da controvérsia (arts. 10 e 489, § 1.º, IV, CPC). [...] Como facilmente se percebe, o problema prende-se ao fiel perfilhamento do conteúdo do dever de motivar as decisões dentro do processo civil contemporâneo.
O Supremo Tribunal Federal brasileiro, a propósito, já teve a oportunidade de observar, na esteira da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, que o direito fundamental ao contraditório importa em direito das partes de ver os fundamentos arguidos em suas manifestações processuais considerados pela decisão jurisdicional, o que de seu turno exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas. [...] (MITIDIERO, 2015, p. 3-4, grifo nosso)
A prevenção consiste na obrigação de o magistrado comunicar as partes quanto à possibilidade de insucesso dos seus pedidos diante do uso inapropriado do processo:
O dever de prevenção incumbe o juiz de indicar às partes que eventuais escolhas equivocadas do ponto de vista do processo podem acarretar na frustração do exame do direito material. Assim, por exemplo, é vedado ao juiz não conhecer de determinada postulação da parte por defeito processual sanável sem que se tenha primeiramente dado oportunidade para a parte saná-lo. E isso por uma razão muito simples: não faz sentido afirmar que o Estado tem o dever de tutelar os direitos e ao mesmo tempo permitir que o direito sucumba diante de defeitos formais sanáveis não relevados pelo próprio Estado. É por essa razão que os arts. 317 e 932, parágrafo único, do CPC, funcionam como verdadeiras normas abertas a respeito do dever de prevenção. (MITIDIERO, 2015, p. 4, grifo nosso)
E, por fim, o dever de auxílio que importa na incumbência dada ao juiz de auxiliar as partes no exercício de seus direitos e deveres, diante das dificuldades que porventura se apresentem:
O dever de auxílio determina ao juiz que colabore com as partes no desempenho de seus ônus e no cumprimento de seus deveres no processo. Trata-se de dever que visa a viabilizar o adequado atendimento aos ônus e aos deveres das partes no processo. Pense-se, por exemplo, no exeqüente que não encontra bens penhoráveis do executado para satisfação de seu crédito. É tarefa do juiz auxiliá-lo na identificação do patrimônio do executado a fim de que a tutela executiva possa ser realizada de forma efetiva. (MITIDIERO, 2015, p. 4)
A ressignificação pela qual passa o processo diante desse novo modelo, evidencia a
[...] a superação das concepções privatistas que regem o sistema processual, deixando este de ser um duelo entre as partes, havendo, agora, uma publicização do processo, onde o magistrado zelará pela valorização do contraditório, assumindo uma atitude ativa na condução do duelo, de modo a garantir uma condução cooperativa do processo, com um diálogo entre os partícipes da relação processual e sem protagonismos. (PEIXOTO, 2013, p. 3-4, grifo nosso)
Seguindo essa linha de pensamento, Donizetti aponta para a necessidade de se “renovar mentalidades com o intuito de afastar o individualismo do processo, de modo que o papel de cada um dos operadores do direito seja o de cooperar com boa-fé numa eficiente administração da justiça” (DONIZETTI, 2017, p. 6).
É, pois, o processo instrumento utilizado pelo Estado e posto à disposição dos litigantes com o escopo de administrar a justiça e, sob esse prisma, torna-se latente a visão coletiva e não mais individualista do processo. Neste espeque, resta evidente que a solução do conflito não é somente um interesse privado das partes, mas público, ou seja, de toda a sociedade.
Com efeito, a superação das concepções privatistas do processo e a ascensão de sua face publicista sinalizaram no sentido de que o processo é um instrumento de que se utiliza o Estado precipuamente para finalidades públicas, e não uma ferramenta sujeita ao alvedrio das partes litigantes. Certamente que o interesse privado provoca a jurisdição, mas esta opera para manter ou restabelecer a ordem jurídica. E então se justifica a busca por retidão no manuseio dos mecanismos do processo.
Tal constatação é especialmente importante no Processo Civil, que, por características próprias, sempre foi encarado sob uma ótica privatista diante da possibilidade dos particulares poderem, em regra, dispor livremente dos seus interesses materiais.
Trata-se do chamado "liberalismo processual", que se encontra em patente obsolescência. Tal sistemática dispositivística reflete o caráter individualista do processo, que não mais se harmoniza com a dimensão social que o instituto assumiu. (CABRAL, 2005, p. 5-6, grifo nosso)
É diante da insuficiência dos modelos adversarial e inquisitorial, como também da constitucionalização do processo, que se viu ampliada a incidência dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da boa-fé processual. Juntos, eles constituem a base para a extração de outro princípio do processo, a saber, o da cooperação, que traz, como consectário lógico, a definição de um novo modelo de processo.
Como se vê, inobstante a novidade indicada de forma expressa pelo texto legal em seu artigo 6°, “a doutrina nacional, mesmo antes do novo CPC, já reconhecia a presença do princípio da cooperação no devido processo legal assegurado por nossa Constituição, à base de um contraditório amplo e efetivo” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 81).
Como é cediço, o devido processo legal é a garantia máxime de que as regras processuais vigentes serão plenamente cumpridas e a sentença será justa. E por sentença justa deve-se entender não aquela que atende justamente ao interesse pleiteado e buscado pela parte autora e seu procurador, mas sim aquela que é decorrência lógica do processo legal e liso no qual foi devidamente conferido direito de ampla defesa, contraditório, publicidade do processo, motivação das decisões, duração razoável do processo e, dentre outros, a imparcialidade do juiz competente para conhecer e julgar a causa. (SENNA, 2009, p. 6)
Considerando que o modelo cooperativo propõe a solução do litígio a partir da colaboração das partes e do magistrado, observa-se que este novo paradigma estimula a coparticipação e materializa a ideia de procedimento em contraditório.
Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório volta a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deveria ser observada para que a decisão fosse válida. (DIDIER JR, 2011, p. 3)
Consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil (1988), em seu artigo 5°, inciso LV, o princípio do contraditório orienta todo o sistema processual. Apesar de comumente definido como o direito da parte ao confronto dos argumentos que lhes são contrários, atualmente teve ampliada sua concepção, adquirindo outras feições, no sentido de impor deveres de colaboração e de se instalar um verdadeiro debate judicial por parte do juiz.
A partir da dialeticidade inerente ao processo, visualizada na apresentação de uma “tese” pelo autor (exordial), uma “antítese” pelo réu (contestação), e finalmente a “síntese” extraída pelo juiz (decisão), identificou-se o binômio informação-reação pelo qual permeia o contraditório:
Desde o direito romano, o brocardo audiatur et altera pars estampava a dialeticidade ínsita ao processo. Aos argumentos de uma parte contrapõem-se as alegações da outra, extraindo o juiz, deste embate, a síntese que corresponde à decisão.
[...] A ratio do contraditório é permitir oportunidades de reagir ou evitar posições jurídicas processuais desfavoráveis. Identifica-se, portanto, um binômio essencial em torno do qual gravita o princípio: informação-reação - o contraditório significa audiência bilateral.
O primeiro braço deste binômio é o direito de informação (Recht auf Benachrichtigung). Com efeito, o contra-ataque de um dos sujeitos do processo depende da ciência [...].
Ligado à ciência dos atos está o segundo pólo que compõe o núcleo essencial do princípio, a garantia de expressão (ou de reação) no processo (Recht auf Äusserung). (CABRAL, 2005, p. 1-2, grifo nosso)
O referido princípio, no entanto, encontra outras aplicações, transcendendo o direito de informação-reação, e impondo deveres aos sujeitos processuais, a saber, deveres de colaboração pautados pela boa-fé objetivamente considerada.
Certamente que, até quando exercitado, vale dizer, até o momento em que a parte se pronuncia no processo, o contraditório representa o direito (ou garantia) de ter ciência dos atos processuais e ver suas considerações apreciadas pelo órgão judicial. No entanto, uma vez provocada a jurisdição, a garantia ultrapassa tais fronteiras e cede espaço para um objetivo maior, que é a participação colaborativa nas decisões estatais, fato que justifica a repressão às condutas de litigância de má-fé e aos atos atentatórios à dignidade de justiça [...]. Se participar é garantido, a atuação deve ser ética, consentânea com os objetivos estatais da jurisdição.
O contraditório não pode ser exercido ilimitadamente. O Estado tem, portanto, o direito de exigir das partes retidão no manuseio do processo - instrumento público -, ao qual está relacionado o dever de atuação ética, de colaboração para a decisão final. (CABRAL, 2005, p. 3)
A colaboração das partes ao longo do desenvolvimento do processo contribui não somente no sentido de influenciar na decisão judicial, com alegações e provas, mas também com o exercício da jurisdição.
O contraditório assume função ainda mais nobilitante: a participação deixa de ser apenas indicativo de justa possibilidade de manifestação para configurar colaboração para uma solução justa. O processo é uma atividade de sujeitos em cooperação e a 'co-participação' das partes na formação do decisum é uma 'exigência' decorrente do princípio constitucional do contraditório. (CABRAL, 2004, p. 27)
Ainda na lição de Antônio do Passo Cabral, o contraditório permite a instauração, no processo, de um ambiente de diálogo entre as partes e o magistrado para a formação da convicção judicial, enfatizando a importância de um comportamento ativo do juiz na busca da verdade e de uma solução justa:
Além da obrigação das partes em contribuir eticamente para a resolução do conflito, o contraditório impõe ainda um dever ao juiz, no sentido de instalar verdadeiro debate judicial sobre as questões discutidas no processo. Desde há muito foi superada a visão de que o magistrado não deveria empreender esforços no campo probatório para não ferir sua imparcialidade, concepção dominante há algumas décadas e que ainda prevalece nos ordenamentos do common law, onde vigora o adversarial system com uma maior passividade do julgador. Ao contrário, perceberam os processualistas a necessidade de postura ativa do juiz para a busca da verdade real, afastando a aplicação irrestrita do princípio dispositivo, e não apenas na atividade probatória.
Atualmente, ganha vigor a tese de que é dever do magistrado a condução do processo para um palco de discussão e interação constantes. O contraditório é o elemento que fornece ao processo este aspecto discursivo, por força de um mandamento constitucional do diálogo judicial (Verfassungsgebot zum Rechtsgespräch) entre partes e órgão julgador para a formação do juízo do magistrado. (CABRAL, 2005, p. 3-4)
A partir de uma análise perfunctória acerca do contraditório, denota-se que este princípio foi elevado “a elemento normativo estrutural da comparticipação, assegurando, constitucionalmente, o policentrismo processual” (NUNES, 2008, p. 82). Noutras palavras, o modelo cooperativo erigiu o contraditório como seu elemento estruturante.
O novo modelo processual que conduz as partes e o juiz a empregar comportamentos de cooperação, vem pressuposto pela boa-fé objetiva como baliza das condutas de tais sujeitos.
A boa-fé objetiva é conceito desenvolvido principalmente a partir da teoria germânica, assentando-se "como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com o 'alter', visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado". (SANTIAGO; COITINHO, 2016, p. 7)
O posicionamento adotado pela jurisprudência alemã no sentido de entender aplicável a cláusula geral da boa-fé, § 242, constante do Código Civil alemão, no Direito Processual Civil e Penal, influenciou a doutrina, como um todo, a acompanhar o mesmo entendimento. Assim, denota-se que o princípio da boa-fé processual é fruto da ampliação da exigência de boa-fé do direito privado. (JR, 2009, p. 2)
Em se tratando do ordenamento jurídico brasileiro,
A boa-fé, entre nós, teve origem no direito privado e se difundiu por todo o ordenamento jurídico, com dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. [...] No direito civil e do consumidor, a cláusula geral de boa-fé (CC, arts. 113 e 422 - CDC, art. 4.º, III, e 51, § 1.º) resultou e continua a propiciar um grande número de julgados em que se exige um comportamento ético. [...] A boa-fé tem importância inegável, visto que, como vimos, sua incidência não se restringe ao direito privado, mas abarca todo o direito. (DONNINI, 2016, p. 3)
Destarte, dada a sua importância na seara jurídica, é que o princípio da boa-fé objetiva não mais se limita ao direito privado, pelo contrário, propaga-se por todo o direito, inclusive o público, em todos os seus desdobramentos.
Por oportuno, é relevante diferenciar a boa-fé objetiva da subjetiva, uma vez que aquela é princípio (norma) e esta se trata de elemento subjetivo. A distinção entre boa-fé objetiva e subjetiva é assim apontada por Antônio do Passo Cabral:
A boa-fé subjetiva é fulcrada na intenção e na consciência de que o comportamento é contrário ao direito. Trata-se de um estado psicológico do agente, do seu convencimento de agir sem prejuízo dos demais. A boa-fé subjetiva está, portanto, ligada ao voluntarismo e ao individualismo e sempre foi contraposta à má-fé, do que decorre a dificuldade dúplice de extirpar das normas éticas processuais o elemento anímico (o dolo) e de punir as condutas lesivas sem considerações psíquicas - sem indagar se a parte desejou prejudicar o curso do processo.
Por outro lado, a chamada boa-fé objetiva é baseada em padrões de conduta social, voltada para a proteção às expectativas de que os demais membros do conjunto social nutrem de todos nós. Vale dizer, protegem-se os interesses do alter, a confiança de que todos pautem suas condutas de acordo com as convenções sociais, aquilo que legitimamente é esperado de cada parte. É a idéia de um "arquétipo moral", passando a proteção processual da boa-fé, nos dias de hoje, da tradicional e insuficiente tutela subjetiva da vontade para a necessária tutela objetiva da confiança. [...] (CABRAL, 2005, p. 10, grifo nosso)
Segundo Humberto Theodoro Júnior, “a doutrina contemporânea, trabalhando sobre nosso direito constitucional, não tem dúvida em tratar da boa-fé como princípio geral disseminado por todo o ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito, organizado pela Carta de 1988” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 78).
Nesse sentido é a lição de Gabriel Ahid Costa e Leandro Costa Nina acerca da boa-fé como princípio constitucional:
A boa-fé, em sua acepção objetiva, pode ser compreendida como um princípio-norte de todo o sistema jurídico vigente, haja vista que estabelece de forma prévia todo um conjunto sistemático de condutas pautadas em valores éticos e morais essenciais ao desenvolvimento das relações individuais no âmbito legal” (COSTA e NINA, 2014, p. 161).
É, pois, a Constituição Federal que legitima a aplicação da boa-fé objetiva em todo o sistema normativo vigente. Preconiza, ainda, Humberto Theodoro Júnior, que
[...] não há como negar que o valor ético constitutivo da essência da boa-fé não esteja implicitamente contido nas regras e nos princípios com que a Constituição organiza o Estado Democrático de Direito e protege os direitos fundamentais, sempre a partir de valores éticos e morais (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 78).
No campo do processo, a boa-fé objetiva, como princípio jurídico, busca a concretização do modelo cooperativo:
A boa-fé objetiva é reconhecida como princípio jurídico, com cariz geral e aplicável ao campo do processo. Tal definição permite ao intérprete aplicar a norma, não como fundamento normogenético, mas como norma-do-que-deve-ser (ought-to-be norm), com caráter prospectivo (future regarding), na medida em que seu conteúdo diz respeito a um estado ideal de coisas (state of affairs) a ser alcançado: a cooperação entre os sujeitos que conduzirá ao resultado útil e justo do processo.
[...] No campo do processo, ‘uma das consequências mais importantes de se admitir o aspecto participativo e cooperativo é incluir a boa-fé no debate sobre os atos processuais’. Nesse sentido, a boa-fé objetiva presta-se a tutelar as legítimas expectativas das partes, impondo a cada sujeito processual o dever de cooperação e a abstenção da prática de atos lesivos aos legítimos interesses do(s) outro(s) sujeito(s) processual(is). (SANTIAGO; COITINHO, 2016, p. 7)
Fernando Rubin, ao tratar da boa-fé processual como princípio fundamental no novo CPC, aduz que:
Um dos grandes pilares do NCPC se estabelece na liberdade dada às partes para ampla participação ao longo de tramitação do procedimento cível comum, sendo, em contrapartida, estabelecida, já no art. 5º do novel Codex, a exigência de que aquele que de qualquer forma participe do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. [...] Embora a lógica da construção não seja nova, a alteração topológica é, já que a boa-fé no Novo CPC aparece em artigo específico adornando as normas fundamentais do processo civil, corporificando um verdadeiro direito fundamental à probidade processual: "assumindo papel de centralidade na compreensão do processo e, por conta disso, nos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais". Nesse contexto, então, aparece o art. 5º, na parte principiológica do Codex, a regular que "aquele que de qualquer forma participa no processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé". (RUBIN, 2016, p.1)
Como se vê, o modelo cooperativo que concede às partes vasta participação no curso do processo exige, também, em compensação, um comportamento pautado pela/de acordo com a boa-fé objetivamente considerada, haja vista se tratar de direito fundamental no processo civil.
Quanto a esses institutos da boa-fé (art. 5°) e da cooperação (art. 6°), normas estas de observância obrigatória por todos que compõem o processo, leciona Flávio Tartuce:
Conforme o art. 5º do Novo CPC, aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se segundo a boa-fé. Além disso, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º do CPC/2015). O pedido formulado pela parte na demanda deve ser certo e interpretado conforme o conjunto da postulação e a boa-fé (art. 322 do CPC/2015). Como consequência, a decisão judicial também passa a ser interpretada partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé (art. 489, § 3º, do CPC/2015). Esses preceitos ampliaram um tratamento que era tímido no CPC anterior, limitado somente à exigência da boa-fé das partes no seu art. 14.” (TARTUCE, 2015, p. 38)
O dever de todos os que de qualquer forma participam do processo, sem exceção, de “comportar-se de acordo com a boa-fé” (art. 5°), exige dos sujeitos processuais uma postura ética, leal, franca, proba, honesta, expressando a verdade em suas manifestações, sem o emprego de artifícios fraudulentos. Trata, pois, este dispositivo, da boa-fé processual.
O dever da lealdade processual nada mais é que uma manifestação do princípio da boa-fé objetiva. Assim sendo, o modelo cooperativo, como alternativa concebida capaz de superar os modelos tradicionais de processo, a saber, dispositivo e inquisitivo, permite a criação de um ambiente favorável à cogitação de tal dever:
Esse modelo, mais atento à necessidade de o processo jurisdicional ser sensível às circunstâncias que se põem no plano material, propõe que o processo viabilize um constante diálogo das partes com o juiz e do juiz com as partes, estabelecendo-se efetivamente um contraditório. Dessa forma, é permitido que as partes de fato tomem parte no processo decisório, evitando, assim, “decisões-surpresa”; dessa forma, pode-se falar de um processo que cria um contexto em que se possa cogitar de lealdade. (GUIMARÃES, 2014, p. 2)
A imposição deste dever às partes, embora sem previsão expressa no novo CPC, possui raízes constitucionais.
[...] No preâmbulo que introduziu o texto da Constituição da República, o constituinte antecipou que a República Federativa do Brasil fora instituída como uma sociedade destinada a ‘assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias’.
Mais à frente, no art. 3.º da CF/1988, o constituinte reforça que ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’ é um objetivo fundamental visado pela República Federativa do Brasil.
A partir dessas duas falas do constituinte, é possível depreender que a norma de máxima hierarquia em nosso sistema rechaçou veementemente toda espécie de ato que possa produzir injustiça ou desigualdade, ou, ainda, prejudicar a solução pacífica das controvérsias. (SENNA, 2009, p. 5-6)
Trata, pois, a lealdade processual de verdadeira norma de conduta que regula a atividade das partes, exigindo delas um comportamento probo, transparente, correto, sincero, que contribua com exercício da jurisdição na medida em que se manifesta através do modelo cooperativo. Todos, sem distinção, são destinatários dos preceitos éticos compreendidos na lei.
O dever de lealdade no processo civil resta caracterizado, portanto, pela imposição às partes em cooperar com o juízo e deste com as partes para que a tutela prestada seja verdadeiramente atenta ao direito material posto em causa. Atribuir deveres como o de lealdade às partes e ao juiz significa agregar o ético ao desenvolvimento do processo jurisdicional.
Ora, a lealdade processual se faz de suma importância, pois evidente que adotar comportamentos contraditórios ou criar dolosamente posições processuais para obter vantagem indevida, por exemplo, implica em comprometer toda a atividade jurisdicional. Seria extremamente temerário lutar contra imposições fenomênicas do direito que visam justamente resguardá-lo, tal como a boa-fé processual. (GUIMARÃES, 2014, p. 4)
Destarte, visto que o dever de lealdade é um imperativo sobre o agir dos sujeitos processuais, tal como que é no processo cooperativo que o mesmo ganha maior realce, necessário examinar, ainda que superficialmente, como ele se revela. Segundo Bruno Augusto François Guimarães, “a boa-fé processual opera por meio de uma tipologia que permitirá ao dever de lealdade (bem como outros deveres que dela advenham) operar com maior contundência.” (GUIMARÃES, 2014, p.5)
Em arremate, o que se depreende de todo o exposto até aqui é que o princípio da boa-fé e o dever de lealdade impõem aos sujeitos processuais normas de conduta que os orientam a observar os preceitos éticos constantes da lei. Diante de uma comunidade cooperativa de trabalho, na qual a colaboração honesta das partes contribui significativamente para uma decisão justa e em tempo razoável, é que comportamentos maliciosos, torpes, eivados de má-fé devem ser punidos.
Nesse passo, toda a conduta que possa ferir o espírito da lei, conforme já preconizava Louis Josserand – um dos principais precursores da teoria do abuso do processo –, deturpando sua finalidade social ou econômica, com o propósito de causar dano ou lesão ao outro contendor e/ou de tumultuar o trâmite processual, deve ser entendido como inobservância ao dever de lealdade processual e boa-fé, ainda que haja aparência de licitude por ter-se dado cumprimento às formas processuais. (SENNA, 2009, p. 4)
A novel lei processual reportou-se ao tema litigância de má-fé, responsabilizando as partes pelos danos processuais decorrentes dessa conduta (art. 79 e 81), ao passo que elencou os atos que a configuram (art. 80).
Se é inegável que a mentira integra as relações interpessoais, a inverdade que altere o resultado do julgamento ou inviabilize a sua solução em tempo razoável, lançada em um processo, causará danos, seja ela perpetrada pelas partes, procuradores, magistrado ou assistentes e funcionários do Juízo. Sendo assim, a mentira ofende frontalmente a ideia de cooperação e boa-fé, exigidas agora processualmente, nos termos dos arts. 5.º, 6.º (cooperação), 322, § 2.º (boa-fé na interpretação do pedido) e 489, VI, § 3.º (boa-fé na interpretação da decisão judicial), todos do novo Código de Processo Civil, posto no Código de Processo Civil de 1973 já houvesse uma determinação de lealdade e boa-fé no art. 14, II. Contudo, não se tratava de uma cláusula geral, nos moldes do referido art. 5.º da novel lei processual, que estabelece, como consectário, a vedação ao abuso de direito processual, nos moldes do art. 187 do CC, caracterizado por aquele que vai além dos limites de seu direito, passível de responsabilização por danos causados como litigante de má-fé (NCPC, 79/81). (DONNINI, 2016, p. 5, grifo nosso)
Ao agir em desconformidade com esses preceitos, as partes assumem a condição de litigantes ímprobos, estando as mesmas sujeitas à responsabilização, nos termos do artigo 79 do CPC.
Pouco importa se o autor venceu a demanda ou se o réu conseguiu demonstrar a improcedência do pleito autoral. Qualquer dos sujeitos que tiver agido com deslealdade no decorrer da ação, poderá ser condenado às penas de litigância de má-fé, sendo obrigado a ressarcir a parte contrária por todos os prejuízos sofridos. (SILVA, MAZZOLA, 2017, p. 4-5, grifo nosso)
Sendo assim, o artigo 80 da lei processual civil apresenta um rol taxativo contendo as hipóteses caracterizadoras da litigância de má-fé.
O litigante de má-fé (improbus litigator) vale-se de ações ou omissões com o fito de enganar, desconstruir a verdade, ao deduzir: pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; modificar a verdade dos fatos; utilizar do processo para a obtenção de objetivo ilegal; provocar resistência sem qualquer justificativa ao andamento normal do processo; agir de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidente manifestamente infundado ou quando interpuser recurso com intenção manifestamente protelatória (art. 80 do NCPC). Pratica, em todas essas hipóteses, uma mentiralato sensu, haja vista que há engodo, burla, embuste, atitudes inadmissíveis e manifestamente contrárias ao direito e ao ideal de Justiça, fim colimado do processo. (DONNINI, 2016, p.6)
Ainda que insuficientes para coibir essas práticas, as sanções previstas ao litigante improbo foram maximizadas, em relação ao código anterior de 1973, a fim de desencorajar e desestimular potenciais práticas abusivas. Desse modo, configurada a litigância de má-fé, o sujeito pode ser condenado ao pagamento de multa, indenização, despesas e honorários advocatícios.
