SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O veto ao artigo 4º da Lei 11.101 (Nova Lei de Falências). 3. A aplicação das normas do Código de Processo Civil em matéria de intervenção do Ministério Público na área falimentar. 4. A atuação do Ministério Público como custos legis nos processos de recuperação judicial e falência. 5. As normas constitucionais e a atuação do Ministério Público no âmbito falimentar. 6. Conclusões.
I. INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor da Nova Lei de Falências (Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005), que regula os processos de recuperação judicial, extrajudicial e de falência, instituindo uma nova ordem jurídica em matéria falimentar, uma questão primordial que deverá ser enfrentada desde os primeiros dias de sua aplicação será a da intervenção do Ministério Público nestes feitos.
A Lei de Falências revogada (Decreto-Lei 7.661/45), em seu artigo 210, dispunha expressamente:
"O representante do Ministério Público, além das atribuições expressas na presente lei, será ouvido em toda ação proposta pela massa ou contra esta. Caber-lhe-á o dever, em qualquer fase do processo, de requerer o que for necessário aos interesses da justiça, tendo o direito, em qualquer tempo, de examinar todos os livros, papéis e atos relativos à falência e à concordata".
Por força do mencionado dispositivo legal, o Ministério Público exercia uma atividade ampla e diversificada, por seus órgãos de execução, as Promotorias de Massas Falidas, que com o tempo foram se especializando profundamente na matéria falimentar, aparelhando-se, inclusive, com apoio de peritos e contadores, como se verifica no Rio de Janeiro.
As Promotorias de Massas Falidas, no âmbito do Ministério Público, foram se constituindo em órgãos de atuação tradicional, exercendo atividade de natureza híbrida e dúplice, pois atuante tanto como custos legis (como órgão interveniente), quanto como parte (órgão agente), ao investigar a conduta dos administradores das sociedades empresárias em processo falimentar, empreendendo a persecução criminal, através do inquérito judicial e propositura de denúncias pela prática de crimes falimentares.
O Ministério Público, assim, como fiscal da lei, intervinha em todas as fases dos processos de falência e de concordatas preventivas e suspensivas, sendo sua oitiva obrigatória antes da decisão de qualquer questão incidente importante, inclusive nos processos correlatos, como, por exemplo, nas habilitações de crédito, pedidos de restituição e ações revocatórias, oferecendo promoções e pareceres, que em muito contribuíram para o deslinde das questões jurídicas complexas, que se apresentaram ao longo de mais de cinqüenta anos de vigência do Decreto-Lei 7.661/45.
Além desta atuação, por força da norma inserta no art. 210 da lei revogada, a intervenção do Ministério Público se fazia obrigatória em todas as causas em que a massa falida ou sociedade concordatária fosse autora ou ré, sob pena de nulidade do processo, estivesse o feito em trâmite no juízo falimentar ou em outro juízo qualquer, devendo ser intimado pessoalmente para intervir como custos legis.
O Projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e encaminhado ao Presidente da República para sanção previa em seu art. 4º, verbis:
"Art. 4º. O representante do Ministério Público intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência.
Parágrafo único. Além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra esta".
Tal dispositivo reproduzia o teor do art. 210 da Lei de Quebras revogada, sendo enfático ao determinar, como obrigatória, a intervenção do Ministério Público em qualquer processo de recuperação judicial ou de falência, e ainda nas ações em que a massa falida fosse parte, seja como autora, seja como ré.
A prevalecer o entendimento firmado sob a égide da lei revogada, a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público se estenderia aos processos em que sociedade em regime de recuperação judicial fosse parte, como se vinha entendendo em relação às causas em que concordatária fosse autora ou ré.
Assim, a intenção do legislador foi a de manter inalterada a intervenção do Ministério Público, através das Promotorias de Massas Falidas, exercendo a importante função de custos legis, fiscalizando o cumprimento da lei falimentar em todos os momentos processuais importantes, seja no processo de recuperação judicial, seja no processo de falência.
Como veremos, no entanto, o art. 4º do Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional foi vetado inteiramente pelo Presidente da República, o que impõe uma análise mais aprofundada da disciplina da intervenção ministerial em matéria falimentar, após a entrada em vigor da nova lei.
Este estudo tem por escopo uma primeira abordagem desta matéria, que certamente suscitará uma viva controvérsia no meio jurídico, sendo oportuna, portanto, uma atenta e sistemática visão do tema, a que nos propomos, por ora, com ênfase na atuação do Ministério Público como custos legis, nos processos regulados pela nova lei.
2. O VETO AO ARTIGO 4º DA LEI 11.101 (NOVA LEI DE FALÊNCIAS)
Após muitos anos de tramitação no Congresso Nacional, o projeto que institui a nova Lei de Falências e regula também os processos de recuperação judicial e extrajudicial foi encaminhado para sanção ao Presidente da República, que vetou poucos artigos, dentre eles o art. 4º, que justamente determinava a intervenção obrigatória do Ministério Público nos processos de recuperação judicial, de falência e naqueles feitos em que a massa falida fosse parte.
As razões do veto são assim expostas:
"O dispositivo reproduz a atual Lei de Falências – Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, que obriga a intervenção do parquet não apenas no processo falimentar, mas também em todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que irrelevantes, e.g. execuções fiscais, ações de cobrança, mesmo as de pequeno valor, reclamatórias trabalhistas etc., sobrecarregando a instituição e reduzindo sua importância institucional.
Importante ressaltar que no autógrafo da nova Lei de Falências enviado ao Presidente da República são previstas hipóteses, absolutamente razoáveis, de intervenção obrigatória do Ministério Público, além daquelas de natureza penal".
Após serem elencados diversos dispositivos da nova lei que prevêem a intervenção do Parquet, as razões do veto prosseguem, verbis:
"Pode-se destacar que o Ministério Público é intimado da decretação de falência e do deferimento do processamento da recuperação judicial, ficando claro que sua atuação ocorrerá pari passu ao andamento do feito. Ademais, o projeto de lei não afasta as disposições dos arts. 82 e 83 do Código de Processo Civil, os quais prevêem a possibilidade de o Ministério Público intervir em qualquer processo, no qual entenda haver interesse público, e, neste processo específico, requerer o que entender de direito."
A fundamentação do veto, como se percebe, afigura-se bastante precária, pois a atuação fiscalizadora do Ministério Público, ainda que exercida em processos de pequeno significado econômico, sempre assume importância e expressão, tendo em vista a relevância dos interesses tutelados e a necessidade de uma vigilância permanente da instituição.
O Ministério Público, após a promulgação da Carta da República de 1988, em que teve o seu campo de atribuição significativamente ampliado, vem se aparelhando para o fiel desempenho de sua missão constitucional, já estando à altura das importantes funções a ele cometidas como guardião do ordenamento jurídico, dos direitos indisponíveis e da própria ordem democrática.
As razões do veto, portanto, não têm base na realidade fática, e sim raízes políticas, e correspondem a anseios de certos segmentos, incomodados com a firme e decisiva atuação do Ministério Público nos processos falimentares, sempre exigindo o cumprimento da lei e coibindo toda a sorte de manobras fraudulentas e lesivas ao interesse público, não se podendo falar em causas irrelevantes, sendo certo que as Promotorias de Massas Falidas têm se desincumbindo bem dos seus misteres, estando preparadas para enfrentar a demanda de feitos.
Ao revés, vetos desta natureza, mal disfarçam a intenção de reduzir a atuação ministerial, em desprestígio à instituição e a sua atividade processual fiscalizadora, valendo lembrar que o Ministério Público dos Estados jamais interveio em reclamações trabalhistas, por ausência de atribuição legal, sendo duvidosa a atribuição para intervir em execuções fiscais, em que o interesse meramente patrimonial da entidade pública não se confunde com o interesse público justificador da atuação do Parquet, em que pese entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça em contrário (1), sustentando a obrigatoriedade da intervenção ministerial nas execuções fiscais, quando a Massa Falida for executada, e a inaplicabilidade, nesta hipótese, do disposto no enunciado nº 189 da Súmula do próprio tribunal, que afirma desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais.
As razões do veto revelam pouco conhecimento do trabalho profícuo do Ministério Público na área falimentar, especialmente após o advento da Constituição da República de 1988, quando a instituição se fortaleceu e se preparou para enfrentar os desafios e árduas tarefas que lhe foram confiadas, somente encontrando respaldo em antigos doutrinadores, que rejeitavam uma ampla atuação do Parquet nos processos de falência (2), por enxergar ser demasiada a sua intervenção, o que dificultaria e tornaria moroso o processo.
A prática forense tem demonstrado, ao contrário, que o Ministério Público tem sido um importante catalisador dos processos falimentares, sempre atento ao fiel cumprimento da lei especial, pugnando por diligências úteis e indispensáveis ao bom andamento dos feitos, que acabam por atingir bom termo graças à atividade fiscalizadora ministerial, por si só saneadora e impulsionadora do correto trâmite processual, coibindo manobras fraudulentas e procrastinatórias, bem como prevenindo a ocorrência de nulidades processuais.
A importância da atuação do Ministério Público no campo falimentar vem sendo reconhecida amplamente por nossos Tribunais Superiores, sendo unânime o entendimento da sua obrigatoriedade, sob pena de nulidade, admitindo-se até mesmo legitimidade ativa para opor embargos em execução fiscal promovida contra massa falida (3), na defesa dos interesses sócio-econômicos envolvidos.
Assim, o veto em comento, além de apresentar insubsistentes fundamentos, pode levar à errônea interpretação de que a intervenção do Ministério Público poderia ser, a partir da vigência da nova lei falimentar, dispensada nas hipóteses em que a própria Lei 11.101 não disponha expressamente.
Certamente tais entendimentos serão sustentados, gerando incerteza jurídica e controvérsias desnecessárias, que teriam sido evitadas caso mantido o artigo, como aprovado pelo Congresso Nacional.
Cumpre-nos, como intérpretes da nova legislação falimentar, buscar uma aplicação sistemática das normas referentes à atuação do Ministério Público no processo civil, para, adequando-as ao universo falimentar e aos procedimentos especiais regulados na Nova Lei de Falências, encontrar a correta disciplina da intervenção do Parquet, compatível com o seu perfil constitucional e com a sua relevância institucional, permitindo-lhe uma atividade fiscalizadora em todos os momentos processuais importantes no campo falimentar, no resguardo do interesse público que informa a sua atividade como custos legis.
3. A APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM MATÉRIA DE INVERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA ÁREA FALIMENTAR.
Analisada a inconsistência das razões do veto ao artigo 4º da Lei Falimentar que determinava a intervenção do Ministério Público nos processos de recuperação judicial e de falências, incumbe-nos examinar a questão da intervenção à luz das normas gerais do Código de Processo Civil, que regulam a atividade ministerial no processo civil.
O fundamento da intervenção do Ministério Público no processo de insolvência civil ou comercial é o interesse público, que, nestas hipóteses, reside na necessidade de tutela do crédito, da fé pública, do comércio, da economia pública e na preservação do tratamento igualitário dos credores, pilar da execução concursal falimentar.
Aliás, é oportuno lembrar que os crimes falimentares, como bem ressalta Maximilianus Führer (4), são pluriofensivos, porque atingem ou podem atingir diversos bens jurídicos tutelados pela norma penal, sendo imperioso, portanto, que o Ministério Público, como titular exclusivo da ação penal pública falimentar, acompanhe o processo de insolvência, desde a fase pré-falencial.
Com efeito, parece-nos evidente que o interesse público que determina a intervenção do Ministério Público manifesta-se, ainda mais cristalino, no momento em que é deduzido o pedido de falência em juízo, por qualquer dos legitimados processuais elencados no art. 97, incisos I a IV da Nova Lei de Falências.
É justamente neste momento processual que sobreleva o interesse público justificador da intervenção ministerial, visto que a decretação da falência tem efeitos graves na economia, produzindo, por vezes, a quebra de outras sociedades, desemprego e um abalo geral no crédito, sendo necessária e imprescindível que o Ministério Público, como fiscal do fiel cumprimento da lei, seja chamado a opinar antes da sentença, analisando detidamente a presença dos pressupostos falimentares.
Aliás, o interesse público que determina a intervenção do Ministério Público nos processos de falência, e também nos de recuperação judicial, é o chamado "interesse público primário", que conforme Renato Alessi (5), é o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo, não se confundindo com o interesse público secundário que é o modo como os órgãos da administração vêem o interesse público, como esclarece Hugo Nigro Mazzilli (6).
Sendo inegável, portanto, a presença de interesse público nas ações falimentares e de recuperação judicial, não há como estar ausente o Ministério Público, em todos os momentos processuais relevantes, como guardião do fiel cumprimento da lei e zelador dos interesses indisponíveis envolvidos.
A intervenção é obrigatória e ditada, em termos expressos, pelo art. 82, inciso III do Código de Processo Civil, que determina deva o Ministério Público intervir em todas as causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide.
Com efeito, pela natureza da ação falimentar e da ação de recuperação judicial, não resta dúvidas que há interesse público relevante a justificar e tornar obrigatória a intervenção do Ministério Público, sob pena de nulidade, a fulminar o processo a partir do ato em que deveria ter sido intimado a intervir.
Nas ações de falência e de recuperação judicial, a intervenção ministerial, além de obrigatória, deve ser determinada pelo órgão jurisdicional desde o ajuizamento do pedido, possibilitando que se manifeste o Promotor de Massas Falidas quanto à presença dos requisitos e dos pressupostos legais, antes de proferir sentença de quebra, determinar o processamento da recuperação judicial ou decretar de plano a falência.
Conforme Nelson Nery Junior (7), a norma inserta no art. 82, inciso III do CPC "deixa aberta a possibilidade de o Ministério Público intervir nas demais causas em que há interesse público. Quando a lei expressamente determina a intervenção, não se pode discutir ou questionar a necessidade de ela ocorrer. A norma ora comentada somente incide nas hipóteses concretas onde a participação do MP não se encontra expressamente prevista na lei. Caberá ao MP e ao juiz a avaliação da existência ou não do interesse público legitimador da intervenção do Parquet".
Como se observa, a intervenção ministerial nas ações falimentares e nas ações de recuperação judicial é obrigatória e inafastável, não sendo ditada por razões de conveniência e oportunidade do órgão do Ministério Público, pois inequívoco o interesse público, devendo intervir o Promotor de Massas Falidas em todo momento processual relevante, ainda que omisso o texto legal.
É fundamental se observar que a aplicação das normas gerais de intervenção do Ministério Público no processo civil, previstas nos artigos 81 a 85 do Código de Processo Civil, aos procedimentos regulados pela Nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005) é determinada pela própria Lei Falimentar, em seu art. 189, quando determina a aplicação subsidiária do Diploma Processual, pelo que, a atuação do Parquet deverá ser regulada por estes dispositivos do codex.
Assim, no exercício da sua atividade como custos legis, o Promotor de Massas Falidas, atuando nos processos de falência ou de recuperação judicial, terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo, nos termos do art. 83, inciso I do CPC, podendo juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade (inciso II do art. 83 do CPC).
Ainda como órgão interveniente, nas falências e processos de recuperação judicial, o Ministério Público deverá ser intimado pessoalmente (art. 236, parágrafo 2º do CPC), para todos os atos do processo, sob pena de nulidade (art. 84 do CPC).
Frise-se que o Ministério Público deve ser intimado pessoalmente para intervir, após já terem se manifestado as partes e todos aqueles que deveriam ser ouvidos naquela oportunidade processual, porém previamente à decisão da questão processual incidente, possibilitando-se que ofereça promoção ou parecer fundamentado, a fim de exercer amplamente o seu munus de fiscal da lei e guardião do interesse público.
Após cada decisão judicial ou sentença, deverá ser intimado o Ministério Público, de igual forma, para que possa recorrer das decisões injustas ou ilegais, completando a sua atividade fiscalizadora, sendo certo que sua legitimidade recursal é ampla e está expressamente prevista no art. 499, parágrafo 2º do CPC, já sendo objeto do enunciado nº 99 da súmula do Superior Tribunal de Justiça (8).
Não somente nos processos de falência e recuperação judicial deverá ser intimado o Ministério Público a intervir, mas também em todos os processos correlatos e a eles vinculados, como, por exemplo, nas habilitações de crédito retardatárias, nas impugnações de crédito, nos pedidos de restituição, bem como em qualquer ação proposta pela massa falida ou contra ela, ainda que em trâmite em juízo diverso do falimentar.
Isto se explica, porque não há como se conceber que a atividade fiscalizadora do Ministério Público seja limitada ou restrita aos autos principais da falência ou da recuperação judicial, eis que se vislumbra nestes processos correlatos, também chamados de "satélites", a mesma ratio determinante da intervenção, que é a tutela do interesse público, que não se confunde com o interesse dos credores, mas deve ser entendida como uma abrangente fiscalização da aplicação da lei, no atendimento do interesse da coletividade como um todo, na proteção ao crédito, aos mercados e à economia pública, fortalecendo a crença nas instituições financeiras e econômicas e na própria administração da Justiça.
De nada adiantaria a atuação do Ministério Público nos autos falimentares, se em importantes processos correlatos se verificasse violação à lei, conluios, fraudes de todo o gênero, prejudicando a massa falida e esvaziando o seu ativo, por ausência de intervenção fiscalizadora do Parquet.
Também nestes processos a atuação do Ministério Público obedecerá às normas do Código de Processo Civil (art. 82 a 85), devendo ser feita a sua intimação pessoal, após a manifestação das partes, para oferecer promoções e pareceres sobre questões incidentes e sobre o mérito, bem como para intervir em todos os atos do processo, estar presente às audiências e atos que demandem sua presença, devendo ser intimado de toda decisão e sentença, para que possa interpor eventual recurso.
Impende frisar que a atuação do Ministério Público não está restrita às hipóteses expressamente previstas em dispositivos esparsos da novel Lei 11.101/2005, como, por exemplo, nos artigos 8º, 19, 22, parágrafo 4º, 30, parágrafo 2º, 52, inciso V, 59, parágrafo 2º, 99, inciso XIII, VI, 132, 142, parágrafo 7º, 143, 154, parágrafo 3º, 184, parágrafo único, e art. 187, parágrafos 1º e 2º.
A intervenção do Ministério Público nos processos de falência e de recuperação judicial, como veremos adiante, deverá ocorrer em cada oportunidade processual em que tenha que ser decidida questão incidente pelo juízo falimentar e, para tanto, deverá ser intimado previamente, para que possa oferecer promoção ou parecer, sempre após já terem se manifestado os demais interessados.
