As minirreformas eleitorais dos últimos anos representaram significativos avanços em muitos aspectos das campanhas eleitorais, permitindo, por exemplo, a utilização da internet para a doação de recursos financeiros de pessoas físicas para o candidato, mediante mecanismo disponível no sítio do candidato (desde 2009), propaganda de candidatos na internet (desde 2015) e até mesmo o impulsionamento de conteúdos e priorização paga de conteúdos resultantes de aplicações de busca na internet (como Google, Yahoo e outros), além de financiamento coletivo na internet (a partir de 2017).

Como se percebe, pelos exemplos citados, muita coisa mudou na última década. Algumas práticas antes proibidas passaram a ser permitidas, outras condutas ainda continuam proibidas, o que exige muito cuidado por parte dos candidatos.

As regras para as campanhas eleitorais, incluindo as relativas à propaganda eleitoral, estão definidas na Lei nº 9.504/97, e sua regulamentação (detalhamento) encontram-se estabelecidas nas diversas resoluções do Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

É a Resolução nº 23.551/17 que dispõe sobre a propaganda eleitoral para as eleições de 2018.

O Código Eleitoral, em seu art. 23, inciso IX, e a Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97), art. 105, autorizam o TSE a editar tal tipo de regulamento, o qual, entretanto, não pode restringir direitos ou criar sanções não previstos antes na citada lei.

Ocorre que, por vezes, o TSE exagera, extrapola a competência conferida pela lei, e estabelece alguma restrição não prevista na Lei nº 9.504/97, o que pode representar violação ao direito de candidatos ou partidos.

Neste contexto, diante da proibição de utilização de telemarketing em propaganda eleitoral durante a campanha eleitoral de 2014, o Partido Trabalhista do Brasil (PT do B) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.122, para questionar a Resolução TSE nº 23.404/14.

A referida ADI, que fora ajuizada em maio de 2014, após quatro anos de espera, finalmente foi julgada no início de maio do corrente ano e, por maioria, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram manter a validade do parágrafo 2º do artigo 25 daquela Resolução 23.404/14, por considerar estar em sintonia com a Constituição da República a proibição nela veiculada.

O principal argumento do PT do B era, em síntese, que o uso do telemarketing na propaganda eleitoral estava contemplado pelo direito à liberdade de expressão, o qual, por sua vez, estaria protegido pelo rol de direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

A ação que alegava a inconstitucionalidade da norma foi julgada improcedente, ou seja, a norma eleitoral foi considerada constitucional pela Corte Suprema, especialmente porque prevaleceu o direito à intimidade, que também tem status de garantia constitucional.

Portanto, por força do referido entendimento do tribunal que dá a palavra final quando o tema tem a ver com a Constituição, fica mantida a proibição em 2018   do uso de telemarketing nas propagandas eleitorais, regra que foi reeditada pelo TSE no artigo 29 da atual Resolução nº 23.551/17, que regulamenta a propaganda nas eleições do corrente ano.

Vale destacar que o atual Presidente do TSE, o Ministro Luiz Fux, que teve participação decisiva no julgamento da ADI 5.122 no Supremo, ressaltou em seu voto que a propaganda por telefone é “infinitamente mais invasiva e incômoda” do que o envio por e-mails e mensagens, pois fica muito mais difícil para a pessoa (possível eleitor) dela se desvencilhar, e que a insistência desse tipo de ligação telefônica representa indubitável invasão à privacidade da pessoa, com indevida interferência na vida privada, retirando do cidadão a paz e o sossego.

A finalidade contida no dispositivo questionado no STF é proteger a intimidade do cidadão que, se assim não fosse, teria sua privacidade invadida por inúmeras chamadas telefônicas indesejáveis, patrocinadas por centenas de candidatos durante as semanas de duração da campanha eleitoral.

De fato, a fundamentação da edição da referida Resolução TSE nº 23.404 era o art. 5º, incisos 10 e 11, da Constituição Federal, que está previsto também no art. 29 da atual Resolução nº 23.551/17, dispositivos que estabelecem verdadeiro círculo de proteção em torno da vida privada e mesmo da inviolabilidade domiciliar.

Resumo da história: os candidatos não podem usar serviços de telemarketing na campanha eleitoral de 2018, em qualquer horário, para pedir votos aos eleitores.