Os direitos de propriedade podem recair sobre praticamente todos os bens, imóveis ou móveis, e até mesmo sobre animais. Há também propriedade sobre bens incorpóreos, como a propriedade intelectual. Será tratada, neste trabalho, a propriedade dos bens imóveis, sem considerar a equiparação que o Código Civil faz de aeronaves e navios. O foco nos bens imóveis se dá pelo entendimento doutrinário da função social, que é usualmente analisada quando dos estudos da propriedade imobiliária. Não se olvida que referido princípio possa ser aplicado a bens móveis, mas percebe-se que também o ordenamento jurídico costuma trazê-lo em diplomas que versam sobre bens imóveis, como é o caso dos planos diretores dos municípios, que adotam a função social como parâmetro para a organização do espaço urbano.
Deste modo, neste capítulo será apresentada a evolução da propriedade, desde fenômeno natural, ainda indissociável à posse, passando pela consolidação como direito individual até se tornar uma instituição da sociedade, ponto que será defendida com mais precisão no quarto capítulo. Traçada a linha histórica da propriedade, será exposto o surgimento da função social associada a ela, considerando o contexto histórico nacional e internacional, bem como os marcos legislativos que explicam o nascimento de referido princípio, como a constituições de Weimar, na Alemanha, e a brasileira de 1934.
1. O Surgimento da Propriedade
Não há um marco histórico documentado que demonstre o surgimento da propriedade, mas é possível sustentar que a primeira noção nasceu com o fim do período nômade do ser humano, quando ele deixa de vagar pelas savanas africanas e passa a se fixar em determinados locais. Ainda assim, não se pode defender que a propriedade como entendemos hoje tenha surgido na pré-história. A propriedade surge junto com a civilização. Mais do que isso, a civilização surge graças à propriedade. Os espaços físicos dominados por tribos e clãs foram as primeiras fronteiras das civilizações surgidas no período conhecido como crescente fértil. A noção de propriedade nasce pelas condições geográficas e climáticas desses locais. Eram regiões raras, nas margens de rios, com clima estável, que permitiam o plantio do trigo e o abastecimento de água. Isso tornou imperativo o controle desses locais, a proteção contra invasores, tornando lugares antes da natureza selvagem em propriedade humana.
O autor português e professor de Coimbra, José Marnoco e Sousa (1910, p. 354-356) destacou as principais teorias do surgimento da propriedade, consubstanciados em sistemas, sendo eles o sistema de ocupação, de convenção, da lei, do direito natural, do trabalho e da necessidade, detalhados a seguir.
O sistema de ocupação, conforme expôs o autor lusitano, foi adotado pelos jurisconsultos romanos, que remontavam pela imaginação aos tempos primitivos, descrevendo os primeiros homens apoderando-se das coisas que não tinham dono. Quanto à propriedade imobiliária, esta teoria não levava em conta o animus da ocupação, vez que, muitas vezes, era apenas temporária, sem a intenção de longa permanência.
Pelo sistema do direito natural, a propriedade deriva da própria natureza humana, visto ela ser uma condição necessária para a existência e desenvolvimento do homem. O direito de viver implicaria o direito de procurar os meios para isso. Hegel (1997, tradução de Orlando Vitorino, p. 44) disse que a pessoa tem a sua existência externa na propriedade, sendo domínio da liberdade e condição para existência do homem enquanto ideia.
No sistema do trabalho, o homem, cultivando a terra e adaptando as coisas externas à satisfação das suas necessidades, imprime aos objetos o carimbo da sua personalidade, fazendo-os assim sair da comunidade primitiva, aberta aos esforços de todos. Em virtude desta transformação, o homem torna-se um segundo criador dos objetos, adquirindo o direito a considerá-los propriedade sua.
Esta teoria foi primeiramente apresentada por Locke (2002, p.38), que considerava que a Terra e todos os seus frutos são propriedade comum a todos os homens e cada qual tem uma propriedade particular em sua própria pessoa; a esta ninguém teria qualquer direito senão ele mesmo. O trabalho de seus braços e a obra de suas mãos pode-se afirmar, aduziu o autor escocês, são propriamente dele. Seja o que for que ele retire da natureza no estado em que lhe forneceu e no qual o deixou, continua Locke, mistura-se e se superpõe ao próprio trabalho, acrescentando-lhe algo que pertence ao homem e, por isso mesmo, torna-se propriedade dele.
O Sistema da necessidade sustenta que a propriedade foi a consequência das exigências da produção e da circulação da riqueza, visto que, sem ela, não se poderia realizar estes fenômenos, tornando-se impossível todo o progresso econômico e social. Este sistema também é conhecido como natural econômico.
No Sistema da conquista, a propriedade é o resultado do merecimento bélico. A tribo conquistadora reserva-se para si a maior e a melhor parte do território. Assim, o que antes era comum, ou nullius constituo, ainda segundo Marco e Sousa, torna-se propriedade particular da tribo dominante. Entre os conquistadores e conquistados, estabelece-se como poderosa linha divisória o conceito completamente novo do nosso e não vosso. Deste modo fez aparição na vida social a primeira forma da propriedade, como pura negação, como exclusão dos dominados dos direitos de propriedade dos dominadores. Com a posterior divisão do território conquistado entre os vencedores, adquire o novo direito de propriedade o seu ulterior aperfeiçoamento. Converte-se em propriedade particular pessoal, reconhecendo e sancionando o Estado este direito pessoal e declarando-o excelso e sagrado (MARNOCO, 1910, p. 356).
Em todas as teorias apresentadas, percebe-se a presença de um motivo comum: a escassez. Se locais como os descritos acima fossem abundantes e de fácil localização, não haveria motivo para cercar e dominar, o que seria um trabalho irracional. Mas, referidos locais não são tão abundantes, ainda mais na região das primeiras civilizações. Diante dessa imposição natural, a propriedade imobiliária torna-se meio de administrar racionalmente ambientes escassos que permitam o desenvolvimento de uma comunidade.
Não à toa, os principais conflitos entre povos quase sempre foram originados pela disputa de terras. Até as grandes guerras modernas tiveram na disputa por regiões o cerne dos conflitos. A Primeira Guerra Mundial originou-se com a disputa por regiões nos Bálcãs, enquanto a Segunda, pelo desejo alemão de recuperar a importante região portuária de Gdańsk, o que levou à invasão da Polônia. Até mesmo a grande guerra brasileira, a contra o Paraguai, foi resultado do anseio desse país por uma saída para o mar. Parafraseando Marx, a propriedade é o motor da história. Uma vez constatada a evolução e importância factual da propriedade imobiliária, cabe agora fazer um breve histórico da sua consolidação enquanto direito.
1.2. O Direito de Propriedade
A propriedade, de início, era vista como algo ligado aos clãs, tribos, ou famílias. Não era um direito individual, como entendemos hoje. Essa visão perdurou até mesmo no Império Romano. Sobre o direito de propriedade nesse período, João Luís Nogueira Matias e Afonso de Paula Pinheiro Rocha (2006, p. 05) apontam que a ordem jurídica e econômica romana girava em torno da propriedade. Entretanto, não é prevista definição precisa do instituto, sendo a sua percepção intuída. Há a previsão do direito de gozar e dispor da coisa, que são os principais atributos do dominium. Para alguns autores, a sua origem pode decorrer do enfraquecimento e divisão do mancipium, poder unitário, amplo, que gozava o pater famílias, englobando pessoas e coisas, que se desdobrou em diversas formas de poder, como o manus (sobre a mulher), patria potestas (sobre os filhos), dominica potestas (sobre os escravos) e dominium (sobre as coisas).
Em sua feição inicial, a propriedade (proprietas, dominium) era prevista de forma absoluta, consistindo no direito de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e abusar (jus abutendi) das coisas, possibilitando ao proprietário destruir a coisa, caso queira. Possuía caráter personalista, oponível a todos, podendo ser assegurada por ação própria no jus civile, que era a rei vindicatio. Dividia-se em propriedade quiritária, pretoriana (in bonis), peregrina (ex jure gentium) e provincial. A mais ampla era a quiritária, própria dos romanos. A propriedade peregrina era conferida ao estrangeiro, não há dominium ex jure quiritium. A propriedade é garantida pelo direito peregrino local ou por autoridades romanas. Após a promulgação do Edito de Caracala, que conferiu cidadania a quase todos os habitantes do império, desaparece esta forma de dominium. A propriedade provincial era a assegurada sobre terras das províncias romanas, não asseguramdp o domínio pleno, mas apenas os direitos correlatos. É equiparada à propriedade plena (quiritária) nos fins do século III (MATIAS e ROCHA, 2006, p. 06).
Apesar de não ser um direito individual, nos termos que entendemos hoje, alguns autores consideram que no período romano a propriedade tinha, sim, esse caráter, como sustenta Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 170), para qual, no direito romano, a propriedade tinha natureza individualista, passando na Idade Média por uma fase peculiar, com dualidade de sujeitos (o dono e o que explorava economicamente o imóvel, pagando ao primeiro pelo seu uso). Havia todo um sistema hereditário para garantir que o domínio permanecesse numa dada família de tal forma que esta não perdesse o seu poder no contexto do sistema político. Após a Revolução Francesa, a propriedade assumiu feição marcadamente individualista. No século passado, no entanto, foi acentuado o seu caráter social, contribuindo para essa situação as encíclicas Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, e Quadragésimo Ano, de Pio XI. O sopro da socialização acabou, com efeito, impregnando o século XX, influenciando a concepção da propriedade e o direito das coisas.
Também nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa (2013, p. 158-159) sustenta que se enraizou no espírito romano a propriedade individual e perpétua. A Lei das XII Tábuas projetou a noção jurídica do ius utendi, fruendi et abutendi. Considerava-se o domínio sobre a terra de forma absoluta. Nos primeiros séculos da história romana admitia-se apenas o dominium ex jure quiritium, propriedade adquirida unicamente sob formas determinadas, fora das quais não poderia constituir-se (Petit, 1970, p. 242). Apenas na época clássica o Direito Romano admitiria a existência de uso abusivo do direito de propriedade e sua reprimenda. O Digesto já reconhece direitos de vizinhança, mas o elemento individual ainda é preponderante (VENOSA, 2013, p. 159).
A propriedade grega e romana colocava-se ao lado de duas outras instituições: a religião doméstica e a família, ambas com íntima relação entre si (Coulanges, 1957, v. 1, p. 84). A propriedade privada ligava-se à própria religião e esta, por sua vez, à família, com o culto dos antepassados, os deuses Lares. O lar da família, lugar de culto, tem íntima relação com a propriedade do solo onde se assenta Propriedade e onde habitam também os deuses. Ali se situam o altar, o culto e a propriedade do solo e das coisas que o guarnecem sob o poder do pater. Daí o sentido sagrado que se atribui ao lar, à casa, sentido que sempre permaneceu na civilização ocidental. Os deuses pertenciam somente a uma família, assim como o respectivo lar. Foi, portanto, a religião que garantiu primeiramente a propriedade (VENOSA, 2013, p. 159).
Ante a isso, deve-se ter em mente que a origem do instituto jurídico da propriedade, cientificamente sistematizado, se prendem ao Direito Romano, que o definia como ius utendi, fruendi et abutendi, ou seja, direito de usar, fruir e dispor, em tradução livre. Mística, ligada a rituais religiosos, a propriedade do solo, por exemplo, só podia ser adquirida por cidadãos romanos, e em solo romano. As razões se devem ao culto religioso dos mortos. Cada família cultuava seus próprios deuses, chamados “lares” ou manes. Nada mais eram que seus antepassados. Os romanos não acreditavam em céu. Os mortos continuavam vivendo, mas no mesmo território que haviam ocupado enquanto vivos. Daí a importância das terras familiares, solo sagrado em que se enterravam os ancestrais e se lhes prestava culto. Estando vinculada a esses sentimentos, era natural que só se concebesse a propriedade em solo romano. Com a evolução dos tempos, todavia, a propriedade perdeu seu caráter místico, o que veio a favorecer o expansionismo romano. Passou-se a admiti-la fora dos muros da cidade. Mais adiante, foi estendido o direito a todos os habitantes do Império, independentemente de sua origem (FIUZA, 2016, p. 561).
Superado o período romano, o direito de propriedade ganhou nova roupagem na Idade Média, quando a vida urbana existente naquela civilização fora suprimida pela volta ao campo, onde, em um sistema descentralizado, as grandes propriedades formaram os feudos. Nesse contexto, a propriedade passou a ser privilégio de poucos - os senhores feudais - os quais exploraram ao máximo o imperativo da escassez, submetendo que não tinha terras ao seu poder. Apesar de novo contexto social, a redescoberta do Direito Romano no século XIII fez com que a propriedade ganhasse mais proteção jurídica, adquirindo de vez o status de direito. Nesse período, a propriedade perde o caráter unitário e exclusivista. Com as diferentes culturas bárbaras, modificam-se os conceitos jurídicos. O território passa a ser sinônimo de poder. A ideia de propriedade está ligada à de soberania nacional. Os vassalos serviam ao senhor. Não eram proprietários do solo (VENOSA, 2013, p. 159). O Direito Canônico incute a ideia de que o homem está legitimado a adquirir bens, pois a propriedade privada é garantia de liberdade individual. No entanto, por influência de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, ensina-se que a propriedade privada é imanente à própria natureza do homem que, no entanto, deve fazer justo uso dela (CÂMARA, 1981, p. 79).
Com o renascimento urbano e comercial, o direito de propriedade ganha nova abrangência, servindo como base das transações econômicas feitas nos novos centros urbanos. Mais à frente, com ascensão das teorias contratualistas, a propriedade passaria a ser vista como direito natural do homem, anterior ao Estado, cabendo ao ordenamento jurídico protegê-la. John Locke (2006, tradução de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa, p. 44) define a propriedade com um dos três principais direitos naturais, ao lado da vida e da liberdade. A propriedade, na ótica do contratualista inglês, também é o garantidor dos demais direitos naturais, haja vista que a primeira propriedade de todas é o próprio corpo, e que este para existir precisa de espaço, o que só pode ser garantido, materialmente, se houver propriedade privada para abrigá-lo. Por fim, para ter liberdade, é necessário antes existir, direito que só é garantido, pela propriedade privada.
Diante da revelação filosófica da importância da propriedade privada, os códigos civis do período iluminista trataram de positivar o aludido direito. A partir do século XVIII, a escola do direito natural passa a reclamar leis que definam a propriedade. A Revolução Francesa recepciona a ideia romana. O Código de Napoleão, como consequência, traça a concepção individualista do instituto no art. 544, o qual dispõe que a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso proibido pelas leis ou regulamentos. Esse Código e as ideias da Revolução repercutiram em todos os ordenamentos que se modelaram no Código Civil francês, incluindo-se a grande maioria dos códigos latino-americanos (VENOSA, 2013, p. 159). Nessa nova perspectiva do direito positivado, o titular da propriedade adquire, em relação ao bem, um poder interno e outro externo; interfere no destino da coisa e impede que terceiros o façam, a não ser que estejam em acordo com seus desígnios (BEVILACQUA, 1958, p. 45).
O abuso praticado pelos senhores feudais, com o poder advindo da propriedade, fez com que a burguesia percebesse a importância desse instituto. Deste modo, a classe revolucionária do iluminismo não quis acabar com a propriedade, mas, sim, garantir que ela fosse igualmente protegida, independente de quem fosse o seu titular, um plebeu ou monarca. Como resultado da Revolução Glorioso de 1689, o Bill of Rights previa como um dos direitos do homem a garantia da propriedade privada. O impacto dessa positivação do referido direito foi tanto, que muitos historiadores atribuem a ela o surgimento do ambiente necessário para a Revolução Industrial ocorrida no século XVIII. O direito de propriedade também está guardado pela Constituição Americana de 1787, constituindo-se um dos pilares daquela civilização. Seguindo em uma linha histórica, a propriedade é consagrada como direito individual na Declaração dos Direitos do Homem de 1867, com reflexos também no Brasil, como será visto a seguir.
1.3. O Direito de Propriedade no Brasil
No período colonial, o Brasil seguia as diretrizes jurídicas imposta pela Coroa Portuguesa. No que diz respeito à propriedade imobiliária, ganha destaca a instituição das sesmarias, sistema de arrendamento que dividiu e distribuiu grandes porções de terras a famílias portuguesas, visando ao povoamento do enorme território da colônia. Sobre esse período, Matias e Rocha (2006, p. 06) destacam que a propriedade era dividida em domínio direto e útil, passando a ter importância as tenências, consistentes no uso e gozo da terra de terceiros, por longos períodos, podendo ser alienado a outros, como eram exemplos o censo e o feudo. Com a independência do Brasil, em 1822, a propriedade veio a ser expressamente protegida pela Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 179, o qual tinha a seguinte redação:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.
Percebe-se que a propriedade já era tratada como direito individual, seguindo a vertente jus naturalista, a qual era base para o liberalismo em alta naquele período, tanto na Europa quanto nas colônias americanas. Grande parte da doutrina defende que era dado ao proprietário poder absoluto sobre a propriedade, podendo agir da forma que bem entendesse. Apesar da predominância desse entendimento, percebe-se no artigo acima uma considerável limitação do exercício do direito de propriedae: a vontade do Estado, que poderia, a qualquer momento, intervir e sequestrar a propriedade.
A Constituição de 1891, primeira após o golpe da República, também manteve esse entendimento sobre a propriedade. A constituição republican, em sua Seção II – Declaração de Direitos -, no artigo 72 também garantia, em termos similares, o direito de propriedade, marcado pelo individualismo (FERREIRA, 2007, p. 06). Seguindo referida ideia, ditava o parágrafo 17 do artigo 72:
“O direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade publica, mediante indenização previa. As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria”.
Sustentáculo do Império, a propriedade viria a ser tutelada de modo mais preciso na República, com o Código de Civil de 1916, diploma cuja criação tinha sido prevista na Constituição de 1824. Tido como patrimonialista, doutrina-se hoje que o Código Beviláquia dava ao direito de propriedade caráter absoluto. Sobre a propriedade nesse código, Eduardo Junqueira (2008, p. 04) traz à tona que o Código de 1916 reproduziu a ideia do Código Napoleônico, ao considerá-la direito natural e valor em si. No diploma francês, no art. 544, consta que “a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta”; no código brasileiro, no art. 524, “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Mas, se no código francês, resultado do processo revolucionário, foram abolidos todos os direitos senhoriais originários do feudalismo, no código brasileiro, alguns daqueles privilégios de domínio, ligados à enfiteuse e aos foros (art. 674), permaneceram quase que idênticos ao que dispunham as Ordenações Filipinas.
Apesar de a doutrina defender a existência do pleno direito de propriedade nesse período, é possível notar que há a mesma limitação já dita acima, desta vez prevista na Constituição da República de 1891, dando ao Estado o poder de intervir e tomar a propriedade privada, considerando os seus interesses. Além dessa costumeira limitação, também havia a aplicação da teoria do abuso de direito. Apesar de não ser expressamente prevista no Código de 1916, o abuso de direito poderia ser apreendido do art. 160, inciso I, o qual dispunha que: não constituem atos ilícitos: I. Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido. A expressão ‘exercício regular’ dar a entender que não se poderia usar de direito de forma não razoável, podendo ser enquadrado nisso o abuso.
Assim, percebe-se que a própria legislação civil já dava limitação ao direito de propriedade, sendo certo que qualquer excesso cometido não estaria tutelado pelo ordenamento jurídico. Num contínuo histórico, o direito de propriedade ganharia nova roupagem no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988, quando se estabelece de forma mais sólida o princípio da função social, estudado a seguir.
