A denominada “greve dos caminhoneiros” abalou a estrutura da cadeia produtiva no país, cujo escoamento é baseado principalmente no transporte rodoviário. Com a paralização das rodovias, houve interrupção do transporte de cargas, o que ocasionou o bloqueio na entrega de alimentos, remédios, combustíveis e matérias-primas, dentre outros itens.
Diante da situação de quase calamidade pública, ante a falta de bens essenciais à população, o governo federal, a fim de debelar a crise, decidiu por negociar um acordo com os grevistas que incluiu zerar a cobrança de impostos federais sobre o óleo diesel, para reduzir em R$ 0,46 o preço do litro do combustível vendido às distribuidoras. Ou seja, para conter a crise o governo abriu mão de receitas tributárias incidentes sobre combustíveis.
A partir do subsídio ao diesel, assomou-se outro problema que o governo teria que necessariamente resolver: a LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal - preconiza a obrigatoriedade de compensação de perdas de arrecadação. Dessa forma, para contrabalançar a perda de receitas relativa ao subsídio do diesel, o governo tomou medidas que, na prática, elevarão os impostos de exportadores, indústria de refrigerantes e indústria química. Diante deste contexto, têm ocorrido manifestações no sentido de que as providências colocariam em risco o crescimento das exportações brasileiras e do PIB.
Sem adentrar o mérito das ações do governo sob a ótica econômica, o assunto é particularmente instigante do ponto de vista jurídico, especialmente em se tratando de segurança jurídica, um do princípios constitucionais considerados pilares da ordem jurídica brasileira. Tão cara é a segurança jurídica para a ordem constitucional, que ela é considerada mais que um princípio: um macroprincípio ou sobreprincípio, vez que atua de forma a materializar outros princípios constitucionais (CAGGIANO, 2009).
Com efeito, para alguns autores, o Princípio da Segurança Jurídica é indissociável da noção de Estado de Direito. Dada a sua natureza principiológica, há diversas regras constantes da Carta de 1988 que lhe dão concretude, a despeito de não ter sido expressamente mencionado um direito à segurança jurídica. A Constituição preconiza que a segurança constitui valor fundamental já no seu Preâmbulo, bem como a elenca como um dos direitos invioláveis no seu artigo 5º, caput, a par dos direitos à vida, liberdade, igualdade e propriedade.
Diversos outros dispositivos constitucionais consagram o ideal da segurança jurídica, dentre outros, a legalidade, a proteção ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e aos direitos adquiridos, bem como a proibição à retroatividade de leis penais e tributárias no tocante à ocorrência de fatos geradores.
Como princípio que determina o alcance e conformação de outros princípios, a segurança jurídica determina, por exemplo, o real contorno do princípio da legalidade tributária. Nesse diapasão, sustenta ÁVILA (2014), que a lei a que se refere a regra da legalidade “não poderá ser demasiadamente indeterminada, não poderá abranger fatos passados na sua hipótese e não poderá elevar imediata e drasticamente a carga tributária sem um período e sem regras de transição”. Vê-se que a legalidade tributária deverá atender ao primado de ofertar segurança jurídica ao contribuinte.
Em decorrência do princío da Segurança Jurídica, desenvolveu-se a ideia da proteção da confiança ou segurança jurídica subjetivada. Enquanto a Segurança Jurídica tem natureza objetiva e visa a brindar os particulares de previsibilidade diante das ações estatais, de forma abstrata e indeterminada, a proteção da confiança tem a finalidade de resguardar situações concretas, em que a confiança dos cidadãos possam ser lesionada em decorrência de ações do Estado. Vê-se então, um mesmo princípio sob dois prismas: um de natureza objetiva para alcançar número determinado de pessoas; outro, de natureza subjetiva, destinado a resguardar situações concretas. (COUTO e SILVA, 2003).
O caso concreto paradigmático da ideia da proteção é uma decisão judicial da década de 50 na Alemanha, conhecido como caso da “viúva de Berlim”, no qual a Corte Alemã considerou válida pensão concedida à viúva de um funcionário que havia sido cancelada por lhe faltarem requisitos legais, ao argumento de proteger-se a confiança legítima da interessada (MAURER, 2000). Considerou-se então, que o desfazimento da decisão que concedeu a pensão, ainda que revestida de ilegalidade, era mais danosa que sua manutenção tendo em conta que a viúva tinha tomado decisões pessoais confiando na manifestação estatal anterior.
Nesse diapasão, doutrina e jurisprudência brasileiras tem aceitado em grau razoável a existência de um direito à proteção da confiança legítima quando se fala em atos administrativos. A título de exemplo, oportuno citar a paradigmática decisão do Ministro Gilmar Mendes, no Mandado de Segurança 22.357-0, que decidiu por manter contratações de funcionários levadas a efeito pela INFRAERO, ainda que tenha a decisão se revelado despida de legalidade, ante o não atendimento da exigência do concurso público, por entender que a proteção à confiança legítima dos interessados se sobrepunha, no caso, à necessidade de atender à legalidade estrita. [1]
Nesse sentido, Gomes Canotilho, (2003) considera a segurança jurídica e a proteção da confiança elementos constitutivos do próprio Estado de Direito, assim se expressando:
Partindo da ideia de que o homem necessita de certa segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida, desde cedo se consideraram como elementos constitutivos do Estado de Direito os dois princípios seguintes: o princípio da segurança jurídica; o principio da confiança do cidadão. (pp.375 e ss)
Diante do quadro atual, no esteio das medidas recentemente adotadas pelo governo que afetarão o setor de exportações, há que se perquirir se contrariam a segurança jurídica do setor exportador. Isso porque o empresário planeja suas atividades, assina contratos, com base na política tributária vigente. Daí advém a dúvida: o direito à segurança jurídica ou proteção da confiança garante o particular ante a edição de atos normativos?
Conforme dito, a proteção da confiança legítima nasceu como um limite da atividade estatal no âmbito administrativo. No que toca à aplicação do postulado em relação à atividade legiferante do Estado, subsistem fortes argumentos contrários. Há que se ressaltar que a invocação da segurança jurídica no seu aspecto objetivo em relação a atos legislativos vem sendo aceita, sendo a possibilidade de modulação das declarações de inconstitucionalidade um exemplo disso.[2]
Quanto à proteção da confiança legítima em relação a atos normativos, os nossos tribunais pátrios têm repetido ao longo dos anos que “não há direito adquirido a regime jurídico.”. Com tal axioma, o que os Tribunais estão a expressar é que por mais prejudicial que seja uma lei nova aos interesses de dada pessoa, o cidadão não pode esperar que a atividade legislativa seja petrificada para atender ao seu anseio de estabilidade.
Um dos principais motivos para a longevidade de tal entendimento é o fato inegável de que o interesse público goza de supremacia frente ao particular. Dessa forma, caberia ao Estado sopesar os interesses em jogo e decidir, mediante os critérios do Poder Legislativo acerca da conveniência de revogar ou modificar legislações, desde que o interesse da coletividade tenha proeminência.
Além do que, impossível ignorar-se que o caráter dinâmico das necessidades sociais faz com que a atividade normativa do Estado se adapte mediante as mudanças necessárias para os fins coletivos. Nessa toada, o interesse do particular na manutenção da posição mais vantajosa constante da legislação revogada deveria ceder ante o interesse coletivo na alteração legislativa, de adaptação da ordem normativa às demandas das necessidades sociais.
Nesse sentido, o instituto do direito adquirido, que configura uma proteção do particular ante disposições da lei nova que lhe sejam menos benéfícas do que a legislação revogada, ou como garantia contra a retroatividade normativa, não se presta a paralisar a inovação legislativa do Estado. Daí, à primeira vista assoma-se a obviedade do pensamento segundo o qual ao particular não é dado arguir direito adquirido a regime jurídico.
Muito bem. O cidadão não tem direito adquirido à manutenção de regime jurídico. De fato, quando veio a lei que aboliu a escravidão, o dono do escravo teve que se adaptar a opção legislativa da Lei Auréa. Não pôde alegar direito adquirido à manutenção de seus escravos. Teve que arcar com o prejuízo financeiro que representava o valor de cada pessoa mantida no regime legal anterior.
Entretanto, em muito casos, a análise que se demanda não é de direito adquirido à manutenção de regramento, mas sim à proteção da confiança legítima do particular, que efetivamente baseou sua vida, suas condutas, suas escolhas tendo como guia a norma jurídica válida à época. Assoma-se novamente a questão: pode o cidadão alegar um direito à proteção da confiança legítima diante de inovações legislativas?
Beatrice Weber-Düller, citada por Schuenquener, aduz que “não se deve obstar a proteção de uma expectativa nos casos de mudança legislativa, sob o argumento de que o particular sempre deverá contar com essas alterações” (ARAÚJO, 2009). Como antes exposado, embora o cidadão não deva pretender a perenização de regimes jurídicos, espera-se do ordenamento jurídico que seja um elemento estabilizador das condutas, de forma que as pessoas tenham um mínimo de previsibilidade das consequências jurídicas de seus atos.
Ao estabelecer-se sumariamente ser descabida a invocação de direito adquirido a regime jurídico, o que se está a expressar é que a lei nova tenha efeitos imediatos sobre fatos ou comportamentos tanto futuros, quanto iniciados sob a égide da antiga norma, embora ainda não concluídos. Tal estado de coisas faz com que o Direito não cumpra a sua função de guiar o comportamento dos particulares, levando-os a desacreditar na estabilidade do direito e na sua função de regular as condutas, a fim de que se saiba de antemão quais serão os resultados jurídicos decorrentes do seu comportamento.
Nessa linha, o princípio da proteção da confiança constitui uma alternativa onde não se possa opor o direito adquirido, ante o exercício do poder normativo do Estado, o qual, em muitas ocasiões interfere de forma prejudicial na confiança que os atos estatais deveriam despertar nos cidadãos.
Com efeito, quando se fala em proteção da confiança no que respeita à validade normativa, esta validade é “no tempo”, não se trata de questionar a validade da norma quanto ao seu conteúdo, mas sim ao seu momento de entrada em vigor. Trata-se de uma forma de limitação da conveniência e oportunidade de o Estado inovar na área legislativa, sendo a proteção da confiança uma forma de reduzir a discricionariedade do poder público quanto à escolha do momento de determinar os efeitos da norma, em atenção à proteção da confiança que normalmente as disposições legais acarretam nos particulares.
Nesse sentido, oportuno analisar o princípio da irretroatividade tributária, nos termos do artigo 150, III, “a” da Constituição Federal, segundo o qual a norma tributária somente é retroativa se começar a produzir efeitos antes – mesmo que seja um único dia – da ocorrência do fato gerador. Tal disposição afigura-se bastante ilustrativa do problema que cerca a questão da normatização de leis relativas a fatos ou condutas passados.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar mudanças em parâmetros contributivos no meio do exercício para se iniciar no próprio exercício, manifestou-se no sentido da não configuração de retroatividade, vez que a ocorrência do fato gerador somente se dá ao final do exercício. Em outra ocasião, a Corte entendeu não restar ferida a irretroatividade ante o aumento da alíquota do Imposto de Importação que se deu antes do desembaraço aduaneiro da mercadoria, visto ser este o momento do fato gerador.[3]
Tais decisões ilustram que a despeito de não se estar diante de uma lesão a direito adquirido ou ato jurídico perfeito, nem de desobediência à regra da irretroatividade tributária, algumas circunstâncias ostentam o condão de interferir na calculabilidade do cidadão dos efeitos jurídicos do seu comportamento, bem como na confiabilidade que as pessoas devem ter nos atos estatais.
Para Ávila (2014), vislumbra-se uma espécie de retroatividade da norma caso ela estabeleça “consequências posteriores mais gravosas, comparativamente ao regramento anterior, para um ato de disposição da liberdade e da propriedade praticado antes de sua edição, desvalorizando-o, ainda que parcialmente”. Vê-se que a lei que atinge condutas passadas, ainda que não concluídas, atribuindo a elas consequências que os indivíduos não poderiam contar é passível de atingir a confiança legítima, muito embora não possam ser arguidos ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.
Assim, conquanto que em menor intensidade que na seara administrativa, as alterações legislativas são capazes de atingir de forma negativa consideravelmente a confiança dos particulares na atuação do Poder Público, demandado uma tutela do sistema jurídico, vez que nao há como minimizar a importância da preservação da confiança para a ordem jurídica e, via de consequência, para a paz social.
Assinale-se que a proteção da confiança legítima vem sendo aplicada na jurisprudência da Comunidade Européia para fins de solucionar problemas relacionados com a aplicação da lei no tempo (MAURER, 2000), sendo considerado como “um dos princípios fundamentais do sistema comunitário que tem sido chamado pela jurisprudência comunitária européia, a despeito de suas origens se localizarem no ordenamento jurídico da República Federal Alemã”. (HERRERA, 2015).
No que toca a oponibilidade da proteção da confiança ao exercício do poder legiferante, Patrícia Baptista (2006) assevera que “de um modo geral, os tribunais constitucionais alemão, espanhol, italiano e português têm admitido a oposição do princípio da confiança ao legislador como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis”, embora a própria doutrinadora alerte quanto à dificuldade adicional de aplicação concreta do princípio no que toca a atos legislativos, em comparação com atos administrativos.
Já a decisão da Corte Europeia, conhecida como CNTA/Comisión, de 14 de maio de 1975, estabeleceu como requisitos essenciais para o juiz aferir a legitimidade da confiança lesionada pela alteração normativa a imprevisibilidade da norma e o sopesamento entre os interesses em jogo, que seriam o interesse particular lesionado pela alteração em contraposição ao interesse público comunitário.[4] No dizer de Baptista (2006), a decisão do caso constituiu “o reconhecimento inequívoco do princípio da Proteção da Confiança Legítima como uma ‘norma superior’ do direito comunitário europeu.” Desde tal sentença, a proteção da confiança tem sido argumento para justificar indenizações por danos oriundos da atuação normativa de aplicação imediata ou retroativa da Comunidade Europeia. (RUBIALEZ, 2000).
Nesse julgamento, a demandante requereu a condenação da Comunidade Europeia ao pagamento de indenização em decorrência de prejuízos alegadamente sofridos em decorrência da revogação de normativo (Regulamento 189/72) de montantes subvencionais relativos a produtos agrícolas, ao argumento de que a norma revogadora detinha efeitos retroativos e que não respeitava a confiança legítima dos interessados na manutenção das compensações.
Embora a revogação do incentivo tenha sido determinada para reger operações comerciais futuras, detinha efeitos imediatos, motivo pelo qual a demandantes alegou que lesou a confiança legítima que ela tinha em sua manutenção, vez que solicitou a fixação antecipada dos auxílios e restituições à exportação, “obrigando-se assim definitivamente para com as autoridades a efectuar operações comerciais a que não podia renunciar, sob pena de perder a caução prestada.” Ou seja, confiando na estabilidade da norma, a demandante procedeu a providências baseadas nas consequências jurídicas estabelecidas à época de vigência da norma revogada.
De forma similar, a Corte Constitucional Espanhola deferiu, em 5.3.1993, indenização a uma empresa pesqueira em decorrência da eliminação de um incentivo fiscal, que se deu em face da adesão da Espanha ao Tratado de Adesão à Comunidade Econômica Européia. Considerou-se o fato de a empresa ter procedido a investimentos vultosos levando em consideração as políticas de fomento do Estado, erradicadas de forma abrupta quando da adesão do país ao Tratado europeu. (VALIM, 2010).
Na decisão - STS 1.232/1993-, o Tribunal entendeu que conquanto não se pudesse falar em direito adquirido às isenções tributárias, o Governo havia desenvolvido ações de fomento para empresas pesqueiras que as levaram a fazer investimentos importantes. Nessa linha, entendeu a Corte que a interrupção inesperada do benefício importou em sacrifício excepcional aos particulares envolvidos, de forma a justificar uma indenização correspondente, a fim de que fosse consagrada nas relações entre os particulares e o Estado a segurança jurídica.
No entanto, o que se pretendeu demonstrar foi que é possível e é desejável que haja uma reavaliação da possibilidade de que o princípio da proteção da confiança seja objeto de ponderação com outros valores constitucionais, a fim de que se possa aferir no caso concreto, se há confiança passível de proteção do sistema jurídico, que seja mais relevante do que o interesse público na norma inovadora.
Em síntese, e o assunto com certeza será objeto de decisões de nossos Tribunais, é importante e necessário, mais uma vez, avaliar em que medida pode o poder público editar normas que contrariem a necessária previsibilidade que deve nortear os particulares quando de suas atuações. O Estado pode estabelecer simplesmente que o planejamento da atuação do setor exportador fique prejudicado em prol da estabilidade da atuação governamental?
Dessa forma, conclui-se que a situação atual constitui uma excelente oportunidade de serem ventiladas e discutidas a possibilidade de que a proteção da confiança legítima constitua limite viável a ser analisado no caso concreto à atuação do Estado-Legislador.
Bibliografia:
ARAÚJO, Valter Shuenquener de. O Princípio da Proteção da Confiança: uma nova forma de tutela do cidadão diante do Estado. Niterói: Impetus, 2009.
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 3ª ed. Rev. Atual. E ampl. São Paulo: SP. Malheiros Editores, 2014.
BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Segurança Jurídica e Proteção da Confiança Legítima: Análise Sistemática e Critérios de Aplicação no Direito Administrativo Brasileiro. Tese de Doutorado: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2006.
CAGGIANO, Monica Herman Salem. A emergência do Poder Judicário como contraponto ao monocolor Legislativo/Executivo. In: Moraes, Alexandre. Os 20 anos da Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2009.
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003.
COUTO E SILVA, Almiro do. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular seus Próprios Atos Administrativos: o Prazo Decadencial do Art. 54. da Lei do Processo Administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Porto Alegre, volume 27, nº 57, 2003.
HERRERA, Orlando Mejía. El principio de la seguridade jurídica en la jurisprudência comunitária europea: un punto de referencia para los tribunales latino-americanos.Disponível em: https://eulacfoundation.org/es/content/el-principio-general-de-la-seguridad-jur%C3%ADdica-en-la-jurisprudencia-comunitaria-europea-un.
MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001.
RUBIALEZ, Iñigo Sanz. El Principio de Confianza legítima, limitador del poder normativo comunitário. Revista de Derecho Comunitário Europeo. Año nº 4, nº 7, 2000, págs. 91-122, Disponível em http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=195296.
VALIM, Rafael Ramires Araújo. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010.
Notas
[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Segurança nº 22.357-0/DF. Relator: MENDES, Gilmar Ferreira. Publicado no DJ de 04/06/2004.
[2]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4029/DF. Relator: FUX, Luiz. Publicado no DJ de 27/06/2012. Nesse julgado, o STF achou por bem modular a declaração de Inconstitucionalidade, em nome da Segurança Jurídica.
[3] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Agravo de Instrumento AI 635394 / SP - SÃO PAULO, Relatora: Min. Gracie, Ellen. Publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 29 de Junho de 2010.
[4] TJCE, 14 de mayo de 1975, CNTA/Comisión (74/74, Rec. 1975, p.533).
