2 A PROBLEMÁTICA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS
O contrato celebrado pelos personagens do livro “O Hobbit” contém cláusulas e condições que merecem ser observadas quando comparadas ao ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, antes de adentrarmos nas cláusulas e condições contratuais, é necessário entender o que significam e quando serão consideradas abusivas pelo ordenamento jurídico pátrio.
2.1 Das cláusulas gerais
As cláusulas foram criadas com a finalidade de tornar o conteúdo contratual mais simples para os contraentes. Destarte, as cláusulas são condições estabelecidas por uma das partes para que os contratos tenham eficácia.
Com o mesmo objetivo, existem também as cláusulas gerais, sendo estas definidas, conforme Paulo Luiz Neto Lôbo, como:
Todas as condições comuns a uma pluralidade de contratos, que uma parte submete à outra, no momento da conclusão do ato jurídico. Essas condições gerais são verdadeiros regulamentos que se impõem a todos os que necessitam realizar o negócio, afastada a discussão de seu conteúdo.
Apesar de serem muito comuns nos contratos de adesão, as cláusulas gerais não são necessariamente vinculadas a estes tipos de contratos, pois podem ser encontradas em outras espécies contratuais. Portanto, é preciso não confundir também o conceito, visto que, nas precisas palavras do doutrinador Nelson Nery Jr.:
Contratos de adesão são a concretização das cláusulas contratuais gerais, que enquanto não aceitas pelo aderente são abstratas e estáticas, e, portanto, não se configuram ainda como contrato. As cláusulas gerais de contratação tornar-se-ão contrato de adesão, dinâmicas, portanto, se e quando forem aceitas pelo aderente.
Sendo assim, os contratos de adesão são negócios jurídicos que devem ser tratados como tal. As cláusulas gerais, por sua vez, são condições estabelecidas e firmadas em contratos e não podem, por si só, ser interpretadas como vícios ou abusos. Logo, para assim serem consideradas, dependem da forma de como o seu conteúdo fora inserido no contrato.
Por derradeiro, como todo pacto exige, para a formação das cláusulas gerais é preciso que uma parte aceite o que está estabelecido pela outra parte.
2.2 Das cláusulas abusivas
As cláusulas abusivas, conceituadas anteriormente, são as que colocam uma das partes em demasiada desvantagem em relação à outra, causando abuso de direito e excessiva superioridade para o contraente que a formula em seu benefício.
Entretanto, as cláusulas abusivas não possuem ilicitude em sua ideia central, visto que esta depende do contexto que está inserido no contrato. Com mais exatidão, Paulo Luiz Neto Lôbo diferencia estas das cláusulas ilícitas da seguinte maneira:
Nos efeitos e na sanção, ambas são ilícitas, em sentido lato. Mas há uma ilicitude que não se confunde com a ilegalidade formal, devendo ser algo mais que a violação do proibido legalmente. É possível falar-se de uma ilicitude material, em que se enquadram as cláusulas abusivas por gerarem uma quebra intolerável do equilíbrio contratual, vulnerando princípios fundamentais do sistema jurídico, como a ordem pública, a equidade e a boa-fé.
O que se infere das palavras do renomado doutrinador supracitado é o resultado jurídico que as duas espécies de cláusulas produzem: a nulidade.
2.2.1 Das espécies de cláusulas abusivas
Entre as espécies de cláusulas abusivas, as principais e mais corriqueiras são:
1) CLÁUSULA POTESTATIVA: é a cláusula que, para a realização do que fora pactuado, depende somente da vontade de um dos contraentes. Podem ser divididas em puramente potestativa e simplesmente potestativa.
Com precisão e lucidez, o professor Silvio Rodrigues diferencia as duas:
As cláusulas simplesmente potestativas diferem das puramente potestativas porque, embora sujeitas a uma manifestação de vontade de uma das partes, dependem, por igual, de algum acontecimento que escapa à sua alçada. O caso prático de maior interesse referente à matéria é o da renovação da locação, deixado ao arbítrio do locatário; tem-se reiteradamente entendido que tal cláusula não configura uma condição puramente potestativa, e sim uma condição simplesmente potestativa, que, por conseguinte, é lícita, porque a manifestação volitiva num sentido ou noutro de pende de circunstâncias externas ao locatário.
Contudo, as duas espécies de cláusulas potestativas prejudicam a parte mais fraca nas relações reguladas pelo direito do consumidor;
2) CLÁUSULA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: tal cláusula se torna abusiva quando feita para causar prejuízo a uma das partes do contrato. É bastante comum nas relações consumeristas, razão pela qual é disciplinada no art. 6º, VII, da Lei nº 8.078/1990 (Código do Consumidor), senão vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
3) CLÁUSULA DE NÃO-INDENIZAR: é uma cláusula também encontrada com frequência nos contratos de adesão. Seguindo os ensinamentos do professor Paulo Luiz Neto Lôbo:
São cláusulas que visam limitar ou excluir a responsabilidade por ato próprio ou por ato de auxiliares do predisponente de condições gerais, seja pelo seguro de responsabilidade, seja pela não garantia dos vícios dos bens ou serviços, seja pela redução ou total liberação do montante de indenização, seja pela eliminação ou limitação da garantia patrimonial.
As partes, em decorrência de suas vontades, podem confeccionar a citada cláusula. Porém, é precioso analisar se existe dolo na conduta de algum dos contraentes a fim de prejudicar ou produzir desvantagem para a outra;
4) CLÁUSULA DE RESCISÃO UNILATERAL: rescisão contratual significa romper o contrato quando uma das partes lesar a outra. Seguindo a linha de pensamento do ilustre Orlando Gomes:
Não é sempre que a lesão determina a dissolução do contrato, porquanto pode ser salvo, restabelecendo-se o equilíbrio das partes com a suplementação do preço. A rescisão somente pode ser obtida mediante ação judicial, e exige-se, para sua caracterização, um elemento subjetivo. A vantagem obtida desproporcionalmente, por uma das partes, há de ser feita da exploração da inexperiência ou necessidade de outro momento de celebração. Desse modo, a parte que recebeu fica obrigada a restituir.
O Código do Consumidor também aborda este tipo de cláusula, assegurando que será nula quando houver alguma avença que deixe uma das partes em exagerada desvantagem (art. 51, IV, CDC).
2.3 Das cláusulas firmadas entre os personagens “Bilbo Bolseiro” e “Thorin” no contrato celebrado no livro “O Hobbit”
O contrato celebrado pelos personagens principais do livro “O Hobbit” contém algumas peculiaridades pertinentes, bem como cláusulas e condições que são consideradas abusivas por nosso ordenamento jurídico. A seguir, serão analisadas todas as cláusulas inseridas no contrato ora em estudo. Entretanto, antes de tudo, é importante resgatar o pacto citado no primeiro capítulo para que possamos relembrar o que diz a avença realizada:
Thorin e Companhia para o ladrão Bilbo, saudações! Pela sua hospitalidade, nossos mais sinceros agradecimentos, e pela sua oferta de ajuda profissional, nossa agradecida aceitação. Condições: pagamento contra entrega, até e não acima do valor do um quatorze avos do lucro total (se houver algum); todas as despesas de viagem garantidas em qualquer situação; despesas funerárias a serem custeadas por nós ou nossos representantes, se a ocasião se apresentar e se o assunto não se resolver de outra forma.
A primeira análise diz respeito à forma de pagamento, no qual estabelece o valor de “até um quatorze avos do lucro total (se houver)”. O pagamento está condicionado a um possível lucro que pode vir a não existir, pois condição é justamente um evento futuro e incerto. Desta maneira, a cláusula faz com o que uma das partes fique em extrema desvantagem perante a outra, visto que, mesmo que o personagem “Bilbo” execute todo o trabalho, seu pagamento está circunstanciado a um lucro que pode nunca existir.
No que diz respeito à segunda cláusula, esta determina que “todas as despesas de viagem garantidas em qualquer situação” serão pagas pelos contratantes. A avença em questão é bastante comum e encontra amparo no direito brasileiro, principalmente em contratos regulados pelo direito do trabalho, quando o empregado realiza alguma viagem a serviço do empregador e faz jus a horas extras, diárias e/ou reembolso. Sendo assim, tal cláusula não contraria as normas brasileiras.
Existem algumas cláusulas do contrato celebrado pelos personagens que podem ser encontradas somente em sua íntegra no idioma inglês. Neste caso, seguindo a tradução livre, as cláusulas mais relevantes serão comentadas a seguir.
A primeira assevera que:
(...) A rescisão antecipada deste contrato é devida somente à Companhia de Thorin, ao seu único e absoluto critério. A Companhia pode rescindir este Contrato por qualquer motivo, independentemente de aviso prévio ao ladrão.
A cláusula mencionada acima configura a rescisão unilateral com a ressalva de que só os contratantes podem extinguir o contrato. Todavia, a rescisão unilateral é estipulada em favor de todas as partes que contratam, ou seja, quando uma delas ou ambas quiserem acabar com a avença realizada (GOMES, 1992). Portanto, a extinção do contrato pelos contratantes torna a cláusula abusiva porque se transforma em condição potestativa.
Como forma de confirmar a cláusula anterior, o contrato apresenta outra condição no mesmo sentido, qual seja: “O ladrão não pode modificar ou alterar este contrato de qualquer forma, exceto por um documento assinado e acordado por ambas as partes.”.
Está estabelecido que, ao contrário dos contratantes, o contratado não pode alterar unilateralmente o que fora acordado, razão pela qual também se mostra uma cláusula abusiva que, mais uma vez, deixa uma das partes mais fraca.
Há também uma cláusula que deixa explícito um dos principais requisitos do negócio jurídico encontrado no art. 104, I, do Código Civil, ou seja, a capacidade dos contraentes. Diz a cláusula: “Cada uma das partes individualmente declara e garante que possui capacidade e o direito de celebrar este Contrato, bem como o cumprimento das obrigações estabelecidas com este acordo.”.
No entanto, a cláusula somente está de acordo com um dos requisitos contratuais, não estando em conformidade com as leis brasileira em razão de que os demais requisitos do art. 104 do Diploma Civil não foram observados.
Do mesmo modo, outro elemento essencial à validade do negócio jurídico é encontrado em outra cláusula:
(...) Aqui acordando sem qualquer coação por força, extorsão ou ameaça à vida e/ou membro do corpo, e em superação a qualquer prévio contrato, ajuste ou pacto, mantendo-se as cláusulas aqui presentes, assinado abaixo e sob testemunhas como passa a expor.
Aqui é possível observar o elemento da vontade, sendo este essencial à propositura de um negócio jurídico. A vontade é a intenção, o desejo de contratar que as partes conservam no momento da celebração de um contrato.
Em relação à atividade exercida, tem-se a seguinte condição:
Eu, o infrafirmado (doravante chamado apenas como “Ladrão”) aceito viajar para a Montanha Solitária, prometendo fidelidade a Thorin Escudo-de-Carvalho, a quem é de direito alterar o curso da jornada à sua escolha sem notificação prévia e/ou responsabilidade por acidente ou lesão causada.
É perceptível o caráter de empreitada, visto que o contratado está concordando em executar uma tarefa sob as ordens do Diretor da Companhia. Entretanto, observa-se que a cláusula faz a ressalva de alteração do sentido da jornada unicamente pela vontade do Diretor e sem a devida notificação prévia ao contratado. Assim, a cláusula demonstra incerteza para uma das partes, revelando-se abusiva.
Ainda tendo como base a atividade objeto do contrato, este afirma que: “O Ladrão aceita que toda e qualquer informação dada pela Companhia deve permanecer estritamente confidencial.”. Esta cláusula traz consigo uma das obrigações bastante comuns nas relações de trabalho: o segredo. Esta em questão sobrevive mesmo após o fim da avença.
A cláusula citada acima não é a única que trata da subsistência do pacto mesmo após o seu fim, pois o contrato sustenta que “Todas as condições impostas aqui subsistem mesmo em caso de perda ou destruição do documento, mesmo que acidentalmente ou dolosamente (...)”. Logo, a existência do negócio jurídico não necessita propriamente de um contrato físico, pois se torna verbal em caso de destruição culposa ou dolosa.
Quanto aos equipamentos usados pelo contratado, algumas cláusulas merecem observação. A primeirda delas expõe que:
O Ladrão assume total responsabilidade por seus próprios sapatos (se usar algum), roupa e utensílios pessoais durante a aventura. Qualquer item recebido em empréstimo (intencionalmente, ou não) pelo Ladrão durante a aventura deve ser devolvido ao final da jornada em condição igual ou similar àquela em que foi emprestada, ou deverá recompensar apropriadamente a Companhia ou seus sucessores.
Refere-se ao empréstimo dos utensílios e equipamentos que podem ser usados no decorrer do serviço. Desse modo, em caso de perda ou deterioração dos equipamentos emprestados, a Companhia ou seus sucessores receberá uma indenização equivalente ao valor do objeto perdido ou deteriorado.
Da mesma maneira: “O equipamento especializado requerido na execução de tarefas no seu papel profissional como Ladrão será comprado, adquirido, furtado ou obtido pelo próprio Ladrão, por qualquer método que o mesmo julgar adequado.”. Dessarte, os equipamentos próprios para a execução da atividade ficam a cargo do próprio contratado, não importando para a Companhia como serão adquiridos.
Não obstante, o contrato também indica que: “A Companhia pode fornecer, para contratação, equipamentos à sua disposição. Taxas a serem negociadas no momento da contratação.”. Porém, como demonstrado, a Companhia não fornece os equipamentos de forma gratuita, deixando em aberto a negociação dos valores.
O mesmo sentido tem a cláusula: “A Companhia pode fornecer espadas, armas e similares, para contratação a taxas a serem determinadas a seu exclusivo critério, e sujeitas a alterações sem aviso prévio”. Neste ponto, os contratantes possibilitam o fornecimento de armas, mas de forma onerosa e com a possibilidade de alterar os valores quando bem quiser e sem o aviso prévio, o que esculpe mais uma cláusula abusiva.
Uma cláusula posterior à mencionada acima certifica que: “Os itens de luxo conseguidos pelo Ladrão devem ser fornecidos para si e para os outros membros da Companhia, se puderem ser obtidos ao longo do caminho por meios pertinentes à sua profissão.”. A condição frisa o caráter ilícito da atividade, vez que o contratado deverá dividir os lucros provenientes da prática ilícita.
No que diz respeito aos alimentos, o contrato estabelece:
Refeições serão providas (ou não) a critério exclusivo do Diretor, com a devida consideração da disponibilidade, temporada ou qualquer necessidade dietética não divulgada na saída. Refeições aqui devem significar restritamente a café da manhã, almoço e jantar. Os denominados “segundo café da manhã”, “lanche” e “último lanche” não estão incluídos.
O pactuado em quesito contempla os costumes das partes em virtude de que os contraentes possuem rotinas e conceitos diferentes. Consequentemente, a cláusula não permite diferentes interpretações em caso de dúvida. Se esta não existisse, seria necessário avaliar a boa-fé das partes para a resolução do conflito.
No tocante aos possíveis conflitos que possam existir entre as partes, algumas cláusulas são encontradas. A primeira assegura que:
Disputas que porventura surjam entre as partes desse contrato devem ser ouvidas e julgadas por um árbitro da escolha da Companhia, e todas as reclamações, acusações, defesas, respostas, debates e julgamentos proferidos na língua dos anões.
Neste trecho, revela-se um verdadeiro aviltamento à ampla defesa e ao acesso à justiça que são defendidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. A escolha de um árbitro por parte da Companhia põe em risco a imparcialidade da arbitragem, em razão de que a escolha do árbitro deve ser feita por ambas as partes. O acesso à justiça também está maculado, pois a cláusula determina que as decisões devam ser proferidas em um idioma que não é natural do contratado, mas apenas da Companhia. Desta forma, cláusulas que prejudicam o acesso à justiça não podem ser consideradas válidas perante o direito brasileiro.
Ainda em relação aos possíveis conflitos, a segunda cláusula determina:
As violações de qualquer disposição ou disposições deste contrato por qualquer uma das partes serão ouvidas, defendidas, debatidas, respondidas e julgadas em um país de escolha da Companhia e em uma data e hora da escolha da Empresa. O não comparecimento do ladrão constitui concordância com a decisão da Companhia sobre o assunto.
Trata-se de cláusula de foro de eleição, contudo, a jurisdição é designada pelos contratantes. Além de tudo, a Companhia estipula que é a responsável pelo dia e hora da audiência, sendo a ausência do contratado considerada revelia. O conteúdo desta é abusivo porque, mais uma vez, prejudica o acesso à justiça de um dos contraentes.
Outra cláusula concernente a celeumas certifica que: “No caso de surgir uma disputa em relação aos termos deste contrato, a parte não prevalecente deverá reembolsar a parte vencedora por todas as taxas e custos razoáveis resultantes dela.”. Significa que a parte que não logra êxito na demanda ficará responsável por pagar honorários sucumbenciais e custas processuais.
Malgrado a quantidade de cláusulas abusivas, é possível identificar algumas que tentam preservar a boa-fé dos contraentes como, por exemplo, a cláusula que diz: “Se qualquer disposição deste Contrato for considerada inexequível, tal disposição será modificada para refletir a intenção das partes. Todas as demais disposições deste Contrato permanecerão em pleno vigor e efeito.”. Assim, esta condição tenciona interpretar a vontade das partes, devendo esta exegese ser feita conforme a boa-fé que as partes devem conservar.
No que concerne ao meio de locomoção: “O transporte será provido na forma de um pônei, que deverá ser devolvio em boa condição à conclusão da aventura (ou na forma de dinheiro em seu lugar).”. O contrato torna a se referir ao empréstimo de coisas (no caso, um semovente) para o exercício da atividade. Se o animal não puder ser devolvido, dever-se-á ser efetuado o pagamento correspondente ao seu valor na forma de perdas e danos.
Em se tratando dos danos decorrentes do percurso, a Companhia formulou a seguinte cláusula:
(...) Aventura é realizada inteiramente ao risco do próprio Ladrão. A Companhia não será responsável por danos infligidos ou sofridos como consequência disso, incluindo lacerações, evisceração, incineração. Os danos também não devem ser solicitados como compensação pela incapacidade temporária ou permanente sofrida como consequência da aventura.
A Companhia comete mais uma afronta aos direitos do contratado, vez que se exime da responsabilidade por danos consequentes da atividade a ser exercida. Esta condição não pode ser validada porque fere os direitos estabelecidos no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal que afirma ser responsabilidade do empregador o pagamento de indenização do seguro contra acidentes de trabalho. Sendo assim, é de inteira responsabilidade da Companhia auxiliar e indenizar o contratado por qualquer dano resultante do serviço prestado.
No que se refere ao prazo do contrato, a Companhia deixa explícito que o pacto realizado não vincula o contratado a outros serviços futuros, sendo o contrato celebrado somente para a execução de uma atividade determinada. Diz a clásula: “Este Contrato não obriga a Companhia a buscar ou manter os serviços do Ladrão para futuros empreendimentos.”.
Por fim, a última cláusula designa que: “despesas funerárias a serem custeadas por nós ou nossos representantes, se a ocasião se apresentar e se o assunto não se resolver de outra forma.”. Trata-se de mais uma cláusula que deixa uma das partes em evidente desvantagem, porquanto deixa a condição de haver o evento morte. Da mesma forma, não esclarece quem são os representantes que podem custear as despesas funerárias. Sendo assim, é mais uma cláusula abusiva no contrato.
