Na era pós-moderna o Estado é apenas orientador e regulador da atividade das diversas entidades públicas e privadas que exercem atividades de gestão, podendo incorrer em responsabilidade Civil por falha de supervisão, em caso de danos ao particular.

     Sumário:Introdução; 1. Responsabilidade Civil   do Estado; 2. Pressupostos da Responsabilidade Civil por falha de supervisão; 3. Administração Pública no Estado Pós-moderno e a responsabilidade por falha de Supervisão; Considerações Finais; Referências Bbibliograficas


INTRODUÇÃO

A passagem do Estado liberal para o Estado social, a crise deste e o crescente aumento dos direitos e garantias individuais, criaram condições para a gênese do Estado Democrático de Direito, que se orienta, entre outros princípios, pela dignidade da pessoa humana.

O Estado Democrático de Direito pressupõe uma organização administrativa, baseada na separação de poderes, no princípio da legalidade e reconhecimento de direitos e liberdades individuais, e surge como mecanismo de limitação do poder soberano na relação entre o Estado e o cidadão, resguardando as garantias, direitos e liberdades fundamentais contra a tirania ou a acção despótica do poder político. Assim, progressivamente, com o advento do Estado Democrático de Direito caiu por terra o princípio da irresponsabilidade do Estado, que se estribava na ideia de soberania da concepção de Estado Absoluto despótico.

A responsabilidade do Estado é corolário da sujeição de todas as pessoas públicas e privadas à ordem jurídica, ou seja, o Estado tal como as demais pessoas jurídicas é um sujeito de direitos e deveres. Assim, diante de um dano injusto causado pelos seus agentes recai sobre este a obrigação de repará-los. É nesse contexto, que a maioria das Constituições dos Estados contemporâneos consagram o princípio da responsabilidade do Estado, estatuindo a possibilidade de se demandar o Estado, exigindo a indenização por danos decorrentes de atos (ações ou omissões) dos titulares de órgãos, funcionários ou agentes, sejam eles atos administrativos (atos jurídicos) ou atos materiais.

O Estado pós moderno adopta características diferentes do Estado tradicional que era central e controlador. Na era pós-moderna o Estado é apenas orientador regulador da actividade das diversas entidades públicas e privadas que exercem actividades de gestão pública. Assim, o Estado adopta funções de supervisão por meio da regulação das actividades dos diversos actores no exercício da função administrativa, bem como, por meio da regulação da concorrência.

É neste prisma, que no presente trabalho iremos abordar ``A Responsabilidade Civil do Estado por falha de Supervisão´´, tendo como objectivo geral analisar os pressupostos da responsabilidade civil por falha de supervisão, cujo objectivo se desdobra nos seguintes específicos: descrever a evolução histórica da Responsabilidade Civil do Estado, demonstrar em que condições o Estado pode ser responsabilizado pelas entidades jurídico-privadas prestadoras de serviços públicos.

No plano metodológico, adoptaremos a revisão bibliográfica como método conducente a materialização do presente trabalho e abordaremos num primeiro momento aspectos gerais da responsabilidade civil do Estado, num segundo momento os pressupostos da responsabilidade civil do Estado e por fim Administração Pública no Estado Pós-moderno e a Responsabilidade Civil do Estado.


1.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

O Estado tal como as demais pessoas jurídicas é sujeito de direito e deveres. Assim, sempre que seus agentes violam bens juridicamente tutelados, quer no âmbito do poder executivo, quer do legislativo ou do judiciário, a este emerge a obrigação de reparar os prejuízos causados. A abordagem do tema do presente trabalho centra-se na falha de supervisão exercída pelo Estado sobre as entidades concessionárias no exercício de poderes de autoridade.

Com efeito, entende-se por Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado a obrigação que lhe recai de reparar os danos causados na esfera jurídica de terceiros, decorrentes de atos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos perpetrados por seus agentes, nessa qualidade[1].

1.1.Evolução histórica da Responsabilidade Civil do Estado

1.1.1. Teoria da irresponsabilidade

As transformações do Estado, desde o modelo de Estado absoluto, passando pelo Estado liberal do Direito ao Estado social e a lenta construção do Estado Democrático de Direito, deixaram marcas no tratamento da responsabilidade do Estado. Essa questão de índole jurídico-político se reflete nas teorias da responsabilidade civil do Estado.

Historicamente, o Estado não podia ser responsabilizado por danos causados aos cidadãos, por atos dos seus agentes ou órgãos. Esta teoria da irresponsabilidade do Estado estava alicerçada na ideia de soberania e de uma concepção absolutista do Estado, segundo a qual o Estado dispõe de poderes e de autoridade incontestável perante o súbito, que sendo o garante do direito não poderia errar. Esta concepção de um Estado despótico e absolutista colocava os monarcas e agentes acima da lei, não podendo ser responsabilizados por qualquer que fosse o dano causado, com fundamento em princípios, como o que se usava na Inglaterra, de que o Rei não podia errar - The King can do no wrong[2]. Sobre essa visão ilusória se cultuava a inimputabilidade do poder público.

A teoria da Irresponsabilidade absoluta do Estado assenta-se em dois postulados, na soberania do Estado, que dentro da ideia de Estado Absoluto, não se aventava qualquer tipo de responsabilidade do Estado, e na representação, na medida em que, se entendia que não cabe dentro dela os poderes de praticar actos ilegais, imputando-se tais actos exclusivamente aos próprios funcionários, bem como pela visão de que sendo o Estado o criador e exercendo a tutela do Direito não podia atentar contra a ordem jurídica.

Nesta fase histórica, a irresponsabilidade era um axioma cuja legitimidade não podia ser posta em causa, e a existência de uma responsabilidade pecuniária a cargo do patrimônio público era considerada como um perigoso entrave à liberdade dos serviços, e os administrados só podiam apelar a uma ação ressarcitória contra o agente causador do dano[3]. 

Hodiernamente, a teoria da irresponsabilidade civil do Estado se apresenta arcaica, não se compaginando com os princípios que norteiam os Estados contemporâneos, pois sendo este sujeito de direitos também recai sobre si um núcleo de obrigações, tal como assevera CAVALCANTI ao referir que

A Teoria da irresponsabilidade do Estado, incondicional, absoluta, pelos atos dos seus representantes, embora lesivos dos direitos de outrem, não pode ser a regra do Estado, notadamente do Estado moderno, dados os princípios sociológicos e jurídicos, sobre os quais assenta a sua construção. Por mais elevado que seja o conceito que se queira formar da soberania do Estado, ``summum imperium, summa potestas´´, semelhante conceito não pode ir até ao ponto de excluir a ideia de justiça; porque o Estado é antes de tudo, a pessoa de direito por excelência[4].

De fato, a teoria da irresponsabilidade do Estado só podia vincar antes da ideia de subordinação do Estado ao Direito, como bem afirma Juarey C. Silva ``antes de surgir o conceito de Estado liberal e submisso ao direito, seria prematura a ideia de responsabilizar o poder público por atos dos seus agentes, ainda que flagrantemente ilegais[5]´´, o que, evidentemente, não se admite no cenário jurídico atual.

A Inglaterra e os Estados Unidos da América que secularizavam no seu direito interno a doutrina da irresponsabilidade do Estado, abandonaram-na, respectivamente, pelo Crown Proceeding Act, de 1947, e pelo Federal Tort Claims Act, de 1946[6].

Com efeito, a teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado não teve guarida no Ordenamento Jurídico de Moçambique, uma república que nasceu à 25 de Junho de 1975 com a proclamação da Independência e entrada em vigor da primeira constituição do país.

Apesar da Constituição de 1975 ser omissa quanto a possibilidade de se responsabilizar civilmente o Estado, visto que no momento histórico, a maior preocupação do legislador constituinte era o da construção de um Estado novo, livre de toda a forma de opressão, bem como na consolidação da independência nacional, o Código Civil de 1966 aprovado pelo Decreto-Lei nº 47344, de 25 de Novembro de 1966 pelo Governo de Portugal e estendido à Moçambique (na altura Colônia de Portugal) pela Portaria nº 22869, recebido no ordenamento jurídico pela Constituição de 1975, cuja vigência permanece até os dias de hoje, já disciplinava a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por seus agentes, representantes ou órgãos no exercício de atividades de gestão privada, ou seja, apenas regulava a responsabilidade civil do Estado por atos de gestão privada, deixando uma lacuna na regulação dos atos de ius imperi, como detalhadamente analisaremos no próximo ponto.

1.1.2. Teorias civilistas

Os civilistas destacaram-se nessa fase, opondo-se à irresponsabilidade absoluta do Estado, porém sem com isso pregarem a responsabilidade civil total do Estado, visto que na base desta teoria estava a categorização de dois domínios distintos patentes na pessoa coletiva Estado, ou seja, o domínio público e o domínio privado. Com efeito, é inegável o papel preponderante que desempenharam, estando na origem da aceitação do princípio da responsabilidade civil do Estado.  

Os partidários dessa teoria distinguiam as formas de atuação da administração defendendo que só se podia responsabilizar civilmente o Estado por danos causados por atos de gestão privado, estribando-se em princípios do direito privado de responsabilidade de terceiro (comitente, representante ou mandante, etc)[7]. Com efeito, vislumbra-se desta teoria que na prática de atos de gestão, o Estado age em igualdade com os particulares, podendo assim, chamar-se a colação o princípio da responsabilidade civil nas mesmas condições que um ente privado, desde que havendo culpa do funcionário ou agente estatal.

Outrossim, rechaçavam a responsabilidade do poder público por donos causados na prática de atos de império, pois nesses casos o Estado estaria a agir no exercício da sua soberania, como poder supremo, por isso os atos não seriam passiveis de qualquer julgamento, e nem de gerar obrigação de reparar, mesmo quando causassem danos aos súditos.

Para Amaro Cavalcanti ``partir simplesmente da distinção dos atos para afirmar a responsabilidade do Estado pelos atos de gestão e sua irresponsabilidade pelos de império, deixa evidentemente muito a desejar, como sistema de justiça distribuitiva[8]´´, mormente porque todos os atos são atos do Estado e este quer numa, ou noutra forma de atuação é sempre o Estado, não podendo na prática de atos de império violar impunemente os direitos dos particulares, sem com isso se submeter ao crivo jurisdicional.

A fase em epígrafe era de fundo individualista, assente na responsabilidade subjetiva em que a obrigação de indenizar era em razão de danos causados por um procedimento ilícito comissivo ou omissivo, culposo ou doloso. Quer dizer, era necessário identificar a culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado, ficando esta teoria muito aquém de dar uma solução cabal ao problema da responsabilidade civil do Estado, mormente nos casos de faute de service (Culpa de serviço ou ``falha de serviço´´) quando os serviços públicos não funcionam, ou funcionam mal ou funcionam atrasados, o  que representou um elo entre a responsabilidade tradicional do direito civil e a responsabilidade objetiva[9].

Em Moçambique, a teoria civilistica teve acolhimento no ordenamento jurídico, visto que o Código Civil de 1966, ainda vigente, remete a responsabilidade civil do Estado e de outras pessoas coletivas públicas ao regime de responsabilidade do comitente pelos danos causados pelos seus comissários, reconhecendo apenas a obrigação de indemnizar nos danos causados no exercício de atividades de gestão privada[10].

A Constituição da República de Moçambique de 1990[11] veio disciplinar no artigo 97º a responsabilidade do Estado, estatuindo que ``O Estado é responsável pelos danos causados por atos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas funções, sem prejuízo do direito de regresso nos termos da lei´´, abrangendo assim os atos de império, porém deixado de fora os atos legais ou decorrentes do risco da atividade administrativa, ou seja, o legislador constituinte estabelece ainda como requisito para a responsabilização do Estado a culpa individual do agente. A redação deste artigo foi mantida na atual Constituição de Moçambique, aprovada em 2004.

Por outro lado, o autor em referência entende ser duvidoso o exercício do direito de regresso em casos de danos causados pelo risco, pois a responsabilidade caberia ao Estado visto que usufrui dos benefícios de tal atividade[12]. Ora, as Constituições da República de Moçambique de 1990 e de 2004, vem colocar fim a estas questões, estatuindo apenas uma responsabilidade calcada na culpa do agente, ou seja, em atos ilegais.  

As teorias civilisticas foram sendo ultrapassadas pela grande maioria dos Estados, com o alargamento da responsabilidade do Estado para o domínio do Direito público, restando assim, a teoria da responsabilidade sem culpa como a única compatível com a natureza das pessoas coletivas de direito público, dada a sua posição e os privilégios administrativos de que o particular é desprovido[13].

1.1.3. Teorias publicísticas

Nesta fase, a partir da segunda metade do século dezanove, na Europa, a Responsabilidade do Estado emerge no campo do Direito público incutido de alguns princípios a ele inerente. José Dias de AGUIAR, entende que constitui uma ``fase de Direito público, onde se afirma a predominância do direito social, a que deu impulso e sistematização o notável trabalho da jurisprudência do Conselho de Estado Francês[14]´´. A teoria civilista do direito comum foi ultrapassada pela doutrina, com a noção francesa de faute du service (falha do serviço), que Paul Duez sistematizou em três modalidades, nomeadamente, quando este não funciona (culpa in ommittendo), quando funciona mal (culpa in committendo) ou funciona atrasado[15]. Esta visão permitiu haver uma despersonalização da culpa do agente, tornando-a anônima, considerando-se assim culpa da maquina administrativa ou genericamente acidente de serviço.

Depreende-se que, a teoria da faute du service, ante a anterior visão, veio alargar o âmbito de proteção do cidadão, exigindo-se apenas a culpa anônima do serviço.

No entanto, a ideia da responsabilidade do Estado, depois de admitida no século dezanove, expandiu-se, evoluindo de uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, para uma responsabilidade objetiva, alicerçada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento da pessoa coletiva de direito público e o evento danoso[16].

Assim, foi ampliada a proteção concedida ao cidadão, passando a obrigação das pessoas coletivas de direito público indemnizar, a brotar em razão de procedimento lícito ou ilícito, ou ainda do risco, desde que produza danos na esfera jurídica dos administrados, bastando para tal uma mera relação causal entre o comportamento da administração pública e o evento danoso, ou seja, a responsabilidade passou a ser a título objetivo na modalidade de risco administrativo.

 O fundamento desta teoria é o risco ou solidariedade social e o princípio da igualdade em que deve se repartir por todos os gravames injustos, imposto a apenas um cidadão ou grupo de indivíduos. Contudo, esta teoria permite a atenuação da responsabilidade, desde que o poder público demonstre a concorrência de culpa do lesado[17].

A responsabilidade civil objetiva da administração foi sendo alargada, surgindo uma nova modalidade a teoria do risco integral que não admite qualquer investigação acerca de elementos subjetivos sobre a conduta da vitima ou do agente, ou das circunstâncias em que se verificou o dano. Assim, Meirelles ensina que

a teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina de risco administrativo, abandonada na prática por conduzir a abuso e à iniquidade social. Por essa forma a administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima[18]. 

O Professor Romeu Felipe Bacellar Filho classifica a teoria do risco integral como ilimitada e a do risco administrativo, como de responsabilização mitigada, pois a responsabilidade civil do Estado é mitiga quando presentes elementos subjetivos, como seja, a culpa do lesado[19]. 

O Direito moçambicano, não adotou a doutrina do risco administrativo, nem a do risco integral, permanecendo ainda emperrada nos pressupostos das teorias civilísticas, visto que é ainda necessária a investigação dos elementos subjetivos da conduta do agente, ou seja, apenas em caso de dolo ou culpa do agente é que emerge a obrigação de indenizar, pois a atual Constituição da República de 2004, estabelece no nº 2 do artigo 58º que ``O Estado é responsável pelos danos causados por atos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas funções, sem prejuízo do direito de regresso nos termos da lei´´.

Ora, importa referir que o termo agente aqui empregue é em sentido amplo, abrangendo tanto a funcionários públicos no sentido técnico da palavra e demais servidores do Estado. Todavia, a afirmação expressa que a conduta ensejadora de responsabilidade civil do Estado deve ser ilícita, deixa o administrado numa posição precária, pois os danos causados por fatos lícitos, bem como pelo risco da atividade administrativa não cabem reparação, deixando um grande espaço para injustiças. Essa situação não se compagina com a fase atual do instituto em análise, bem como com os ditames do Estado Democrático do Direito.


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