Alçado como requisito de admissibilidade indispensável aos chamados "recursos excepcionais", o prequestionamento costuma ser alvo de debates e críticas. Entenda os porquês que o cercam e quais seus atuais matizes na história processual brasileira.

RESUMO:Recurso Especial e Recurso Extraordinário, modalidades mais importantes do gênero denominado “recursos excepcionais”, são regulados em conjunto pelo Código de Processo Civil, nos artigos 541 a 545 e, pela Constituição da República, nos artigos 102, III e 105, III. Os recursos excepcionais são cabíveis quando esgotados todos os recursos ordinários porventura admissíveis. Além da previsão normativa a nível constitucional e infraconstitucional, a admissibilidade desses recursos também encontra regramento no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Exatamente nessa fonte secundária do direito, surgiu o pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, a saber: o prequestionamento. Nesta pesquisa será verificada a problemática de ser ou não, o prequestionamento requisito especial de admissibilidade dos recursos excepcionais e, se poderia, nestas condições, estar servindo como válvula de escape para que os Tribunais Superiores deixem de julgar o mérito dos recursos, recorrendo-se para conclusão desta, de toda uma abordagem literária sobre o tema.

Palavras Chave: Recurso. Requisito. Prequestionamento. Jurisprudência.

ABSTRACT:Special Appeal and extraordinary appeal, the most important modalities of the genre called "exceptional features" are regulated jointly by the Civil Procedure Code, Articles 541-545, and by the Constitution, in Articles 102, 105 and III, III. The outstanding features are applicable when all ordinary remedies exhausted perhaps permissible. Besides forecasting rules in constitutional and infra, the admissibility of these resources is also regramento the legal understanding of the Superior Court and the Supreme Court. Exactly this secondary source of law, the presumption of admissibility arose of extraordinary features, namely: prequestionamento. This research will be checked to be problematic or not, prequestionamento special requirement for admissibility of exceptional resources and could, therefore, be serving as an escape valve for the Courts fail to judge the merit of resources, using up to this conclusion, an entire literary approach on the subject.

Keywords: Feature. Requirement. Prequestionamento. Jurisprudence.


INTRODUÇÃO

Recurso Especial e Recurso Extraordinário, modalidades mais importantes do gênero denominado “recursos excepcionais”, são regulados conjuntamente pelo Código de Processo Civil e pela Constituição da República.

Os recursos excepcionais são cabíveis quando esgotados todos os recursos porventura admissíveis. Além da previsão normativa constitucional e infraconstitucional, a admissibilidade desses recursos também encontra regramento no entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Exatamente nessa fonte secundária do direito que surgiu o pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, a saber: o prequestionamento.

Prequestionamento, como sua nomenclatura bem denota, é o ato de estar analisado, questionado anteriormente pelas instâncias ordinárias a matéria a ser apreciada no recurso interposto e, caso não esteja caracterizado tal instituto, não haverá o conhecimento do recurso, tampouco a análise do mérito.

Nessa pesquisa será verificada a problemática de ser ou não o prequestionamento requisito especial de admissibilidade dos recursos excepcionais e, se poderia estar servindo como válvula de escape para que os Tribunais Superiores deixem de julgar o mérito dos recursos.

Outrossim, esta será uma pesquisa bibliográfica, onde serão levantadas questões que responderão à problemática suscitada, ou seja, será quantitativa e exploratória, bibliográfica, descritiva e documental na área do Direito Constitucional e do Direito Processual Civil; onde realizar-se-ão leituras crítico- reflexivas com o consequente fichamento das obras consultadas.

Destarte, para a realização desta pesquisa, utilizar-se-á o método dedutivo. O raciocínio dedutivo, nesta pesquisa, tem como objetivo explicar o conteúdo das premissas e por meio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral, para o específico, chegar a uma conclusão, respondendo ao problema de pesquisa principal enunciado, assim como aos subsidiários.

De forma a ficar mais didática, para adentrarmos no tema central do trabalho que é o prequestionamento, importante se faz primeiro tecermos considerações sobre os recursos extraordinário e especial.


1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

Do ponto de vista lingüístico, recurso vem do latim recurrere, palavra composta pelo prefixo re, que significa novamente, e do radical currer, que significa mover, deslocar, ir de um lugar para o outro. Dessa feita, pode-se afirmar que recorrer significa dizer que se torna a fazer um caminho que já havia sido feito. Sob a ótica jurídica, no entanto, recorrer tem significado próprio.

De forma ampla, pode-se conceituar recurso como sendo o meio pelo qual tem as partes, o Ministério Público e o terceiro interessado, a faculdade de impugnar e/ou reformar a decisão anteriormente proferida no curso do processo em questão. Portanto, recurso descende de uma decisão que se faz desfavorável à parte que sucumbiu na demanda, sendo entendido como meio de impugnação direta a questão que deseja ser modificada.

Para que se possa recorrer, deve-se haver precipuamente uma decisão que seja desfavorável, que seja motivadora a um animus de reforma.

De maneira genérica, atribui-se duas naturezas de fundamento dos recursos, a saber: a psicológica e a jurídica. A psicológica baseada na reação natural do homem em não se conformar com uma única decisão. Não obstante, do ponto de vista jurídico, tem-se a constante busca pelo que é justo e o que é certo, garantindo-se, assim, a conformidade pela solução adotada pelo julgador ao direito.

Na escola processual civil brasileira, a maior parte dos recursos se encontram enumerados no Código de Processo Civil, no seu artigo 496[1]. No caso dos recursos extraordinário e especial, o Código de Processo Civil legisla conjuntamente com a Constituição Federal, levantando-se a importância da defesa constitucional e infraconstitucional. Ao passo que é meio excepcional de recurso.

Nesta etapa se estudará a importância dos recursos especial e extraordinário, na busca da regular aplicação do direito defendendo e resguardando as normas constitucionais e infraconstitucionais, levantando-se, para isto, o relato de seu histórico e criação do recurso especial e do Superior Tribunal de Justiça, bem como a questão sobre o seu enquadramento, pela escola processual brasileira como recursos extraordinários.


2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E A CHAMADA CRISE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Recursos judiciais são feitos, em geral, à instancia superior, para reformar o que foi decidido na instancia inferior. A razão de sua criação foi política, quando o monarca, ao delegar a seus prepostos o poder de instituir penas e dirimir litígios, quis manter a ultima palavra em determinados assuntos, no mínimo para resguardar sua soberania.

O recurso extraordinário foi baseado no remédio norte-americano “Writ of error”, criado pela Lei judiciária norte-americana, em 1789. O Judiciary Act[2] dizia, em seu artigo 25, que seria usado para resguardar as leis federais das divergências interpretativas feitas pelos seus estados-membros.

Mirian Crispin[3], em seu levantamento histórico, identificou os objetivos do recurso extraordinário com a carta imediata ao príncipe, das ordenações filipinas. Isso faria retornar em quase quatrocentos anos em relação ao remédio norte-americano.

Insta-se importante salientar que antes mesmo da promulgação da primeira Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal e o recurso extraordinário, ainda sem essa denominação, eram previstos no §1º do art. 59 do Decreto 510[4], de julho de 1890.

Com a publicação do Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, foi organizada a justiça do Estado Federal, atribuindo-lhe, dentre outras competências, a de julgar recurso extraordinário, que ainda não era assim chamado. A Constituição de 1891 recebeu o recurso extraordinário, restringindo suas hipóteses de cabimento ao Superior Tribunal de Justiça, nome este que foi mantido até 21 de fevereiro de 1891.

A lei 221, de 1894, nomeou-o de apelação, tendo a lei 1939, de 1907, e o Decreto 3.084, de 1898, alterando novamente sua nomenclatura para extraordinário. Desde então, as demais constituições e a atual mantiveram sua nomenclatura que hoje se faz consagrada.

Com a instituição do Supremo Tribunal Federal para apreciar o recurso extraordinário e a grande procura que cada vez mais estava sendo feita, fez com que houvesse um acumulo de processos em seus protocolos. E a cada dia fossem criados novos óbices para subida dos recursos, gerando-se assim um problema político.

Já em 1974, Teotônio Negrão[5], já afirmava sobre a necessidade da criação de um Tribunal que tivesse o mesmo grau hierárquico do TST, do STM e do TSE.

A partir desse momento, iniciou-se as discussões sobre a chamada “crise do Supremo Tribunal Federal”, prova disso foram os inúmeros debates dos desembargadores do Tribunal Federal de Recursos acerca da crise, dos quais resultou o encaminhamento de uma minuta ao Congresso Nacional propondo a instituição de novo tribunal, um que fosse a última instancia das leis infraconstitucionais.

Porém, só com o final do regime militar que retornaram a esses debates, e, na etapa da redemocratização brasileira, juntamente com os parlamentares e estudiosos influentes da época, fizeram uma verdadeira revolução. Em 1988, promulgou-se a Constituição Federal, criando-se, com ela, o Superior Tribunal de Justiça, e ocorrendo o desmembramento do recurso extraordinário em recurso especial para o STJ e recurso extraordinário para o STF.


3 O SISTEMA DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

O direito de recorrer, embora voluntário e subjetivo, como todo ato jurídico processual de caráter postulatório, deve, para que seja exercido, contar com a observação de certas normas de ordem pública prefixadas pelo ordenamento jurídico. Evitando-se, assim, a interposição desmedida de recursos, para não comprometer a tutela jurisdicional a um excesso desnecessário.

O uso do recurso está condicionado a um duplo exame. Na primeira oportunidade verifica-se se estão presentes as condições impostas pela lei processual para que o órgão julgador possa analisar o conteúdo insurgido no recurso. Trata-se do chamado juízo ou sistema de admissibilidade, etapa anterior a almejada prelibação de mérito, que na qual se vislumbra a existência ou não de fundamento do que se postula no recurso.

No que tange aos recursos extraordinários em razão da proteção da ordem pública ao qual são intencionados, é de entendimento facilitado de que para que se possam ser usados o recorrente, deve-se observar um rigor ainda mais formal do que é feito para os demais recursos. Devido a seu caráter de excepcionalidade.

Portanto, o juízo de admissibilidade é composto de duas etapas que podem ser classificadas como requisitos intrínsecos, que são os relativos ao direito de recorrer, são eles: o cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito; e, requisitos extrínsecos, que são os relativos ao modo como é exercido esse direito, ou seja, a tempestividade, o preparo e a regularidade formal.

Todavia os recursos extraordinários e especial são de fundamentação vinculada, não se fazendo somente necessário o cumprimento previsto na legislação processual e sim, também que sejam cumpridos os requisitos previstos na constituição. Tais como serem causas decididas em única ou última instância, a infração clara à norma constitucional ou infraconstitucional, ser percebido o requisito do prequestionamento e, para o recurso extraordinário ser demonstrada a repercussão geral da questão constitucional.

No artigo 105, inciso III, e no artigo 102, III, estão enumeradas as hipóteses de cabimento dos recursos especial e extraordinário, que são: i) recurso extraordinário contra decisão que contrarie a constituição e recurso especial contra decisão que contrarie ou negue vigência a tratado ou lei federal (arts. 102, III, “a” e 105, III, “a”, CF); ii) recurso extraordinário contra decisão que declarou inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 102, III, “b”, CF); iii) recurso extraordinário contra decisão que julgou válida lei ou ato de governo local em face da constituição e recurso especial contra decisão que julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal (arts. 102, III, “c” e 105, III, “b”, CF); iv) recurso extraordinário contra decisão que julgou válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d”, CF); e, v) recurso especial contra decisão que deu a lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro tribunal (art. 105, III, “c”,CF).


4 O PREQUESTIONAMENTO NOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO

Recurso Especial e Recurso Extraordinário, modalidades mais importantes do gênero denominado “recursos excepcionais”, são regulados em conjunto pelo Código de Processo Civil[6], nos artigos 541 a 545 e, pela Constituição da República[7], nos artigos 102, III e 105, III.

Os recursos excepcionais são cabíveis quando esgotados todos os recursos ordinários porventura admissíveis. Além da previsão normativa a nível constitucional e infraconstitucional, a admissibilidade desses recursos também encontra regramento no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de justiça e do Supremo Tribunal Federal. Exatamente nessa fonte secundária do direito, surgiu o pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, a saber: o prequestionamento.

Prequestionamento, como sua nomenclatura bem denota, é o ato de estar analisado, questionado, anteriormente, ou seja, pelas instâncias ordinárias, a matéria a ser apreciada no recurso interposto e, caso não esteja caracterizado tal instituto, não haverá ao menos o conhecimento do recurso, ainda mais a análise do mérito.

Nesta pesquisa será verificada a problemática de ser ou não o prequestionamento requisito especial de admissibilidade dos recursos excepcionais e, se poderia, nestas condições, estar servindo como válvula de escape para que os Tribunais Superiores deixem de julgar o mérito dos recursos.

O prequestionamento é pressuposto de admissibilidade para os recursos excepcionais, ou seja, caso não haja sua existência não há que se falar em recurso as instâncias extremas.

Na Jurisprudência, há decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, relatada por Alfredo Buzaid[8], que se tornou clássica: “O princípio dominante é, pois, que o recurso extraordinário deve versar sobre questão que foi oportunamente suscitada e defendida nas instâncias ordinárias”.

Desta feita, de grande valia é que se façam os esclarecimentos acerca do que se deve entender por prequestionamento.

Grande explicação é o entendimento de Medina[9], de acordo com a interpretação de Didier Jr e Cunha. Segundo nobre doutrinador, é possível vislumbrar três concepções distintas acerca do prequestionamento, a partir do exame da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, como se passa, a saber, “Primeiramente, tem-se o prequestionamento como manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão jurídica federal ou constitucional”. Portanto, como bem levanta o referido autor, o prequestionamento seria o ato de ser feito um prévio debate, levantado por parte do juízo a questão a ser suscitada.

Para a segunda, ao ver do autor: o prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, hipótese em que se configura como ônus atribuído à parte. Para essa concepção, prequestionar é ato da parte, independentemente de o tribunal de origem manifestar-se ou calar-se a respeito da questão federal ou constitucional suscitada.

Da forma que trata o autor, para que haja o prequestionamento, de acordo com esta concepção, precisar-se-ia apenas que a parte, em sua manifestação ao juízo, apontasse qual dispositivo constitucional ou infraconstitucional que seria violado caso seu pedido não fosse aceito. Desta forma, como demonstra o autor, tornar-se-ia, o prequestionamento, um requisito de fácil e simplório cumprimento, ao contrário do que se observa pela prática forense.

Logo em seguida, o autor, demonstra a terceira posição, a posição eclética, em que se somam as duas tendências citadas, sendo o prequestionamento o prévio debate acerca da questão federal, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito. Da posição eclética pode-se observar certa paridade de pensamento com o que se vê sendo entendido pelos Tribunais Extremos.

De fato, o requisito do prequestionamento é indispensável, pois sem este, como se observa nas súmulas e demais entendimentos jurisprudenciais nesta pesquisa colacionados, quando não se verifica o prequestionamento, não há condições para que o recurso extraordinário ou recurso especial seja apreciado pelas Cortes Supremas.

De acordo com as célebres explicações doutrinárias sobre o termo prequestionamento e o como deve ser usado, pode-se concluir, prequestionar ser ato da parte que leva ao Estado Juiz a questão a ser discutida, para que este, em seu dever, responda implícita ou explicitamente se tem ou não direito ao direito material que pleiteia ou defende, para que, na eventual necessidade de interposição de recursos extraordinários, possam ser os mesmos conhecidos.

Ou seja, o prequestionamento não é ato que se concretiza somente com a provocação da parte. Exige-se a abordagem da matéria pelas instâncias ordinárias, seja explicitamente, indicando-se o texto constitucional ou federal, e afirmando-se expressamente estar sendo atendidos os mencionados comandos, ou implicitamente, quando não há indicação expressa de norma constitucional ou federal, mas que do acórdão se extrai, de forma inequívoca, a abordagem do julgado.

Dadas as explicações iniciais acerca do que vem a ser o fenômeno do prequestionamento e qual o momento em que será usado como requisito, passa-se a importante etapa da pesquisa, qu consiste em saber da sua origem na história constitucional brasileira.


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