A perspectiva do novo constitucionalismo no Brasil parece ter efetivado a importância da Constituição na sociedade. Isso tem sido evidente, também, em questões sociais, políticas e, claro, jurídicas.

Introdução

O artigo em questão tem como objeto a análise do contexto jurídico contemporâneo em função do novo constitucionalismo, considerado este desde o contexto histórico de formação do movimento constitucionalista no século XVIII, passando pela evolução de tal movimento, até as definições filosóficas e teóricas de composição deste novo constitucionalismo.

O entendimento da formação do novo constitucionalismo deve ser precedido da análise da formação do movimento constitucionalista próprio do século XVIII produto de ideias liberais e parte integrante do Estado Liberal. Este é o tema do primeiro tópico. Desde já vale consignar que é analisado o constitucionalismo a partir do século XVIII devido ao seu caráter de movimento transformador e fonte de influência para a formatação do Estado Liberal. Transformador porque supera o paradigma de Estado Absolutista e fonte de influência porque o movimento se espalha para diversos países.

No tópico seguinte, são analisadas a formação do constitucionalismo social e a referência do mesmo ao Estado Liberal, em especial nos pontos em que este se mostrou falho em seu ideal de abstenção estatal. O Estado Social tenta superar ideologias do Estado Liberal sem, contudo, representar uma substituição ao modelo constitucional moldado em prol da legalidade. A legalidade inaugurada pelo constitucionalismo liberal continua sendo um paradigma dentro do Estado Social e muitas vezes associada à própria legitimidade do sistema constitucional social.

O terceiro tópico expõe a formação do novo constitucionalismo, tendo como ponto de partida a crítica à legalidade enquanto elemento legitimador do Estado (tanto Liberal quanto Social). A análise segue demonstrando a não coincidência entre legalidade e legitimidade evidenciadas no cerne do século XX. Diferenciar legalidade de legitimidade consiste em caracterizar a formação de um constitucionalismo novo, o qual conjuga os ideais liberais e os ideais sociais, definindo a ideologia do Estado Contemporâneo.

Em seguida, é exposta a fundamentação filosófica do novo constitucionalismo. Importa, para tanto, a normatividade da Constituição, principalmente a juridicidade dos princípios constitucionais, possibilitados pela hermenêutica constitucional.

No tópico quinto são apresentados os fundamentos teóricos do novo constitucionalismo. Por envolver questões bastante específicas, o tópico foi dividido em duas partes.

A primeira parte do tópico quinto aborda a expansão da jurisdição constitucional. A expansão da jurisdição constitucional mudou a configuração da relação entre os poderes institucionais, em que pese a atuação cada vez maior do poder Judiciário. Esta configuração tem suscitado críticas, em especial quanto à legitimidade ou não de o poder Judiciário agir em questões políticas expondo a fragilidade ou mesmo “crise” da democracia representativa.

A outra parte do quinto tópico abrange a nova dogmática da interpretação constitucional; a diferença desta em relação à hermenêutica constitucional; a materialização da disposição normativa em norma através do trabalho do intérprete; e, a importância da interpretação para viabilizar a tendência de expansão da jurisdição constitucional de forma legítima.

Por fim, são apresentadas as considerações finais e a bibliografia utilizada no presente artigo.


1. Formação do constitucionalismo liberal

As origens do movimento constitucionalista têm como pontos de partida o processo de independência dos Estados Unidos da América de 1776 e a Revolução Francesa de 1789.

Os Estados Unidos da América materializaram os ideais político-liberais desde a Constituição da Virgínia de 1776 e, principalmente, na Constituição estadunidense de 1787; já a França, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e na Constituição francesa de 1791 (BULLOS, 2007, p. 08).

Conspícuo ressaltar que os Estados Unidos da América e a França não foram os países pioneiros em efetivar os ideais liberais. Anteriormente, a Inglaterra já havia promovido atos políticos de cunho liberal. Aliás, as ideias liberais já vinham sendo amplamente discutidas e aceitas em grande parte da Europa. Países como a Prússia, Rússia e Áustria mesclaram o absolutismo característico da época a preceitos liberais.

O diferencial dos Estados Unidos da América e da França é que ambos rompem com o regime político absolutista característico da época através de um documento escrito denominado Constituição: o movimento constitucionalista apregoava que todos os Estados deveriam possuir constituições escritas, as quais funcionariam como instrumentos assecuratórios dos direitos e garantias fundamentais (BULLOS, 2007, p. 08).

 No caso dos Estados Unidos da América, seu modelo liberal serviu de inspiração para a França nos atos políticos pós-revolucionários de 1789, contudo, a Revolução Francesa é peculiar porque ela representa uma ruptura drástica com um padrão de Estado Nacional Moderno centrado na figura do rei e conhecido como absolutismo monárquico. Mais do que isso, a França rompe com o absolutismo no cerne do próprio regime político em questão: a Europa continental.

Neste ponto, vale consignar que a Inglaterra e os Estados Unidos da América, por partilharem de uma tradição jurídica distinta da francesa, em termos de direito, não exerceram a mesma influência que a França pós-revolucionária (após 1789), especialmente na América Latina.

Isto porque, a colonização empreitada pela União Ibérica desde os séculos XV e XVI, dividindo o mundo entre Espanha e Portugal, impôs a grande parte do mundo, incluído a América Latina e, por óbvio, o Brasil, um modelo de Estado europeu continental, em que a sistemática jurídica é de origem romano-germânica. A França pós-revolucionária (após 1789) chegou a dominar a Europa continental, inclusive Espanha e Portugal, e, os ideias liberais franceses foram disseminados por todo o continente, tornando-se modelo também para as colônias de países europeus dominados pela França. A França, dessa maneira, tornou-se referência ideológica e política:

A França forneceu o vocabulário e os temas da política liberal e radical-democrática para a maior parte do mundo. A França deu o primeiro grande exemplo, o conceito e o vocabulário do nacionalismo. A França forneceu os códigos legais, o modelo de organização técnica e científica e o sistema métrico de medidas para a maioria dos países. A ideologia do mundo moderno atingiu as antigas civilizações que tinham até então resistido as idéias européias inicialmente através da influência francesa. Esta foi a obra da Revolução Francesa (HOBSBAWM, 1977, p. 84).

A Revolução Francesa representa um marco de ruptura com o absolutismo monárquico, que era a base de Estado na Europa continental. Os Estados Nacionais Modernos eram Estados legitimados pelo poder divino (referência clássica a Jacques Bossuet e a teoria da origem divina do poder real). Em uma lógica cuja legitimação se dava através deste poder divino, reflexo do direito canônico, o poder do monarca era incontestável, devendo este prestar contas apenas a Deus. Este poder sem controle caracterizou o absolutismo monárquico, sendo que o monarca se confundia com o Estado e também com as leis (leis em sentido genérico; poderiam ser ordenamentos, decretos, atos, etc.):

Como primeira expressão do Estado Moderno vamos observar que a estratégia de construção da nova forma estatal, alicerçada na idéia de soberania vai levar à concentração de todos os poderes nas mãos dos monarcas, o que vai originar as chamadas monarquias absolutistas, fazendo com que, como sustenta Duguit, a realeza que está nas origens do Estado Moderno associe as concepções latina e feudal de autoridade - imperium e senhoriagem - permitindo-se personificar o Estado na figura do rei, ficando na história a frase de Luis XIV, o Rei Sol: L’Etat c’est moi – O Estado sou eu (STRECK; MORAIS, 2003, p. 44).

O poder do rei e do Estado era enorme e muito discricionário, deixando os súditos sem qualquer proteção em face de abusos e atos inéditos. Desde o surgimento do Estado Nacional Moderno, este fora identificado como uma figura acima das pessoas, acima dos indivíduos. A lei não alcançava o Estado; a lei apenas era dirigida em um sentido unilateral aos seus subordinados.

Então, quando na França acontece uma revolução em que o auge é a queda da Bastilha (representação do poder de Estado) seguida pela decapitação de Luís XVI (em certa medida, o próprio Estado), até então um monarca absoluto, o derramamento de um sangue tão vermelho quanto o dos demais indivíduos fez prosperar o ideal de que o monarca é também um indivíduo, um ser humano, portanto, não pode ser superior aos demais.

Se a monarquia não é absoluta, o poder da monarquia também não é. Impor limite à monarquia, ao rei, em um cenário político em que o poder do rei era o poder de Estado, importava impor limites ao próprio Estado. Estes limites ao Estado identificam o surgimento do movimento constitucionalista:

 

O surgimento do constitucionalismo – afirmam-no os compêndios – coincide com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII e o conseqüente advento do Estado Liberal. É nesse período, quando as monarquias absolutistas entram em colapso, que toma força a idéia de submissão da ação estatal a uma norma positiva que deve vincular a existência dos poderes e garantir a incolumidade das liberdades individuais frente ao Estado. A Constituição surge, assim, como exigência burguesa da limitação e racionalização do poder real, até então absoluto, que passa a curvar-se aos interesses da nova classe dominante (BINENBOJM, 2001, p. 15-16).

A Constituição do Estado é a forma de o liberalismo concretizar sua meta mais primária: a liberdade do indivíduo. Em outras palavras, a ideologia liberal prima pelo indivíduo, pela liberdade do mesmo. Estes aspectos liberais consistiam em uma clara resposta ao absolutismo estatal até então imposto:

O liberalismo se apresentou como uma teoria antiestado. O aspecto central de seus interesses era o indivíduo e suas iniciativas. A atividade estatal, quando se dá, recobre um espectro reduzido e previamente reconhecido. Suas tarefas circunscrevem-se à manutenção da ordem e segurança, zelando que as disputas porventura surgidas sejam resolvidas pelo juízo imparcial sem recurso a força privada, além, de proteger as liberdades civis e a liberdade pessoal e assegurar a liberdade econômica dos indivíduos exercitada no âmbito do mercado capitalista. O papel do Estado é negativo, no sentido de proteção dos indivíduos (STRECK; MORAIS, 2003, p. 56).

A atuação negativa do Estado é uma exigência do movimento constitucionalista. O constitucionalismo que se forma é liberal, logo, o constitucionalismo liberal é uma garantia à liberdade individual através da não intervenção do Estado. Ou seja, a Constituição garante que o Estado não intervenha nas questões individuais.

O Estado age dentro do contexto constitucional liberal desde que atrelado à lei, com discricionariedade reduzida:

Sua explicitação política se fez por via revolucionária, quando a legalidade se converteu em matéria constitucional. Assim, no texto de 1791: “Não há em França autoridade superior à lei; o rei não reina senão em virtude dela e é unicamente em nome da lei que poderá ele exigir obediência” (Art. 32, do Capítulo II da Constituição Francesa de 1791) (BONAVIDES, 2004, p. 113).

A legalidade era prevista desde a Constituição e, portanto, materializava a tendência de o Estado agir conforme a lei. O texto da Constituição francesa de 1791 é claro em evidenciar que o rei, representante do poder Executivo de Estado só reina tendo em vista a lei. A atuação do Estado, ou seja, o poder Executivo estava submetido ao crivo da lei, portanto, à aprovação do povo.

No contexto pós-revolucionário da França, as leis eram editadas pela vontade geral do povo e não mais pelo rei. A aprovação via processo legislativo em um Estado com os poderes institucionais separados garantia racionalidade à lei (império da razão):

O legicentrismo, desta maneira, exsurgiu como importante característica oriunda das revoluções liberais (notadamente da Revolução Francesa), que vieram a influenciar o Estado dos séculos seguintes. Com efeito, a lei era vista não como um instrumento técnico apto a garantir os direitos e liberdades inerentes à natureza humana, mas como um valor em si mesma, valor este que fez possível a existência dos direitos e liberdades: a ausência da lei, editada por um legislador firme e legitimado pela vontade geral, acarretaria a volta ao passado de privilégios que se tenta esquecer (MOTTA, 2007, p. 36).

O impacto da legalidade na perspectiva liberal é que ao Estado atuar conforme previsão legal é razão de sua própria existência, condição para a mesma. Para o constitucionalismo liberal, a Constituição do Estado é o que o legitima. Se a própria Constituição prevê a atuação do Estado conforme previsão legal, seria impossível ao mesmo existir de forma legítima desrespeitando tal requisito.

Se o Estado estava submetido à lei, estava submetido ao direito. Essa concepção, no campo filosófico, reflete a predominância do positivismo na época. Com efeito, os positivistas entendiam o direito como posto exclusivamente pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, materializadas na “lei” (MOTTA, 2007, p. 60).

Por natural, no positivismo jurídico somente é direito a legalidade construída pelo poder Legislativo (representante da vontade geral do povo) do Estado, o direito posto. Nesse sentido, “a legalidade ocupa o lugar da legitimidade”. (GRAU, 2008, p. 31). A questão da legitimidade no positivismo jurídico se confunde com a legalidade. O que é legal é legítimo porque foi edificado pelo poder Legislativo que representa o povo. Como a lei é a verdade universal no cenário positivista, reflexo da cientificidade jurídica, a lei passa a ser o próprio direito. Tal percepção afastou o ideal de jusnaturalismo do Estado:

Ao conceito jurídico-material de Estado de direito, que associava a lei à idéia de justiça material e, de certa forma, ao pensamento democrático, seguiu-se um Estado de direito formal, que adquiriu contornos definitivos com o positivismo jurídico-estatal.

O positivismo formalista converteu-se em teoria jurídico-política da burguesia liberal, ao eliminar, gradativamente, as exigências jusnaturalistas do conceito de Estado de direito (SOARES, 2008, p. 197).

O constitucionalismo enquanto movimento surge sob a égide do liberalismo. O liberalismo é uma ideologia própria da burguesia em que o Estado não age, ou seja, não interfere na propriedade privada ou na liberdade do indivíduo, a não ser que a lei assim autorize; tudo isto dentro de um cenário constitucional. Em outras palavras, o constitucionalismo liberal privilegia o poder Legislativo por este ser a representação de poder do povo, todavia, não é demais ressaltar que o poder Legislativo era composto, essencialmente pela nova classe ascendente burguesa.


2. Formação do constitucionalismo social

Conforme visto, a limitação do poder do Estado através da Constituição foi uma imposição da classe dominante que chegava ao poder: a burguesia. A abstenção estatal favorecia a situação que estava se consolidando, uma situação capitalista de lucro e de empreendimentos industriais. O Estado não agir significava não limitar os lucros ou mesmo agredir as propriedades formadas a partir do poder econômico.

A liberdade individual “conduzia, com efeito, a graves e irreprimíveis situações de arbítrio” (BONAVIDES, 2011, p. 59). A igualdade decorrente da liberdade individual é uma igualdade formal porque apenas é encontrada na Constituição Liberal. Na prática social, os indivíduos não são iguais, em especial quando é avaliada a situação econômica:

Expunha, no domínio econômico, os fracos à sanha dos poderosos. O triste capítulo da primeira fase da Revolução Industrial, de que foi palco o Ocidente, evidencia, com a liberdade do contrato, a desumana espoliação do trabalho, o doloroso emprego de métodos brutais de exploração econômica, a que nem a servidão medieval poderia, com justiça, equiparar (BONAVIDES, 2011, p. 59).

O constitucionalismo liberal, ao mesmo tempo em que permite a igualdade política, avaliza a desigualdade social. São conhecidas as críticas ao liberalismo (sobretudo, econômico) desde o século XIX (em especial, as críticas marxistas).

Vale destacar desde já que o Estado considerado Social analisado no artigo não coaduna com uma teoria social específica ou uma ideologia única, mesmo porque as teorias sociais são diversas e díspares. O Estado aqui considerado Social remete ao intervencionismo deste Estado, principalmente nas questões sociais.

O Estado Social é uma resposta ao Estado Liberal e também se manifesta em constituições. São exemplos clássicos a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. Também a Revolução Russa de 1917 e a subsequente Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918 evidenciam preocupações com as injustiças advindas da perspectiva liberal de Estado. Nesse contexto, acontece a crise de 1929 que abala os fundamentos do liberalismo econômico.

Países como a Rússia, então União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e a Alemanha, que praticavam intervenções na economia (contrariando o liberalismo clássico) não sofreram efeitos drásticos desta crise, aliás, tornaram-se modelos de como se portar diante de um cenário econômico tão drástico.

A partir da década de 1930, então, os Estados Liberais passaram a considerar pressupostos intervencionistas, principalmente os Estados Unidos da América com o estado de bem-estar social (em inglês: “welfare state”). No contexto da crise, as propostas do Estado Social passaram a ser difundidas:

A proposta deste Estado Social é a realização do desenvolvimento econômico, da dignidade da pessoa humana e do bem-estar social, abandonando a crença existente na justiça natural da ordem econômica e social, ficando estes cuidados ao encargo do Estado (MOTTA, 2007, p. 49).

Esta proposta de Estado é definida, em geral, por uma Constituição, assim, surge o constitucionalismo social. Se o constitucionalismo liberal traça um papel negativo ao Estado, de não intervenção, o constitucionalismo social é o oposto, exige a atuação do Estado. O que há, portanto, é uma mudança de papel: o Estado deixa de ser coadjuvante para se tornar protagonista, todavia, sem modificar a estrutura liberal do Estado baseada na separação de poderes. Permanecem os três poderes, mas “com o Estado Social, aumentaram as funções exercidas pelo Poder Público. O Executivo passa a controlar quase que a totalidade das novas funções recentemente conquistadas pelo Estado” (CLÈVE, 1993, p. 49).

Como permanece a divisão em três poderes, o Executivo passa a ser protagonista das ações, mas o Legislativo ainda tem que legislar para autorizar o Executivo a agir. Sendo assim, o Estado Social faz com que haja o fenômeno da “inflação legislativa” e a “crise da lei” (CLÈVE, 1993, p. 47).

A Constituição do Estado Social tende a ampliar a atuação do Estado, caracterizando constituições extensas, e o surgimento das normas programáticas clássicas:

(...) disposições indicadoras de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcançados. Seu objeto é o de estabelecer determinados princípios e fixar programas de ação. Característica dessas regras é que elas não especificam qualquer conduta a ser seguida pelo Poder Público, apenas apontando linhas diretoras (BARROSO, 2009, p. 113).

O Estado Social necessita agir e a Constituição do mesmo aponta as direções através das normas programáticas, contudo, a Constituição não define a forma de agir, deixando isto a cargo da lei. A lei então é uma constante nesse Estado, por isso a “crise” da mesma manifestada em produção legislativa exacerbada.

Em suma, as características principais do Estado Social compreendem a predominância do Executivo sobre os demais poderes sendo que a lei passa a ser basicamente (mas não exclusivamente) um instrumento de realização de políticas sociais. A Constituição Social prevê a necessidade de atuação do Estado.

Embora com outro enfoque, permanece no constitucionalismo social, o fenômeno de culto à lei ou “legalismo” (CLÈVE, 1993, p. 46) iniciado com o liberalismo, ou seja, tanto o Estado Liberal quanto o Estado Social funcionam sob a perspectiva teórico-jurídica do positivismo.


Autor

  • Andrey Borges Pimentel Ribeiro

    Doutorando em Educação pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Mestre em Ciência Política pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (UCAM/RJ). Advogado. Licenciado em História pela Universidade Estadual de Goiás (UEG). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Professor Adjunto no Curso de Direito da Faculdade Sul-Americana (FASAM/GO). Coordenador Adjunto de Pesquisa e TCC do Curso de Direito da Faculdade Sul-Americana (FASAM/GO).

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0