O TCU estabeleceu a possibilidade de atenuar a punição de microempresas, mas não afastou da subsunção ao tipo criminal a conduta praticada com o objetivo de fraudar licitação, mesmo que não haja vantagem.

A licitação é o procedimento por meio do qual a Administração escolhe a proposta mais vantajosa para o futuro contrato de seu interesse, tendo em consideração o regramento legal e editalício que estabelecer. É também um princípio que embasa a área do Direito Administrativo e submete a ação administrativa tendente à contratação.

É da essência da própria licitação a efetivação do princípio constitucional da isonomia, tanto que o legislador o colocou em primazia absoluta no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e, assim, tem por corolário o dever dirigido aos agentes públicos, no sentido de coibir a prática de qualquer ato que admita, preveja, inclua ou tolere, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

A tutela jurídica dos princípios da licitação foi evidenciada especialmente pelo art. 90 da Lei nº 8.666/1993, que tipificou como crime:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.¹

Pode ocorrer, porém, que a unidade licitante tenha procedido com todo o rigor, visando efetivamente ampliar a competição, mas os interessados tenham realizado ações que com o objetivo de obter vantagens no processo. A apresentação de documentação irregular é um desses atos que podem ser utilizados por aqueles licitantes de má-fé.

Recentemente, o Tribunal de Contas da União – TCU enfrentou o tema em relação à busca pelas vantagens legais oferecidas às microempresas e empresas de pequeno porte durante o procedimento licitatório. Isso porque assim estabelece a Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.²

As vantagens competitivas dadas às microempresas e empresas de pequeno porte servem justamente para permitir que os comerciantes com menor poderio econômico possam ingressar no processo competitivo, oferecendo produtos à Administração Pública e, consequentemente, desenvolvendo a economia local. É preciso coibir, assim, ações que tentem desvirtuar essa intenção do legislador, como fixou o TCU:

A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993, ensejando, por consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa, no entanto, pode ser considerada como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada, em função das circunstâncias do caso concreto.³

Na decisão, o TCU estabeleceu a possibilidade de atenuar a punição, mas não afastou da subsunção ao tipo criminal a conduta praticada com o objetivo de fraudar, mesmo que não haja vantagem, afastando-se a necessidade do resultado da conduta para a configuração do ato ilícito previsto na Lei nº 8.666/1993. O tema, porém, não é pacífico, considerando que doutrina e jurisprudência entendem que o crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é um crime de resultado, necessitando de dolo específico.

Em decisão proferida pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, o ministro Dias Toffoli utilizou a necessidade da imputação de dolo específico para a configuração do crime. No caso concreto, por esta não estar presente na petição inicial, Toffoli resolveu declarar a inépcia da denúncia apresentada pelo Ministério Público.

À míngua de uma imputação que necessariamente deveria compreender a descrição do dolo específico do agente, a meu sentir, deve ser reconhecida a inépcia da denúncia em relação ao crime descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Não se trata de avaliar se está aqui ou não o dolo específico. Trata-se de um defeito formal da denúncia, que não faz a imputação formal do dolo específico.4

Com a manifestação do TCU, o tema deve voltar à discussão pela doutrina e pela jurisprudência das cortes de contas.


notas

[1] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993.

[2] BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 15 fev. 2006.

[3] TCU. Processo nº 028.597/2017-6. Acórdão nº 1.677/2018 – Plenário. Relator: ministro Augusto Nardes

[4] Denúncia que não imputa dolo específico por fraude em licitação é inepta. Portal Migalhas. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI268691,71043-Denuncia+que+nao+imputa+dolo+especifico+por+fraude+em+licitacao+e>. Acesso em: 17 ago. 2018


Autores

  • Jaques Reolon

    Economista, consultor e advogado especialista em Direito Administrativo. Vice-Presidente da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados. Ocupou diversos cargos no poder público, dentre os quais se destacam assessor de conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, assessor-chefe e secretário executivo do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal. Autor de diversos artigos no campo de licitações e contratos.

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  • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

    É professor de Direito Administrativo, mestre em Direito Público e advogado. Consultor cadastrado no Banco Mundial. Foi advogado e administrador postal na ECT; Juiz do Trabalho no TRT 10ª Região, Procurador, Procurador-Geral do Ministério Público e Conselheiro no TCDF.Autor de 13 livros e 6 coletâneas de leis. Tem mais de 8.000 horas de cursos ministrados nas áreas de controle. É membro vitalício da Academia Brasileira de Ciências, Artes, História e Literatura, como acadêmico efetivo imortal em ciências jurídicas, ocupando a cadeira nº 7, cujo patrono é Hely Lopes Meirelles.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

REOLON, Jaques; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Microempresas e vantagem competitiva – fraude por documentação irregular. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5881, 8 ago. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/68422. Acesso em: 31 out. 2020.

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