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Notas
1 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. A regulamentação dos consórcios públicos à luz do Projeto de Lei nº 3.884/2004. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 654, 22 abr. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6614>. Acesso em: 02 mai. 2005. Também disponível no site da Associação Nacional do Ministério Público de Contas, www.ampcon.org.br/doutrina.htm .
2 CASSESE, Sabino. As transformações dos direito administrativo do séc. XIX ao XXI. Interesse Público. Ano 5. nº 24, março/abril de 2004. Porto Alegre: Notadez, 2004, p 13-38.
3 CASSESE, Sabino. Op. cit. p. 15-16.
4 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Inovações no direito administrativo brasileiro. Interesse Público. Ano 6. nº 30, março/abril de 2005. Porto Alegre: Notadez, 2005, p. 55.
5 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4.ed. rev. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 63-64.
6 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 3.ed. rev. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 87.
7 Art. 4º da Lei 11.107/05.
8 Dispõe o mencionado dispositivo do PL n.º 3.884/04: "protocolo de intenções: contrato preliminar que, ratificado mediante lei pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público".
9 Art. 2º, inc. I do PL n.º 3.884/04.
10 Art. 1º, § 1º, da Lei n.º 11.107/05.
11 Arts. 1º, § 1º e 6º, inc. I e II, § 1,ºda Lei n.º 11.107/05.
12 Art. 6º, § 2º da Lei n.º 11.107/05.
13 Art. 2º inc. IV, do PL n.º 3.884/04.
14 "Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis."
15 "Art. 4º. São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:...IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos."
16 Nesse sentido, acerca do instituto das fundações, sugere-se leitura do artigo "Fiscalização das fundações: tribunal de contas ou ministério público", de nossa autoria, publicado na Revista Interesse Público n.º 27, setembro/outubro de 2004, p. 232-248.
17 Note-se, a fim de esclarecer desde já o leitor, que o pressuposto fático estabelecido neste ensaio, visando a caracterizar a noção de serviço público para fins de instituição de consórcio público é a existência de "prestação estatal que vise à satisfação de necessidades coletivas". Assim, tendo em conta que o Estado não se imiscui em assuntos religiosos (Estado laico) nem naqueles com conotação moral, a um consórcio estabelecido sob a modalidade fundacional restar-lhe-á apenas as possibilidades de prestação de serviços na área da cultura e da assistência.
18 "Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados."
19 "Art. 4º. São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:...IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;"
20 "Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há entre os associados, direitos e obrigações recíprocos."
21 Art. 4º, inc. IV, da Lei Federal n.º 11.107/05.
22 Art. 15 da Lei Federal n.º 11.107/05.
23 Data da edição da EC n.º 19/98.
24 Nesse sentido, acerca da evolução histórica dos consórcios públicos no Brasil, sugere-se leitura do artigo "A regulamentação dos consórcios públicos à luz do Projeto de Lei nº 3.884/2004", de nossa autoria, disponível no endereço eletrônico jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6614">http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6614.
25 http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/0/4de667ebdb7754c580256dd00042fb60?OpenDocument.
26 Nesse tocante, vide artigo, de nossa autoria, "Fiscalização das contas das fundações: Ministério Público ou Tribunal de Contas?" em Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 518, 7 dez. 2004. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6002>. Acesso em: 03 mai. 2005.
27 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 13.ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003. p.360.
28 O Art. 16 da Lei Consorcial define que: "O inciso IV do Art. 41 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 41. ...IV – as autarquias, inclusive as associações públicas;"
29 Art. 1º da Lei n.º 11.107/05.
30 Art. 2º da Lei n.º 11.107/05.
31 Segundo o art. 3º do PL. n.º 3.884/04, os consórcios públicos deveriam se circunscrever a: I – gestão associada de serviços públicos; II – prestação de serviços, inclusive de assistência técnica, a execução de obras e ao fornecimento de bens à administração direta ou indireta dos entes consorciados; III – compartilhamento ou uso comum de instrumentos e equipamentos de gestão, manutenção, informática, de pessoal técnico e de procedimentos de licitação e de admissão de pessoal; IV – produção de informações ou de estudos técnicos; V – instituição e funcionamento de escolas de governo ou de estabelecimentos congêneres; VI – promoção do uso racional dos recursos naturais e à proteção do meio-ambiente; VII – exercício de funções no sistema de gerenciamento de recursos hídricos que tenham sido delegadas ou autorizadas; VIII – apoio e fomento do intercâmbio de experiências e de informações entre os entes consorciados, inclusive no que se refere à segurança pública e ao sistema penitenciário; IX – gestão e proteção do patrimônio paisagístico ou turístico comum; X – planejamento, gestão e administração dos serviços e recursos da previdência social dos servidores de qualquer dos entes da Federação que integram o consórcio; XI – fornecimento de assistência técnica, extensão, treinamento, pesquisa e desenvolvimento urbano, rural e agrário; XII – ações e políticas de desenvolvimento sócio-econômico local e regional; e XIII – exercício de competências pertencentes aos entes federados nos termos de autorização e delegação.
32 "Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos."
33 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atual., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 319.
34 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15.ed. ref. ampl. e atual.. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 612.
35 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 368.
36 JÚNIOR, José Cretella. Curso de direito administrativo. 16.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 402.
37 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 99.
38 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 3.ed. rev., e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 85.
39 De se perceber a consonância com os preceitos constitucionais estabelecidos nos artigos 196 e 197 de nossa Carta Política, que instituem a prestação de serviços de saúde como "dever do Estado".
40 Art. 30, inc. VI, da Constituição Federal.
41 Art. 30, inc. V da Constituição Federal.
42 Art. 149-A da Constituição Federal.
43 Dados colhidos do periódico Correio do Povo, que circula no Rio Grande do Sul, de 1º/05/2005. Referida edição, de n.º 213, publicou reportagem "Desperdício de R$ 15 bilhões em obras paradas", noticiando a existência de três mil empreendimentos parados atualmente no Brasil, por falta, dentre outras causas, de escassez de investimentos públicos.
44 Art. 2º, § 1º da Lei n.º 11.107/05.
45 MILESKI, Helio Saul. O controle das licitações e o papel dos tribunais de contas, judiciário e ministério público. Interesse Público. Ano 5. nº 27, março/abril de 2004. Porto Alegre: Notadez, 2004, p. 222.
46 Neste aspecto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro no artigo "Inovações no Direito Administrativo Brasileiro" (Revista Interesse Público n.º 30, março/abril de 2005, p. 47-48), refere que é inerente ao Estado Democrático a "idéia de participação do cidadão na gestão e no controle da Administração Pública...".
47 "Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.
§ 1º. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
§ 2º. A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio."
48 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. A regulamentação dos consórcios públicos à luz do Projeto de Lei nº 3.884/2004. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 654, 22 abr. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6614>. Acesso em: 02 mai. 2005.
49 Art. 2º, inc. III do PL n.º 3.884/04.
50 Art. 4º, § 5º da Lei Federal n.º 11.107/05.
51 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Op. cit.
52 Art. 8º, § 5º da Lei n.º 11.107/05.
53 Art. 12, inc. II da Lei n.º 8.429/92.
54 Art. 2º, inc. XVI do PL n.º 3.884/04.
55 Art. 13, § 1º, incisos I e II, da Lei Federal n.º 11.107/05.
56 Art. 13, § 2º, incisos I a VI da Lei Federal n.º 11.107/05.
57 Art. 13, § 5º, da Lei Federal n.º 11.107/05.
58 Art. 15, § 6º, da Lei Federal n.º 11.107/05.
59 Art. 13, § 4º, da Lei Federal n.º 11.107/05.
60 No artigo "A regulamentação dos consórcios públicos à luz do projeto de lei n.º 3.884/2004", salientamos que "na superveniência de uma entidade da administração indireta de um dos entes consorciados celebrar contrato de programa com o consórcio público, tratar-se-á de contrato acessório, dependendo sua eficácia, da vigência do contrato principal – consórcio público –. Isso irá implicar atenção redobrada dos gestores envolvidos, pois a retirada ou exclusão de um ente, que tenha entidade de sua administração indireta pactuado também com o consórcio, repercutirá na ineficácia deste contrato acessório, situação jurídica que poderá ensejar problemas fáticos de toda ordem na execução do consórcio".
61 Art. 13, § 3º, da Lei Federal n.º 11.107/05.
62 Art. 4º, inc. VII, da Lei Federal n.º 11.107/05.
63 Art. 5º, inc. IX do PL n.º 3.884/04.
64 Art. 4º, inc. VI, da Lei Federal n.º 11.107/05.
65 Art. 11 do PL n.º 3.884/04.
66 Art. 12 da Lei Federal n.º 11.107/05.
67 Art. 12, § 2º, da Lei Federal n.º 11.107/05.
68 Art. 11 da Lei Federal n.º 11.107/05.
69 Art. 2º, inc. VII do PL n.º 3.884/04.
70 Art. 8º da Lei Federal n.º 11.107/05.
71 Art. 8º, § 2º da Lei Federal n.º 11.107/05.
72 Art. 42 da Lei Federal n.º 4.320/64, que trata das normas gerais de direito financeiro.
73 Art. 12 do PL n.º 3.884/04.
74 Art. 8º, § 1º, da Lei Federal n.º 8.884/04.
75 Art. 12 do PL n.º 3.884/04.
76 Art. 8º, § 5º da Lei Federal n.º 11.107/05.
77 O art. 18 da Lei Federal n.º 11.107/05 alterou o art. 10 da Lei Federal n.º 8.429/92, criando incisos XIV (celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei) e XV (celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei).
78 Art. 9º da Lei Federal n.º 11.107/05.
79 No artigo "A regulamentação dos consórcios públicos à luz do projeto de lei n.º 3.884/2004", disponível no endereço eletrônico jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6614">http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6614, colocamos a seguinte situação hipotética que vale reproduzir para facilitar a idéia aqui retratada: "Diante dessa previsão legal, surge aspecto de singular peculiaridade: um consórcio poderá estar submetido à competência fiscalizatória de mais de um tribunal de contas. Por exemplo, em um consórcio celebrado entre a União, Estado do Rio de Janeiro e Município do Rio de Janeiro, serão competentes à fiscalização do controle externo, concorrentemente, os Tribunais de Contas da União, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, cada um, apreciando as contas do consórcio relativas aos recursos repassados por seu ente jurisdicionado, pois o consórcio integrará a administração indireta de todos os entes participantes do contrato de gestão associada. Pensa-se que seja oportuno, visando à economia de recursos humanos e materiais das três esferas federativas, estabelecer-se convênio de cooperação entre as cortes de contas visando a disciplinar o assunto através do estabelecimento de conjunto de procedimentos que, atendendo ao princípio constitucional da economicidade, torne a tarefa fiscalizatória das contas consorciais o menos onerosa possível aos erários envolvidos. Como se vê, este novel instituto trará aos órgãos do controle externo desafios relativos ao estabelecimento de novos procedimentos, que deverão ser racionais na utilização dos recursos disponíveis e eficazes em seus resultados".
80 Art. 9º, Parágrafo único, da Lei Federal n.º 11.107/05.
81 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Lei orgânica nacional dos tribunais de contas: instrumento de aprimoramento das instituições brasileiras de controle externo. Fórum Administrativo – Direito Público – FA. ano 5, n. 47, jan. 2005. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 4969. Este artigo também está disponível na Internet, no endereço eletrônico da Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON (www.ampcon.org.br/doutrina.htm).
82 Art. 9º, Parágrafo único, da Lei Federal n.º 11.107/05.
83 "Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos."
84 Art. 8º, § 4º da Lei Federal n.º 11.107/05.
85 Art. 1º, § 2º, da Lei Federal n.º 11.107/05.
86 Art. 14 da Lei Federal n.º 11.107/05.
87 Nesse aspecto, vale reproduzir comentário, elaborado no ensaio sobre o PL n.º 3.884/04, sobre a manobra legislativa efetuada pela União que, de certa forma, anula a limitação imposta no § 2º do artigo 1º da Lei Consorcial, verbis: "Nessa parte do Projeto, o legislador faz considerações, autorizando a participação da União apenas naqueles consórcios públicos em que "também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados". Vale dizer, a União somente integrará consórcio em que haja efetiva participação de Estado-membro. Certamente, tal medida objetiva preservar a autonomia dos entes da Federação, impedindo que eventuais acordos de ordem política entre Municípios e União, deixem o Estado-membro de fora, anulando-o politicamente. Apresenta-se pois, como medida salutar ao fortalecimento dos ideais do pacto federativo brasileiro. Todavia, por outro lado, existe previsão que faculta à União a celebração de convênios com os consórcios públicos, objetivando "a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas". Dessa forma, a União avoca a si, o direito de, em razão de não poder celebrar contratos de consórcio sem a participação dos Estados-membros, relacionar-se diretamente com consórcios públicos formados por Municípios, através da celebração de convênios. Esta prerrogativa é, na verdade, inteligente manobra legislativa visando a anular eventuais indisposições de governos estaduais à celebração de consórcios. Assim, se o Estado-membro não tiver interesse em participar de consórcio que vai ao encontro dos objetivos definidos pela União, esta poderá, mediante convênio, tratar diretamente com os municípios consorciados, descentralizando e implementando suas políticas públicas em escalas adequadas".
88 Art. 17 da Lei Federal n.º 11.107/05.
89 Art. 17 da Lei Federal n.º 11.107/05.
90 Art. 24, incisos I e II da Lei 8.666/93.
91 Art. 17da Lei Federal n.º 11.107/05.
92 Art. 19 da Lei Federal n.º 11.107/05.
93 Art. 20 da Lei Federal n.º 11.107/05.
