3. CONTRATOS PRELIMINARES: A PROMESSA DE COMPRA E VENDA
Os contratos preliminares são instrumentos utilizados para preencher interesses práticos da nossa sociedade atual. Nessa espécie de contrato, as partes celebram um acordo, que deve conter todos os requisitos essenciais do contrato definitivo, com exceção da forma. É o que nos diz o artigo 462 do Código Civil: “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.
O contrato preliminar tem por objetivo permitir que as partes pactuem detalhes de um negócio sem que imediatamente se realizem os efeitos jurídicos e econômicos. As partes, entretanto, ficam obrigadas à celebração de contrato definitivo que pode ser exigido por qualquer delas à outra, devendo estabelecer prazo para que este se cumpra. É uma figura autônoma, não se situando na área cinza intermediária entre as negociações preliminares e o contrato definitivo. A promessa de compra e venda é uma espécie de contrato preliminar.
A promessa de compra e venda não exige forma especial, de acordo com o artigo 462 do Código Civil de 2002. Esse pré-contrato obriga as partes a realizar contrato de compra e venda definitivo, salvo a hipótese do direito de arrependimento, podendo ser essa promessa unilateral – quando apenas um dos contratantes se obriga a levar a termo tal contrato definitivo - ou bilateral, sendo essa forma a mais comum – quando ambos os contratantes se obrigam à celebração do contrato principal.
Nosso Código exige o registro do contrato preliminar, notando-se aqui a discrepância entre a lei ordinária e a súmula 84, uma vez que essa dispensa o que aquela exige.
4. OS EMBARGOS DE TERCEIRO DO PROMITENTE E SEUS EFEITOS
Sérgio Sérvulo da Cunha, sobre Embargos de Terceiro, disserta:
Os embargos de terceiro são a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados ou por outro modo constritos. O usufrutuário, por exemplo, é senhor; o locatário é possuidor. Se a penhora não lhes respeita o direito, um ou outro pode embargar como terceiro.
No entanto, até a edição da súmula 84 pelo Superior Tribunal de Justiça esta tese não era admitida, existindo súmula com conteúdo diametralmente oposto publicada pelo Supremo Tribunal Federal (621, DJ de 29/10/1984), a qual enuncia que “não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis.”.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal prestigiava o art. 22 do Decreto-lei n° 58/37, estando de acordo com toda a legislação pátria, mantida nos dias de hoje, em que pese a não contemporaneidade. Seus precedentes não discutiram a existência ou não de posse.
Os Embargos de Terceiro estão disciplinados nos artigos 674 a 681 do Novo Código de Processo Civil, e acontecem quando um terceiro não relacionado ao processo entra com um embargo para obter tutela jurisdicional diante da constrição ou ameaça por determinação judicial a bem que lhe pertença em processo alheio.
A súmula 84 concede ao promitente sem registro direitos semelhantes ao do possuidor de fato, ao permitir que ele interponha Embargos de Terceiro para proteger o imóvel do chamado esbulho judicial – direito esse normalmente exercido pelo possuidor, seja direto ou indireto, de acordo com o artigo 674 do Novo Código de Processo Civil.
Quando ocorre essa oposição de embargos de terceiro por parte do promitente comprador, é necessário que se verifique se a celebração do contrato, ou seja, a aquisição do direito real sobre o imóvel se deu antes ou depois da ação impetrada contra o devedor que resultou no esbulho judicial do bem em questão.
Se o contrato foi celebrado antes, não há o que se falar de fraude, uma vez que o promitente já tinha direito real sobre o imóvel quando teve seu bem esbulhado, como se pode ver na decisão:
EMBARGOS DE TERCEIRO. POSSE DE IMÓVEL COMPROVADA MEDIANTE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. AQUISIÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. BOA FÉ DOS ADQUIRENTES. - É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de propriedade comprovada por Compromisso de Compra e Venda de imóvel, ainda que desprovido do registro (Súmula 84 do STJ), mormente quando adquirente de boa fé e se no momento da aquisição não existia a constrição ou, nem mesmo, havia sido proposta a ação executiva. - Sentença confirmada, no reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário.
No mesmo sentido:
- FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO ANTERIOR. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO. IRRELEVÂNCIA. EMBARGOS DE TERCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Não há falar em fraude à execução se, ao tempo da alienação do bem, ainda não corria ação contra o devedor. 2. O compromisso de compra e venda, ainda que não registrado em cartório, constitui meio hábil a impossibilitar a constrição do bem imóvel e impede a caracterização de fraude à execução. 3. Se o embargado opõe resistência às pretensões do terceiro embargante, desafiando o mérito dos embargos, deve arcar com o ônus de sucumbência, mesmo nos casos em que a constrição indevida dos bens tenha ocorrido por culpa do embargante. 4. Recurso conhecido e improvido. Unanimidade.
Entretanto, se chegar-se à conclusão de que já havia a instauração do processo que levou à decisão que comprometeu o imóvel quando o contrato de promessa de compra e venda foi assinado, pressupor-se-á a má-fé do promitente por opor embargos de terceiro ciente de que o bem já estava envolvido em ação judicial antes dele adquirir o direito real.
Nesse sentido:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. PENHORA NÃO REGISTRADA. PROVA DA MÁ-FÉ. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. 2.- Nos termos da Súmula 375/STJ: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente." 3.- No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu caracterizada a fraude à execução, porque, no momento da alienação do bem, o adquirente tinha ciência do processo de execução em curso contra o alienante. Na linha dos precedentes desta Corte, isto é o quanto basta para que se tenha por caracterizada a "má-fé". 4.- Recurso especial improvido.
Decisão semelhante é encontrada nessa jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. REQUISITOS. CONFIGURAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. Independentemente do nomen iuris utilizado pelo Tribunal de origem, é certo que foram considerados presentes os pressupostos para o reconhecimento da fraude à execução, o que é suficiente para embasar a improcedência dos embargos de terceiro, não havendo espaço, portanto, para falar em ofensa ao disposto na Súmula nº 195/STJ. 3. Agravo regimental não provido.
Esta última hipótese configura crime de fraude à execução, previsto no artigo 179 do Código Penal Brasileiro, sem prejuízo das sanções civis. É possível ler nesse artigo o seguinte preceito: “fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens ou simulando dívidas: pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. ”
CONCLUSÃO
Após a abordagem de tema tão amplo neste artigo, entende-se pela insegurança jurídica ainda tão presente no Direito brasileiro. A súmula discutida, formulada para facilitar as relações de Direito, esbarra na má-fé dos envolvidos e acaba por tornar-se empecilho à Justiça.
Criado para impedir a posse injusta, o enriquecimento ilícito e o prejuízo ao possuidor, o instituto dos embargos de terceiro promitente buscam obstar a perda de um bem do qual o promitente já se encontrava em situação de posse, e isso, vale lembrar, é louvável em nosso ordenamento jurídico. Problema se faz no que condiz à promessa de compra e venda sem o devido registro, que causa a desvalorização dos rituais previstos no nosso Código, além de aumentar a insegurança jurídica nesse tipo de contrato.
A má-fé do promitente comprador, ao opor embargos de terceiro de bem envolvido em ação judicial já tendo conhecimento dessa situação ao tempo da celebração do contrato é vista como crime, mais especificamente fraude à execução, e deve ser punida de forma coerente pelo Estado, tanto na via cível quanto na criminal, pois só assim é possível a inibição de tal comportamento sem que haja prejuízo à situação de promitentes compradores de boa-fé, sem o devido registro.
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