Processo administrativo é a sequência de atividades da Administração, interligadas entre si, que visa a alcançar determinado efeito final previsto em lei. Trata-se do modo como a Administração Pública toma suas decisões, seja por iniciativa de um particular, seja por iniciativa própria.
No Brasil, a Lei que trata das diretrizes gerais do procedimento administrativo é a Lei n.º 9.784 de 1999, a qual se aplica a todos entes da Administração Pública direta e indireta federais. Além disso, o STJ tem reconhecido a aplicação desta lei federal para entes estaduais e municipais que ainda não aprovaram leis próprias.
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 regula o procedimento administrativo no âmbito da Administração pública Federal.
O procedimento administrativo, como espécie do gênero processo de direito, é um conjunto de atos administrativos, sucessivos e concatenados, praticados pela Administração Pública com o objetivo de satisfazer determinadas finalidades de interesse público. Suas disposições têm aplicabilidade obrigatória apenas sobre a Administração Pública direta e indireta, incluindo os 3 poderes da união, restando os demais entes da federação como corolário fora de sua abrangência. São órgãos todas as unidades de atuação desprovidas de personalidade jurídica, integrantes de estrutura organizacional da Administração Pública direta e indireta. Quando direta pertencem à estrutura do Estado, caso pertençam a Administração indireta encontra-se dentro das estruturas das autarquias, associações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista. Entidades são todas as unidades personalizadas precisamente por serem pessoas jurídicas, como as autarquias, associações públicas, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e, evidentemente, o próprio Estado. As entidades são sujeitos de direitos e obrigações diferentemente dos órgãos.
O processo é a forma de atuação do Estado. Atos estatais não surgem “do nada”. Sempre derivam de um processo decisório que, em um Estado de Direito, deve ser formalizado, por intermédio de atos que se sucedem no tempo, e que visam à edição de um ato final. Processo é, pois, o mecanismo por intermédio do qual o poder estatal se materializa em atos.
Não se confunde processo com procedimento. Processo é o instrumento indispensável para o exercício de função administrativa, de acordo com Di Pietro. Ou seja, tudo que a administração pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que for tomar uma decisão, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, laudos, enfim, tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração.
O procedimento, por sua vez, é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos. Ou seja, trata-se do rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.
A Constituição de 1988 trouxe um novo status para o processo administrativo. A inclusão dos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal no sistema jurídico brasileiro foi um verdadeiro marco, pois se assegurou, por intermédio desses dispositivos, a observância obrigatória dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo.
É necessário ressaltar que o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal utiliza a expressão “processo administrativo”. A existência de processo perante a administração pública é, portanto, reconhecida constitucionalmente.
Outro marco importante na legislação foi a edição da Lei 9.784/1999. Conforme se verifica pela ementa, a lei “regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”. O art. 1º repete a ementa ao dispor:
“Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.”
Referida lei, portanto, estabelece normas gerais acerca do processo administrativo federal, sendo que, nos termos de seu art. 69, “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.
É importante notar que o âmbito de incidência fica restrito à União Federal. A maior parte da doutrina brasileira louvou essa opção do legislador, pois, tradicionalmente, no direito brasileiro se afirma que a competência para editar normas sobre processo administrativo é inerente a cada um dos entes federativos. Retirar-lhes a capacidade de editar normas sobre esse tema equivaleria a suprimir a autonomia que lhes foi assegurada constitucionalmente.
Um novo marco legislativo acerca do tema foi o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) que estipulou em seu art. 15:
“Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”
Vê-se que, inexistindo normas a regular o processo administrativo, serão aplicadas supletiva e subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil.
É preciso notar que as normas do Código de Processo Civil não serão aplicadas à União Federal. A razão dessa afirmação é que o conteúdo do dispositivo é claro ao estabelecer que apenas será aplicado na “ausência de normas” que regulem o processo administrativo. O processo administrativo federal, no entanto, é amplamente regulado por leis específicas e pela Lei 9.784/1999 que estabelece regras gerais. Não há, portanto, lacuna normativa a ser preenchida pelo Código de Processo Civil.
A lei, portanto, refere-se a estados e municípios. Esse fato põe o problema acerca da constitucionalidade dessa previsão legal. É certo que há estados e, principalmente, municípios que não dispõem de regras gerais sobre processo administrativo. O problema vinha sendo resolvido por intermédio da aplicação direta de princípios constitucionais e da aplicação por analogia da Lei 9.784/1999.
O Código de Processo Civil tenta solucionar o problema determinando expressamente sua aplicação no caso de inexistência de regulamentação específica. Ao assim dispor, parece seguir a corrente majoritária que prevê que cada ente federativo pode legislar com autonomia acerca do processo administrativo. A existência de lei específica de cada ente federado supriria a lacuna legislativa e retiraria a incidência da Lei 13.105/2015.
É preciso, contudo, repensar a doutrina tradicional acerca da competência para editar normas acerca de processo administrativo. Faz-se essa afirmação porque reconhecer que perante a administração pública há processo, e não mero procedimento, traz consequências jurídicas de monta. Significa dizer que é da União Federal a competência para editar normas sobre processo administrativo. A competência privativa da União dá-se em virtude do disposto no inciso I do art. 22 da Constituição Federal que assim dispõe:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...)”
Embora, conforme já se afirmou anteriormente, as palavras sejam s rótulos, possuem sempre uma carga semântica mínima, e ela traz consequências jurídicas. Significa dizer, portanto, que compete à União Federal legislar privativamente sobre processo. É, contudo, matéria de competência concorrente, nos termos do art. 24 da Constituição Federal legislar sobre procedimentos em matéria processual. Nessa matéria, em virtude do disposto no § 1º do mesmo artigo, a União deverá editar normas gerais que serão suplementadas pelos estados, que possuem competência para editar normas específicas, conforme dispõe o § 2º do mesmo artigo. Inexistindo normas gerais em lei federal, os estados exercerão competência legislativa plena até que sobrevenha norma federal geral. Essas disposições estão previstas nos §§ 3º e 4º do mesmo dispositivo. Esse entendimento se coaduna com o que foi até aqui exposto, ou seja, o procedimento é o iter.
A competência legislativa dos Municípios nessa matéria surgirá apenas quando houver um assunto de interesse eminentemente local nos termos do inciso I do art. 30 da Constituição Federal. Esse entendimento, além de encontrar suporte constitucional, traz o benefício de uma uniformidade legislativa no país. Possibilitaria, a exemplo do que ocorre em outros países, a edição de um Código de Processo Administrativo,16 que traria uma disciplina homogênea ao tema.17
Evitaria que o cidadão se sujeite à legislação federal, à dezenas de legislações estaduais e à milhares de legislações municipais disciplinando algo que deveria ser único: o modo de o cidadão dirigir-se ao “Estado-administração” na defesa de seus direitos e dos interesses da coletividade. Isso poderia contribuir para resolver na instância administrativa muitos dos litígios que acabam sendo levados ao Judiciário.18
Solucionaria, também, em uma única penada legislativa, as dificuldades ocasionadas pela ausência de disciplina legal acerca do tema. Evitar-se-iam, com isso, os problemas denunciados por Cármen Lúcia Antunes Rocha:
“É nessa cultura administrativa antidemocrática que se releva a importância do processo administrativo, especialmente o disciplinar, para o administrado. É que se não estiver juridicamente amparada a competência e formalmente realizada a atividade processual da Administração Pública surge o que pode ser considerado um “poder punitivo informal” exercido antijuridicamente por administradores atuando abusivamente. A competência disciplinar, no exercício da qual pode haver punição de algum responsável, é jurídico, formal e objetivo. O que é uma manifestação da responsabilidade estatal é funcional e uma garantia de que o princípio da responsabilidade com a sociedade, com a Administração Pública surge o que pode ser considerado um “poder punitivo informal” exercido antijuridcamente por administradores atuando abusivamente. A competência disciplinar, no exercício da qual pode haver punição de algum responsável, é jurídico, formal e objetivo. O que é uma manifestação da responsabilidade estatal e funcional e uma garantia de que o princípio da responsabilidade com a sociedade, com a Administração Pública e segundo o Direito será obedecido converte-se, então, em irresponsabilidade do agente descuidado em processar ou abusivo ao punir sem formalidade e sem processo.
O processo administrativo é que estampa a responsabilidade administrativa e permite que o exercício dessa atividade seja controlado em sua juridicidade e em sua legitimidade, pelo que não pode se dar o seu desempenho de maneira informal. Qualquer comportamento administrativo, especialmente aquele que tangencie direitos específicos além do interesse público que define a sua adequação, deve ser desempenhado mediante processo, atendidos nesse os princípios fundamentais que quanto a ele estabelece o sistema jurídico”.
Há, portanto, além de uma razão jurídica uma razão prática para que a União Federal seja competente para editar normas em matéria de processo administrativo.
É certo, contudo, que a opinião do autor é minoritária. Grandes nomes do direito administrativo brasileiro seguem entendimento oposto. Destaca-se que a própria ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, que aponta no excerto transcrito os problemas decorrentes da ausência de normas sobre processo administrativo, é contrária a essa tese, conforme se vê pelo seguinte trecho:
“Quanto à questão da competência para cuidar do tema em sede infraconstitucional, a organização federativa brasileira não permite que haja lei nacional sobre o tema. A autonomia administrativa, que caracteriza o princípio federativo dominante da forma de estado adotada no Brasil, tem a sua afirmação rigorosa na garantia de um espaço próprio de cada entidade federada (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) para estruturar a sua organização e a sua forma de atuação, observados os princípios constitucionais. O processo administrativo, como instrumento de ação adotado pela Administração Pública garantido em seus princípios fundamentais na Constituição Federal, tem o seu esboço infraconstitucional firmado pela legislação elaborada pelas diferentes pessoas políticas, cada qual seguindo as diretrizes que melhor se adaptem às suas condições.
A autonomia administrativa limita-se pela definição constitucional da competência política de cada pessoa federada. Essa competência manifesta-se, fundamentalmente, pela capacidade de auto organizar-se e autogovernar-se segundo suas próprias Constituições e leis que adotarem (art. 25, da Constituição brasileira, de 1988). Todavia, a adoção dessa legislação estadual e municipal e, em especial, a que concerne à matéria administrativa - em cuja seara se tem o cuidado legislativo do processo administrativo - tem os seus limites estabelecidos no próprio sistema constitucional, pelo que tudo quanto desborde tais balizas ou transgrida direito fundamental constitucionalmente assegurado é inválido juridicamente. Assim, os princípios constitucionais processuais são fundamentos necessários da legislação sobre processo administrativo a serem tomados em consideração e acatados, em sua integralidade material e formal, pelo legislador estadual e municipal.
Dois dispositivos constitucionais referem-se à competência das entidades políticas para legislar sobre matéria processual: o art. 22, I, estabelece que 'compete privativamente à União legislar sobre... direito... processual...”, enquanto o art. 24, XI, reza que “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre... procedimentos em matéria processual'.
Poder-se-ia imaginar que tendo a Constituição da República garantido “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral... o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, o direito processual passou a incluir, necessariamente no sistema positivo nacional o processo administrativo. Nem se poderia excluí-lo do domínio do direito processual por se ter nele o desfibramento da garantia constitucional, a ser objeto de cuidado infraconstitucional específico. Tal assertiva - que parece correta em face da dicção constitucional - poderia, à primeira vista, fazer supor que então o direito processual administrativo teria que ser objeto de legislação infraconstitucional pela União, privativamente, ou, quanto aos procedimentos, concorrentemente pela pessoa federal, pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal. Tal, porém, não ocorre. É que, sendo sistema, a Constituição somente pode ser entendida na globalidade de suas normas, especialmente a partir daquelas que veiculam princípios. Ora, um dos princípios mais fortes e vinculantes do sistema constitucional brasileiro é exatamente o federativo (cf., por exemplo, o art. 60, § 4º). Esse princípio é formulado a partir da garantia da autonomia política e administrativa das entidades que compõem a federação. Carente dessa autonomia o que se tem não é senão o que Paulo Bonavides já apelidou de 'federação de opereta'. Se o processo administrativo, instrumentalizador das condutas administrativas e somente utilizado para a garantia dos direitos subjetivos do cidadão e do administrado em geral, não fosse inserido no espaço de competência própria e autônoma de cada entidade federada, como se possa que a autoadministração dessa pessoa estaria garantida? Como dizer autônoma para organizar a sua própria administração quem não dispõe de autonomia política para legislar sequer sobre o processo a ser seguido no exercício dessa matéria? Assim, tanto o processo administrativo quanto os procedimentos que lhe são inerentes são objetos precípuos de tratamento autônomo de cada qual das entidades da federação brasileira e a referência à legislação processual que compete privativamente à União, por definição constitucional expressa, é tão-somente aquela correspectiva à unidade do direito processual judicial (civil ou penal)”.
Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, devendo ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.
A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.
O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas.
Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.
Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.
O prazo previsto pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.
Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.
O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
A intimação deverá conter: a) identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; b) finalidade da intimação; c) data, hora e local em que deve comparecer; d) se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; e) informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; f) indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento, e pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.
No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.
As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.
O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
O direito à ampla defesa é uma garantia constitucional protegida que é assegurado ao cidadão o direito ao exercício a sua defesa diante de uma demanda que estiver propondo seja perante o Judiciário, mas também em relação à administração pública.
Será garantido direito à ampla defesa no prosseguimento do processo administrativo ao interessado.
As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.
Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.
São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.
Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.
O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.
Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.
Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.
Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.
Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.
Conforme já consagrado no ordenamento do direito civil, o ônus da prova cabe a quem a alega.
Em relação ao processo administrativo o referido instituto se aplica ao interessado o qual deverá apresentar a prova dos fatos que tenha alegado sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução.
No caso de o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
O interessado poderá na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.
Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante à matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.
Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.
Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
E ainda se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes.
Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.
Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.
O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.
O Estado Democrático de Direito pressupõe uma ordem legitimada e legalizada, a procedimentalização do agir da Administração Pública encerra um “método democrático”. Assim, o ordenamento jurídico confere à Administração um ônus argumentativo, qual seja, o de justificar e demonstrar a formação de uma “vontade administrativa” em função dos direitos e garantias fundamentais.
No âmbito do processo administrativo não se pode negar a qualidade do processo administrativo enquanto instrumento de garantia quanto à efetivação de direitos fundamentais num Estado Democrático de Direito, bem como de garantia do cidadão, em relação à Administração Pública.
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