4.ENTRAVES NA ALIENAÇÃO JUDICIAL DE BENS DO EXECUTADO
4.1 Considerações iniciais
Fizemos questão de, nos dois Capítulos anteriores, expor as minúcias do procedimento de expropriação de bens do executado, começando a partir da avaliação e ingressando nos meios de expropriação.
Ficou patente o quão complexo é o conjunto de normas que regulam os atos mencionados, situados na fase de instrução do processo de execução por quantia certa contra devedor solvente.
Destarte, começa a ficar mais cristalino o que já adiantávamos no início do presente estudo: que mesmo já estando penhorados os bens do executado e afastados os embargos, o processo executivo da espécie referenciada ainda acaba por encontrar brechas para enveredar pelo caminho da morosidade e da onerosidade.
As causas da situação catastrófica do nosso sistema expropriatório de bens do devedor são muitas. Não são, por certo, somente de ordem legislativa, segundo constata o perspicaz J. J. Calmon de Passos no artigo intitulado "A Crise do Processo de Execução" (2004).
Eis as suas palavras:
Poderíamos continuar abordando os percalços da avaliação dos bens, sujeita à lei da oferta e da procura das propinas, que a leva para lá ou para cá, ao sabor dos interesses em jogo, e demonstrar como o processo é impotente para formar o caráter dos homens. Poderíamos estudar o problema do depósito dos bens penhorados, essa catástrofe nacional que são os depositários públicos, ou este faz de conta que é a permanência dos bens com o próprio executado. Prosseguiríamos com o estudo dos custos da divulgação dos editais das hastas públicas, das mil artimanhas que em torno da alienação judicial são arquitetadas, inclusive pelos profissionais deste mister, que rondam os foros como o abutre ronda a carniça. Que soluções processuais teríamos para tudo isso? O Código de 1939 previa a venda por iniciativa particular, como meio de obviar todos esses inconvenientes. Este expediente frustrou-se. Insisto no que hoje é minha obsessão: se a lei diz e a realidade social desdiz, fica o dito por não dito. As sociedades não se regeneram via direito, elas é que, porque regeneradas, efetivam um direito digno desse nome, dada sua proximidade da Justiça.
Por outro giro, mesmo sem discordar das palavras do mestre Calmon, ainda temos esperanças que adequações processuais, seja com mudança da legislação ou boa aplicação da já existente, possam melhorar o nosso processo executivo.
Assim, fiéis aos objetivos anunciados ab initio, passemos a analisar pontos que consideramos como entraves processuais a prejudicar a efetividade do processo executivo, especificamente no tocante à expropriação dos bens do devedor.
4.2 Procedimento defeituoso de avaliação
No procedimento atualmente adotado pelo CPC, após penhorados os bens do devedor, caso não haja o enquadramento nas dispensas de avaliação, necessário se faz que se proceda o trabalho técnico de avaliação dos bens.
Acontece que, não raro, o processo de execução demora tanto, que normalmente é necessário fazer mais de uma avaliação do mesmo bem, pois quando se chega às vésperas da hasta pública a avaliação feita há anos já não mais atende à realidade de mercado.
Outro entrave no tocante à avaliação diz respeito aos caríssimos honorários do avaliador; que, como se sabe, são pagos, de regra, adiantados pelo exeqüente. Acresça-se a isso, as situações em que é nomeado perito (para avaliar os bens) alguém que pouco conhece das técnicas necessárias ao exercício de tal mister, abrindo espaço para impugnações que somente emperram o procedimento.
Não vemos razão, ademais, para continuar prevalecendo o entendimento que defende a necessidade de avaliação do imóvel hipotecado que será levado à praça, quando as partes já contrataram quanto ao valor do mesmo, nos termos do artigo 1.484 do Código Civil vigente: "É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação". Tal postura somente vem a demonstrar que muitos dos nossos julgadores estão mais preocupados com os formalismos infrutíferos do que com a efetividade do processo.
4.3 Cálculos carentes de rigor técnico
Superados os embargos do devedor, feita a avaliação, vem a necessidade de cálculos pelo contador do juízo.
Lamentavelmente, percebemos que em algumas comarcas a pessoa incumbida de tal atribuição, seja por falta de conhecimentos técnicos, seja por falta de ferramentas (equipamentos adequados, planilhas etc.), não consegue executar o seu dever funcional a contento. E aí assistimos situações em que processos se eternizam na conta, e quando esta é concluída ainda há a necessidade de se instaurar o contraditório quanto ao produto do trabalho contábil, que nem sempre é de boa qualidade (apesar de bem pago). Nesse passo, abre-se caminho para mais impugnações a serem apreciadas pelo juízo.
Por outro ângulo, nesse ínterim, a avaliação vai se desatualizando.
4.4 Custos dos editais e empecilho das intimações
Penhora feita, avaliação concluída, e dívida calculada; abre-se caminho para a realização da hasta pública.
Quanto à publicação dos editais, acreditamos que o único óbice a se ressaltar seja o custo de publicação, que é assumido pelo exeqüente (para futuramente se ressarcir junto ao devedor). No restante, o sistema não causa maiores dificuldades, posto que exige unicamente a afixação do edital no fórum e a publicação, em resumo, do citado documento, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação (art. 687 do CPC). Agora, se o credor necessitar se louvar no §único do artigo grafado [16], as coisas começam a se complicar, posto que vai depender da disponibilidade dos serviços judiciários gratuitos.
No tocante às intimações, determina o CPC (art. 687, §5º) que: "O devedor será intimado pessoalmente, por mandado, ou carta com aviso de recepção, ou por outro meio idôneo, do dia, hora e local da alienação judicial". Consoante referida disposição legal tem orientado-se a jurisprudência no sentido de que a intimação do devedor para o ato deve ser pessoal; não pode, pois, ser feita na pessoa do advogado. Por prudência, ainda, recomenda-se seja feita a intimação por mandado pessoal [17].
Nesse caso, percebe-se que em algumas situações, o devedor, sabendo da necessidade de sua intimação, simplesmente se oculta, dificultando a efetivação do ato, e, por conseguinte, a realização da hasta pública. E nem se argumente que a Judiciário tem meios para repelir esta atitude, pois na prática não se vê tais meios serem utilizados rotineiramente.
A cabo disso, estando o devedor sumido, e não havendo elementos que comprovem estar ele se ocultando voluntariamente, necessário se faz a citação do mesmo por edital, o que representará um bom tempo a mais no andamento do feito.
Com todo esse embaraço, mais uma vez é esquecido o desiderato de se alcançar um processo efetivo.
Não podemos nos esquecer, ademais, que a lei impõe [18], ainda, caso recaia sobre o bem penhorado ônus real, deve também ser intimado da hasta o credor titular do crédito garantido; apesar de já haver obrigação desse ser intimado da penhora do mesmo bem.
4.5 Insegurança na arrematação
Superados os obstáculos burocráticos acima esmiuçados, chega-se finalmente à hasta pública; visto que praticamente desconsideramos a instituição de usufruto como alternativa anterior ao procedimento da arrematação, visto as regras deste terem se mostrado divorciadas da realidade.
Pois bem, avaliados os bens; efetivados os cálculos, publicações e intimações necessárias; passa o Judiciário agora a exercer o papel de negociador, na medida em que se incumbirá de proceder a venda de bens com vistas a apurar recursos para saldar o crédito exeqüendo.
A negociação, segundo já vimos, de regra é à vista. Apenas por esse detalhe já se percebe o falência do instituto da arrematação nos moldes hoje positivados; pois em uma sociedade que cada vez mais privilegia o crédito, poucos estarão interessados em adquirir por preço pré-fixado (de avaliação em primeira hasta) um bem cujo congênere podem comprar à crédito no mercado privado.
Ultrapassado o óbice supra, não se pode esquecer que a transferência de propriedade operada pela arrematação é forçada. Portanto, o devedor, em hipótese alguma, concorda com tal ato; daí a real possibilidade deste manejar instrumentos processuais para tentar impedir que a arrematação se efetive.
O principal desses instrumentos é os embargos à arrematação, que podem ser manejados até 10 (dias) após a hasta. Logo, uma vez embargada a arrematação, o arrematante, que a essas alturas já pagou o preço pela aquisição, se vê na situação de não receber o bem, e ainda ficar com seu dinheiro preso, visto que o remédio processual enfatizado produz a suspensão da execução.
E não é só isso. O ato de alienação judicial também está sujeito ao ataque processual de terceiros (por exemplo: pessoas que se julguem detentores de direito de posse legal sobre o bem arrematado, cônjuge do executado etc.), através dos embargos de terceiros, que também tem o efeito de suspender os efeitos do ato de transferência.
Isto posto, nota-se que o riscos do arrematante são muitos. Aliás, de um mero figurante no processo executivo, pode-se ver como réu (podendo, caso seja procedente a demanda, responder solidariamente por custas e honorários advocatícios de sucumbência), visto que o adquirente também deve figurar como parte nos embargos acima mencionados, posto ser ele o novo proprietário do bem já arrematado.
Assim, julgamos pertinente a seguinte síntese, elaborada pelo professor Francisco Barros Dias (2004, p. 14), que muito bem demonstra a crise do instituto da arrematação:
Por outro lado, o Judiciário como "comerciante" é um verdadeiro desastre. Oferece à venda um bem de péssima qualidade (às vezes ele nem existe) por preço desconforme ao mercado; o pagamento tem de ser prévio e sem a certeza do bem ser recebido, nem as condições em que vai estar. Além do mais, fica sujeito a preferência do credor, embargos da arrematação, impugnações, decisões e recursos intermináveis, sem se falar que, na maioria desses atos, por mais simples que sejam, levam dias ou meses para sua realização, pelo acúmulo de serviço e falta de estrutura da máquina judiciária. Um desastre!
4.6 Ilusão da adjudicação
Não sendo bem sucedida a hasta pública abre-se o espaço para que o exeqüente possa adquirir o bem penhorado pelo preço da avaliação.
A adjudicação, pois, conforme pensamos, mais configura uma "proposta indecente" do legislador ao credor que se viu na necessidade de buscar o Estado-juiz para ver satisfeita sua pretensão do que uma solução para a ineficácia da execução judicial. Aliás, quando se dá a possibilidade de adjudicar ao credor este já pagou custas e mais custas, o bem já foi rejeitado pelo mercado em praça negativa; e, ainda, se impõe que este somente pode adquirir o bem pelo preço da avaliação. Logo, totalmente improdutivo e ineficaz o instituto da adjudicação nos dias atuais; mormente porque o credor que está interessado em ficar com o bem pode muito bem se apresentar como arrematante na segunda hasta e adquiri-lo por preço abaixo da avaliação.
Por fim, quanto aos instrumentos processuais que podem ser manejados pelo devedor e terceiros interessados para anular a adjudicação, considere-se como aqui transcrito praticamente tudo que foi dito no tocante à arrematação.
4.7 Remição de bens injustificável
Fazendo uma reflexão crítica sobre a remição de bens, podemos afirmar que simplesmente não vemos razão de ser para sua existência. Ora, se o devedor tem à sua disposição a faculdade de, a qualquer momento antes da arrematação ou da adjudicação, pedir a substituição do bem penhorado por dinheiro, por que iriam esperar seus parentes até que seja realizado o oneroso ato de alienação judicial para somente então exercerem o direito de remir?
Dessarte, se os parentes estivessem bem intencionados, poderiam muito bem repassar o dinheiro ao devedor, este substituiria o bem por dinheiro, e entregaria aquele a seu familiar.
A lei, todavia, não se norteia por esta lógica. Prefere sejam realizados todos os atos preparatórios e finais da expropriação, e somente após isso venha um parente do devedor (às vezes com o dinheiro do próprio devedor) remir o bem, tornando sem efeitos todo o trabalho realizado pelo Estado.
5 MUDANÇAS NECESSÁRIAS NO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO PARA PRIVILEGIAR A EFETIVIDADE DO PROCESSO
5.1 Considerações iniciais
Que são necessárias mudanças no procedimento expropriatório adotado por nosso CPC, acreditamos ser isso um fato inegável. Assim sendo, cabe indagar quais são as adequações necessárias; e, ainda, enquanto não se muda a legislação, o que se pode fazer para otimizar a utilização da normatização hoje existente com intuito de privilegiar a efetividade processual. São com estes propósitos que articularemos as reflexões do Capítulo que ora se inicia.
Iremos, pois, com muita satisfação demonstrar que um trabalho sério já está sendo feito no sentido de reformular a sistemática da expropriação dos bens do executado; e, ao final, apresentar algumas sugestões para quê, enquanto não ingressam em nosso direito positivo as tão necessárias inovações, se possa pelo menos amenizar as mazelas do procedimento de alienação judicial.
5.2 Inovações na expropriação propostas pelo PL 4497/2004
O Projeto em destaque, consoante já declinado no Capítulo 1, trata, em sua maior parte, especificamente da execução por quantia certa com base em título executivo extrajudicial. Contudo, no tocante à expropriação, as normas propostas (uma vez aprovadas) aplicar-se-ão também a execução por quantia certa com base em título executivo judicial; pois apesar do PL 3253/2004 propor a inovação da integração entre processo de conhecimento e executivo no tocante às obrigações de pagar, assim como já ocorreu com as obrigações de outra espécie, com certeza será necessário se louvar nas normas de expropriação por ocasião da execução de sentença que determina pagamento, mesmo que seja no bojo de processo cognitivo.
Ante o exposto, percebe-se quão importante é o PL 4497/2004, visto trazer aos cultores do direito processual civil uma esperança, que já se esvazia nos últimos anos, do nosso direito positivo privilegiar um processo executivo com características de efetividade.
Porquanto, a seguir apresentamos as principais inovações propostas pelo Projeto multimencionado no tocante à expropriação, aí se incluindo desde o seu ato preparatório por excelência (avaliação) até a efetivação através dos meios de expropriação.
5.2.1 Avaliação determinada no mandado inicial
Sabemos que na sistemática atual a avaliação dos bens penhorados é um ato realizado já em fase adiantada do processo executivo; na maioria das vezes, após o julgamento dos embargos.
Pela proposta de alteração do CPC, as coisas irão mudar. O artigo 143 do CPC (caso aprovado o PL), que trata das atribuições do oficial de justiça, passará a ostentar o inciso V, pelo qual se atribuirá a tal profissional a incumbência de realizar avaliações. Nesse esteira, o artigo 652 trará previsão no sentido de que:
Art. 652. O devedor será citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida.
§1º. Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado o oficial de justiça procederá de imediato a penhora de bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando-se incontinenti o executado.
Portanto, a avaliação deverá ser feita concomitantemente com a penhora, e pelo próprio oficial de justiça. O PL, entretanto, antevê a possibilidade da avaliação ser de complexidade tal que não tenha o meirinho como realizá-la. Assim, na redação proposta do artigo 680 tem-se que: "[...] caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a dez dias para entrega do laudo".
5.2.2 Inovações na Intimação do executado para hasta pública
Conforme já vimos em outro Capítulo, a intimação do executado para realização da hasta pública, atualmente, deve ser pessoal ex vi art. 687, §5º. Com o projeto isso muda, pois propõe-se a alteração de referido parágrafo, passando este a ostentar a seguinte redação: "O executado terá ciência do dia, hora e local da alienação judicial por intermédio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo". A viabilidade dessa modificação, no sentido de facilitar as intimações, ainda é assegurada pela inclusão de um parágrafo único no artigo 238 [19], com seguinte redação: "Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva".
Assim, caso sejam aprovadas as mudanças, estará impedido o executado de se utilizar de manobras variadas para evitar ser intimado da realização da alienação judicial, pois não se exigirá mais a intimação pessoal do mesmo. Além do mais, mesmo que este não tenha advogado constituído, bastará se mandar carta registrada para seu endereço para que se efetive a intimação.
5.2.3 Mudança dos meios de expropriação
Pela atual redação do art. 647, temos que os meios de expropriação dos bens do executado são: a) alienação de bens do devedor (através de arrematação); b) adjudicação; c) usufruto de imóvel ou de empresas.
Com o Projeto, tais meios passam a ser:
a)adjudicação;
b)alienação por iniciativa particular;
c)alienação em hasta pública;
d)usufruto de bem móvel ou imóvel.
5.2.4 Diferente utilização dos meios de expropriação
Consoante se conhece, o meio prioritário de expropriação (ressalvado o usufruto que pode ser requerido antes, mas que praticamente ninguém utiliza), atualmente, é a arrematação (alienação em hasta pública). Com o PL, isso muda. Passa a ser meio prioritário a adjudicação. Nesse passo, o artigo 686 passa a dispor o seguinte: "Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública [...]". Logo, somente se realizará a hasta pública (visando a arrematação), se os bens não forem antes adjudicados e nem forem objeto de alienação particular [20]; sendo esta última, nova modalidade de expropriação incluída pelo PL.
O fato acima é muito bem explicado na Exposição de Motivos da proposição legislativa.
Eis as explicações:
Quanto aos meios executórios, são sugeridas relevantíssimas mudanças. A alienação em hasta pública, de todo anacrônica e formalista, além de onerosa e demorada, apresenta-se sabidamente como a maneira menos eficaz de alcançar um justo preço para o bem expropriado. Propõe-se, assim, como meio expropriatório preferencial, a adjudicação pelo próprio credor, por preço não inferior ao da avaliação.
Não pretendendo adjudicar o bem penhorado, o credor poderá solicitar sua alienação por iniciativa particular ou através de agentes credenciados, sob a supervisão do juiz.
Somente em último caso far-se-á a alienação de hasta pública, simplificados seus trâmites (prevendo-se até o uso de meios eletrônicos) e permitido ao arrematante o pagamento parcelado do preço do bem imóvel, mediante garantia hipotecária.
5.2.5 O novo formato da adjudicação e a extinção da remição
O instituto da adjudicação, no formato hoje existente, diz respeito à possibilidade que o exeqüente ou outro credor legitimado legalmente tem de tomar para si, por preço não inferior ao da avaliação, o bem do executado que foi submetido a hasta pública, mas não foi alienado.
Então, a adjudicação somente é possível após ser mal sucedido o procedimento de arrematação.
Pelo Projeto em epígrafe, isso muda. Passa a adjudicação a ser meio expropriatório prioritário; e ainda, do qual podem ser beneficiados não somente os credores do executado, mas também os parentes do executado. É isso que se depreende dos seguintes dispositivos:
Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
[...]
§2º. Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.
§3º. Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.
Incluindo os parentes do devedor no rol de possíveis adjudicantes, o PL extingue o instituto da remissão de bens; extinção esta que é justificada na Exposição de Motivos do Projeto, conforme segue:
É abolido o instituto da "remição", que teve razão de ser em tempos idos, sob diferentes condições econômicas e sociais, atualmente de limitadíssimo uso. Ao cônjuge e aos ascendentes e descendentes do executado será lícito, isto sim, exercer a faculdade de adjudicação, em concorrência com o exeqüente.
5.2.6 Alienação por iniciativa particular
Como já dissemos, é criado um novo meio expropriatório: a alienação por iniciativa particular.
Frustrada a adjudicação (meio que passa a ser preferencial), poderá o exeqüente solicitar que o bem penhorado seja alienado por iniciativa dele ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.
Ao juiz caberá fixar o prazo em que a alienação deverá ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (que será, pelo menos, o da avaliação), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.
A alienação será finalizada com a lavratura de termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado.
Deixa o Projeto, ademais, espaço para os tribunais expedirem provimentos detalhando o procedimento de alienação por iniciativa particular no âmbito de suas jurisdições.
5.2.7 A nova sistemática de arrematação
Caso não efetivada adjudicação ou alienação por iniciativa particular, somente aí se utilizará a hasta pública para se alienar os bens do executado; mas mesmo assim no novo formato que o Projeto pretende dar a este ato.
As modificações propostas no procedimento de arrematação são basicamente os seguintes:
a)Alienação via Internet: a hasta pública poderá, a pedido do exeqüente, ser realizada por meio da rede mundial de computadores, em procedimento ainda a ser regulamentado pelos Tribunais de Justiça e Conselho da Justiça Federal;
b)Aumento do prazo para pagamento do preço: o prazo de três dias para pagamento à prazo, mediante caução, do preço da arrematação é aumentado para quinze dias;
c)Alienação à prestação de imóveis: tratando-se de imóvel, autoriza-se a alienação do mesmo a prestações, por preço nunca inferior ao da avaliação, e pagando-se pelo menos trinta por cento à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel;
d)Lavratura imediata do auto de arrematação: no atual regime do CPC é necessário esperar vinte e quatro horas para a lavratura do auto de arrematação; pela proposta, isso não mais ocorre (dada a extinção do instituto da remição), devendo o auto ser lavrado imediatamente após a arrematação.
e)Manutenção da alienação em caso de procedência dos embargos do devedor: considerando que os embargos à execução agora, de regra, não têm mais efeito suspensivo, o PL prevê que (art. 694), em caso de arrematação, "Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda quem venham a ser julgados procedentes os embargos do executado"; portanto, fica resguardada a estabilidade do ato expropriatório.
5.2.8 Mudanças nos embargos à arrematação/adjudicação
Os embargos à arrematação ou à adjudicação continuam sendo possíveis, porém com algumas alterações.
O artigo 746, conforme proposto no PL, passará a ter a seguinte redação:
É lícito ao executado, no prazo de cinco dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.
Propõe-se, pois, a redução do prazo para interposição dos embargos em tela, visto que atualmente é de dez dias.
Segundo entendemos, ainda, tais embargos passam a não mais ter efeito suspensivo, pois é previsto no artigo 746 que a eles se aplicará o disposto no Capítulo em que está inserido, qual seja: o que trata dos embargos do executado. Logo, se os embargos à execução passarão a não ter mais, de regra [21], efeito suspensivo, o mesmo se aplicará aos embargos à arrematação e à adjudicação.
Outra alteração importante no instituto sob foco diz respeito ao fato que, uma vez manejados tais embargos, pode o adquirente desistir da aquisição do bem cuja alienação está sendo atacada, com imediata liberação do valor que eventualmente tenha pago; ficando, portanto, evidente que nenhuma sanção terá o desistente, posto que a lei considera justo motivo para a desistência a ocorrência mencionada.
É previsto, ainda, que caso os embargos à arrematação ou à adjudicação sejam considerados manifestamente protelatórios, deverá ser imposta ao embargante multa não superior a vinte por cento do valor da execução, que será revertida em favor de quem desistiu da aquisição.
5.2.9 Avaliação das mudanças propostas pelo PL 4497/2004
Acreditamos que as mudanças propostas pelo PL em exame são extremamente necessárias. Desconfiamos, todavia, que as mesmas não serão suficientes para atingir o objetivo central pretendido, qual seja: a efetividade integral do processo de execução por quantia certa.
Não sabemos, pois, se realmente irá dar certo a instituição de regras como: a) atribuir incumbência de realizar avaliações a oficial de justiça; e b) dar amplas possibilidades do devedor requerer substituição do bem penhorado.
No primeiro caso, porque temos dúvida se aquele profissional está realmente preparado para assumir tal incumbência; o que poderá acarretar a produção de avaliações mal feitas, susceptíveis de serem facilmente anuladas via impugnação ou recurso; o que acabará criando embaraços no processo executivo.
Quanto às amplas possibilidades de requerer substituição do bem penhorado, referimo-nos à previsão inserta no artigo 668 (conforme PL), que assim se expressa:
Art. 668. O executado pode, no prazo de dez dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, IV e VI, art. 620).
Porquanto, na medida em que o PL retira do executado a possibilidade de nomear bens à penhora, visto autorizar seja feita a imediata penhora caso não haja pagamento do débito, dá ao devedor a possibilidade de, no prazo de dez dias, pedir a substituição do bem penhorado. Desse jeito, teremos um incidente processual a mais na execução.
Entendemos, por outro lado, que deve ter sido incluída esta disposição no Projeto para se reverenciar o princípio de que a execução deve ser feita da maneira menos gravosa para o devedor; pois há referência expressa, conforme se nota na transcrição ao norte, ao artigo 620 do CPC. Vislumbramos, ainda, que os autores do Projeto anteviram a possibilidade desse pedido de substituição ser utilizado com intuito procrastinatório, pois inseriram referência ao artigo 17 [22], IV e VI, do CPC. Sabemos, no entanto, que a aplicação de pena por litigância de má-fé a que se refere o artigo 17 não tem sido muito eficaz no combate a condutas processuais malévolas. Assim, conforme cremos, deveria ter sido feita ao menos referência ao artigo 600 [23], II, dando ao juiz possibilidade de aplicação de pena por atos atentatórios à dignidade da justiça àquele que pedisse a substituição de bens penhorados com o intuito de criar embaraço ao andamento do processo executivo.
Em um balanço geral, não obstante, vemos como extremamente benéficas as alterações propostas pelo PL 4497/2004; pelo quê rogamos para que nossos políticos não destruam (com emendas e mais emendas assistemáticas) a arquitetura jurídica laborada pelos propositores do Projeto.
5.2.10 Manutenção da aplicação do artigo 486 do CPC aos atos expropriatórios
Outra crítica que temos a fazer ao PL multicitado diz respeito ao fato de que este não faz qualquer referência ao artigo 486 do CPC; dispositivo este que autoriza sejam anulados os atos de alienação judicial (através de ação anulatória) mesmo após expirados os prazos para os embargos à arrematação/adjudicação ou embargos de terceiros. Acreditamos, pois, que deveria ter sido aproveitada a oportunidade e logo se incluir disposição que garantisse a estabilidade do ato expropriatório, à semelhança com o que contém no PL concernentemente ao artigo 694, no qual se assegura que mesmo sendo julgados procedentes os embargos à execução (que pelo Projeto passa a não ter mais, de regra, efeito suspensivo) ainda assim será assegurada a eficácia da arrematação.
Isto posto, conforme pensamos, necessário se faz uma ressalva legal que garanta a segurança do ato expropriatório, imunizando o adquirente de futuras ações pleiteando a nulidade do ato.
5.3 Necessidade de outras mudanças no procedimento expropriatório
Pelo que temos expressado no decorrer do presente estudo, somos muito otimistas com os resultados que serão alcançados após a aprovação dos PL’s que ora tramitam no Congresso Nacional visando reformular nosso processo executivo.
Desse jeito, e consideradas as ressalvas que fizemos no tópico anterior, acreditamos que a melhor atitude, por hora, é participar ativamente das discussões ainda em andamento no Poder Legislativo sobre os referidos Projetos; e ainda, zelar para que estes sejam aprovados o mais rápido possível, pois a atual sistemática executiva do nosso CPC está simplesmente falida.
Ademais, após aprovados e colocados em prática os mencionados Projetos é que saberemos a viabilidade ou não dos mesmos, e detectaremos eventuais necessidades de ajustes. Agora, nesse momento, cabe à sociedade brasileira (mormente aos operadores do direito); unicamente visualizar as experiências frustrantes anteriores e aproveitar esse momento ímpar de mudanças para participar da arquitetura de uma reforma que, pelo menos abstratamente, atenda os anseios de efetividade do processo executivo. Aliás, conforme ponderou o Dr. Marcio Thomaz Bastos (Exmo. Sr. Ministro da Justiça) na Exposição do Motivos do PL 4497/2004: "A execução permanece o ‘calcanhar de Aquiles’ do processo. Nada mais difícil, com freqüência, do que impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito".
5.4 Sugestões para otimização da expropriação enquanto não efetivadas as mudanças legislativas
É muito complicado se encontrar, no emaranhado de regras existentes em nosso CPC, um caminho para privilegiar a efetividade do processo executivo no procedimento expropriatório. Aliás, é missão quase que impossível; e justamente por isso tanto se pugnou no andamento do presente trabalho por mudanças legislativas. Contudo, nos arriscaremos a formular algumas sugestões, conforme segue.
5.4.1 Maior utilização da alienação antecipada
Não sabemos a razão pela qual nossos juízes são tão receosos em utilizar o instituto da alienação antecipada.
Ora, muito claro está o artigo 670 do CPC, que o juiz poderá autorizar a alienação antecipada quando os bens penhorados estiverem sujeitos a deteriorização ou depreciação; ou, ainda, quando houver manifesta vantagem. E não precisa, conforme vimos no Capítulo 2, o executado concordar com a providência. O juiz deve, por óbvio, dar oportunidade para ele se manifestar, mas mesmo ele discordando, o magistrado em decisão fundamentada pode ir contra as alegações do devedor.
Na prática, todavia, notamos que são raros os casos de venda antecipada, apesar de serem muitas as situações em que bens são deteriorados ou depreciados no curso do processo executivo, chegando à hasta pública praticamente sem valor comercial.
Outro detalhe importante, que parece está passando desapercebido pelos nossos magistrados é que a venda antecipada pode ser determinada mesmo na pendência de embargos á execução (ASSIS, 2000, p. 603).
Não há motivo, pois, para nossos juízes terem tanto temor de deferir um pedido formulado pelo credor de alienação antecipada de bem penhorado somente porque o devedor não concorda com tal ato.
5.4.2 Correta ponderação acerca do conceito de preço vil
Sabemos que em segunda hasta o bem pode ser vendido por valor abaixo da avaliação; conquanto, alguns juízes têm critérios bem peculiares para julgarem ser um preço proposto vil ou não nessa ocasião. Existem magistrados que até entendem ser preço vil qualquer preço abaixo da avaliação. Ora, isso é um despropósito. É querer não realizar o ato expropriatório.
O STJ, em entendimento que concordamos plenamente, tem considerado preço idôneo (aceitável para arrematação em segunda hasta) o valor correspondente a pelo menos cinqüenta por cento do valor da avaliação. Acreditamos, dessarte, ser este um critério a ser seguido pelos nossos magistrados de primeiro grau.
Eis um aresto que exemplifica a informação acima:
EXECUÇÃO – ARREMATAÇÃO – IMÓVEL – "PREÇO VIL"- CONCEITO.
1.O conceito de preço vil resulta da comparação entre o valor de mercado do bem penhorado e aquele da arrematação.
2.Em se tratando de arrematação de imóveis, presume-se vil o lance inferior a 50% do valor da avaliação atualizado. O respeito aos arts. 620 e 692 do CPC exige a atualização dos valores dos bens que irão à hasta pública.
3.Recurso provido.
(STJ, 1ª Turma, RESP 448575/MA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 26.08.2003, DJ 22.09.2003)
5.4.3 Penhora de dinheiro
Outro ponto a ser destacado diz respeito ao receio que a maioria de nossos julgadores têm de investigar quanto à existência de depósitos bancários em nome dos executados. Acabando por condenar à ineficácia a norma que ordena no sentido de que a penhora deve recair, preferencialmente, sobre dinheiro.
Por nosso lado, não vemos motivo para nossos juízes não cumprirem o disposto no artigo 655 do CPC, a pretexto de proteger o sigilo bancário dos executados.
Assim, enquanto assistimos a Justiça do Trabalho por em prática um sistema de penhora on-line, na Justiça Comum presenciamos devedores que só nomeiam à penhora os bens que lhes convier; e quando o credor, para resistir a isso, invoca a ineficácia de nomeação, pedindo sejam expedidos ofícios a instituições financeiras para se averiguar a existência de recursos em nome do executado, com vistas a efetivar a penhora sobre os mesmos (obedecendo à ordem do artigo 655 do CPC), simplesmente tal pleito é indeferido a pretexto de que a execução deve ser feita de maneira menos gravosa ao devedor. Esquecem nossos magistrados, entretanto, que a par do princípio de menor sacrifício do executado também existe o princípio da máxima utilidade da execução, o qual é muito bem explicado por Wambier (2004, p. 139/140):
Normalmente se aponta como peculiaridade do processo executivo a diretriz pela qual a execução deve redundar em proveito do credor, no resultado mais próximo que se teria caso não tivesse havido a transgressão de seu direito. Essa orientação, porém, não é mais do que desdobramento do princípio da máxima utilidade da atuação jurisdicional, sintetizada na célere afirmação de que o processo deve dar a quem tem direito tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito, inerente à garantia da inafastabilidade da adequada tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV).
Ora, o credor de obrigação de pagar tem direito a quê [24]? Claro que é dinheiro.
Então, nada mais justo que a penhora recaia sobre o bem que o devedor deixou de entregar ao credor.
5.4.4 Necessidade de efetiva aplicação do artigo 739, §2º, do CPC
Notamos que tem passado desapercebido por muitos credores e magistrados o disposto no artigo 739, §2º, do CPC, que assim se expressa: "Quando os embargos forem parciais, a execução prosseguirá quanto à parte não embargada".
Está muito claro o disposto no CPC: quando os embargos versarem, por exemplo, somente quanto a parte da dívida, seja esta parte principal ou acessória; deve prosseguir a execução quanto à parte não embargada.
Percebemos, porém, uma certa resistência em se cumprir o postulado legal. Dessa forma, temos assistido execuções ficarem no aguardo do julgamento dos embargos parciais para poderem prosseguir com a avaliação e alienação dos bens penhoradas. Fato este que é, conforme pensamos, simplesmente absurdo. Logo, em uma execução cujos embargos são manejados para discutir somente juros, multa e outros acessórios, não se justifica paralisar totalmente o processo principal somente para apreciar a defesa do devedor.
