INTRODUÇÃO
O presente artigo visa apontar a responsabilidade solidária dos entes federativos em assistência à saúde, frisando a ineficácia do abastecimento de fármacos, ora insuficientes no Sistema Único de Saúde (SUS), bem como a essencialidade do Poder Judiciário na garantia do fornecimento de medicamentos necessários para a preservação do direito à saúde, a fim de manutenir a vida digna do ser humano.
Ressalte-se que, embora o direito à saúde seja de matriz constitucional, atualmente há uma demanda altíssima de ações contra a fazenda pública a fim de requerer medicamentos, tendo em vista a escassez dos mesmos nas Secretarias de Saúde dos Estados e Municípios.
Em entendimento do STF, foi arguido que somente quando há negligência do Poder Público no cumprimento de suas obrigações, quais sejam o fornecimento de medicamentos e insumos de forma voluntária, desonrando o sistema de saúde com serviços de baixa qualidade e ineficientes, faz-se imprescindível a intervenção do Poder Judiciário para dirimir as questões concernentes diante da reiterada omissão dos entes federados de efetivar o direito à saúde.
É o caso da omissão do Poder Público a alta demanda de ações judiciais propostas no Poder Judiciário a fim de requerer o fornecimento de medicamentos e insumos, não fornecidos voluntariamente por via administrativa; servindo como medida alternativa para os cidadãos garantirem seus direitos.
Não se pode olvidar o fato de que esta é uma questão longe de ser resolvida, tendo em vista a ausência de gestão que solucione, bem como a falta de recursos orçamentários, inviabilizando a efetivação da política aplicada, a fim de atender a maior parte de cidadãos que sofrem de enfermidades específicas em cada ente federativo, e necessitam de medicamentos e tratamentos, dos quais o SUS não possui estrutura suficiente para atender.
1 - DA SOLIDARIEDADE PASSIVA
É sabido que no sistema federativo adotado pelo Brasil há clara obrigação de velar pela saúde dos cidadãos, compreendendo-se aí a obrigação de fornecer medicamentos e insumos, sendo tal obrigação solidária. De sorte, pode o demandante exigir de qualquer um dos entes federados, em conjunto ou separadamente, os medicamentos e insumos necessários.
A solidariedade entre os entes federativos em matéria de direito à saúde decorre dos artigos 6º, 196 e 198, II, da Constituição da República e da Lei 8080/90, de modo que normas infraconstitucionais e infralegais que disponham em sentido diverso ou limitem o exercício do direito à saúde não têm condão de afastá-las, eis que inconstitucionais ou ilegais.
Ressalte-se, por exemplo, que, no Rio de Janeiro, a questão referente à solidariedade dos entes federativos é objeto de entendimento pelo Eg. Tribunal, na súmula 65: "Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios, garantindo o fundamental direito a saúde e consequente antecipação da respectiva tutela."
Ocorre que em diversas demandas judiciais, os demandantes colocam no polo passivo somente um ente federativo, geralmente o município em que reside, para prestar a obrigação de fornecer os medicamentos ou tratamentos médico de elevado custo financeiro, os quais são de responsabilidade do Estado ou da União, consoante a partição de funções do SUS. Não obstante, isso não concede motivo suficiente para desobrigar o município da responsabilidade.
Pertinente seria ao município a utilização de verba do Fundo Nacional de Saúde, quando o valor às suas expensas for insuficiente de prover a responsabilidade, sendo administrado pelo Ministério da Saúde.
Tal possibilidade está elencada na Lei Orgânica de Saúde nº 8080/90, senão vejamos:
Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde.
§ 1º Na esfera federal, os recursos financeiros, originários do Orçamento da Seguridade Social, de outros Orçamentos da União, além de outras fontes, serão administrados pelo Ministério da Saúde, através do Fundo Nacional de Saúde.
§ 4º O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e Municípios. Constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em lei.
2 - DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL
Com o alto índice de demandas judiciais requerendo a prestação de medicamentos, tem se tornado cada vez mais escasso os recursos estatais. Neste sentido, o princípio da reserva do possível visa a limitar a garantia da prestação de direitos fundamentais, como a despensa de fármacos, a fim de proteger o Estado em ocasiões em que não tenha recursos disponíveis para a prestação.
Tendo em vista os gastos excessivos a fim de cobrir as decisões judiciais que deferem os arrestos às expensas dos entes públicos, tem sido alvo de críticas a judicialização do direito à saúde, uma vez que o mesmo impõe gastos extraordinários à previsão orçamentária municipal/estadual, que a prestação imposta está limitada pela reserva do possível consumindo a maior parte do orçamento da Saúde.
Evidente observar que há uma divergência de normas constitucionais, onde, de um lado, estão as normas relativas ao orçamento público (art. 165 e ss., da CR) e de outro, as normas que estabelecem que a saúde seja direito de todos e dever do Estado (art. 1º, III; 6º, caput; 196, entre outros). Ocorre que a divergência entre as normas citadas é apenas aparente.
Conforme leciona UADI LAMMÊGO BULOS, havendo o aparente conflito, deve o intérprete aplicar a técnica da ponderação de valores ou interesses:
Técnica da ponderação de valores ou interesses é o recurso colocado ao dispor do intérprete para que ele avalie qual o bem constitucional que deve prevalecer perante situações de conflito.
Por seu intermédio, procura-se estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos.
Como os bens constitucionais não são uns superiores aos outros, afinal integram um mesmo texto magno, e foram procriados pelo mesmo poder constituinte, apenas pelo estudo do caso concreto saberemos qual deve preponderar.
À vista da situação prática, o intérprete analisa qual o bem que deve ceder perante o outro, sempre buscando o resultado socialmente desejável.
O exegeta faz concessões recíprocas, sacrificando determinado princípio a fim de priorizar o interesse mais racional para reger o caso concreto. (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 341/342).
Evidente observar a ineficácia do sistema administrativo quanto ao fornecimento de fármacos, tendo em vista que a parte que se encontra enferma, opta pela morosidade do Poder Judiciário para garantir sua sobrevivência, mesmo em estado de urgência.
Destarte, os entes federativos devem dar prioridade às normas que tratam dos orçamentos direcionados ao direito à saúde e à vida, levando em consideração a dignidade da pessoa humana, indispensável ao Estado Democrático de Direito.
Outro não é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, senão vejamos:
Medicamento imprescindível à manutenção da saúde do agravante, não havendo que se falar em violação ao princípio da repartição de competência ou princípio orçamentário, pois o direito à vida, como direito fundamental, se sobrepõe quando em confronto com outro direito, devendo, portanto, ser preservado (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 6ª Câmara Cível. Agravo do art. 557, § 1º, do CPC no Agravo de Instrumento nº 0040002-61.2010.8.19.0000. Relator: Des. Nagib Slaibi, 06/10/2010. Disponível em: http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=00036CA75FB18C0453DABEF7F3EBFD0BF22BB6C402531906&USER=1789aa38cee13a9b7fb4694465ba99. Acesso em: 04 jun. 2018.)
Muito é discutido sobre a interferência do Poder Judiciário na política orçamentária dos entes federativos, porém não há que se falar em violação do princípio da separação dos poderes, uma vez que o Poder Judiciário não estaria interferindo na política orçamentária dos entes, mas, tão somente fazendo garantir as normas constitucionais que tratam do direito à vida e à saúde, sobretudo o princípio da eficiência, consoante o artigo 37, da Constituição Federal.
O mesmo se dá em relação à infundada alegação de invasão do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo de questões alusivas à saúde, na medida em que decorre diretamente do comando do art. 196 da CR a obrigação de todos os entes federativos, solidariamente, fornecer medicamentos à população, de modo que não é dado ao administrador sopesar critérios de conveniência e oportunidade em detrimento da saúde da autora, sob pena de violação aos artigos 1º, III e 196 da CR.
De outro lado, a tese da reserva do possível socorre a quem necessita de prestação de saúde, conforme entendimento sumulado da Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
Súmula 180: A obrigação dos entes públicos de fornecer medicamentos não padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por recomendação médica, compreende se no dever de prestação unificada de saúde e não afronta o princípio da reserva do possível.
Desta forma, aquele que se vir prejudicado em seu direito do mínimo existencial poderá entrar com as medidas judiciais pertinentes para garantir que seu direito fundamental seja garantido, mesmo com o princípio da reserva do possível.
3 - DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E DO SEU PROCEDIMENTO
A ineficácia do fornecimento de medicamentos, bem como a negligência dos entes públicos resultou na chamada “judicialização da saúde”.
Preliminarmente, cumpre observar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, elencado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Conforme leciona André da Silva Ordacgy (2007):
A notória precariedade do sistema público de saúde brasileiro, bem como o insuficiente fornecimento gratuito de medicamentos, muitos dos quais demasiadamente caros até paras as classes de maior poder aquisitivo, têm feito a população civil socorrer-se, com êxito, das tutelas de saúde para a efetivação do seu tratamento médico, através de provimentos judiciais liminares, fenômeno esse que veio a ser denominado de “judicialização” da Saúde. (ORDACGY, André da Silva. O Direito Humano Fundamental à Saúde Pública. Disponível em: http://www.ceap-rs.org.br/wp-content/uploads/2014/02/Direito-Humano-a-saude-oublica.pdf. Acesso em: 04 jun. 2018.)
A fim de evitar fraudes do Poder Público, no fornecimento dos fármacos, as decisões do Judiciário têm servido de complemento para cumpri a lei.
Sendo o direito à saúde inerente ao direito à vida, é indispensável os entes públicos se recusarem a fornecer gratuitamente medicamentos e tratamentos aos pacientes enfermos e hipossufientes.
Acrescenta André da Silva Ordacgy (2007), que é:
Inquestionável que esse direito à saúde deve ser entendido em sentido amplo, não se restringindo apenas aos casos de risco à vida ou de grave lesão à higidez física ou mental, mas deve abranger também a hipótese de se assegurar um mínimo de dignidade e bem-estar ao paciente. (ORDACGY, André da Silva. O Direito Humano Fundamental à Saúde Pública. Disponível em: http://www.ceap-rs.org.br/wp-content/uploads/2014/02/Direito-Humano-a-saude-oublica.pdf. Acesso em: 04 jun. 2018.)
Diante das decisões judiciais que vêm deferindo os pleitos referentes à saúde, bem como aqueles medicamentos que não estão integrados na lista do SUS, fica demonstrado o respeito à vida e dignidade das pessoas, principalmente daqueles que não possuem condições financeiras e, até, psicológicas para propor ação contra o Estado e se submeter a mora e encargos do processo.
Cada vez mais torna-se preocupante para os entes públicos a alta expedição de mandados de pagamento para as partes. Sendo, ainda, muito discutido por doutrinadores se tais decisões não estariam prevalecendo o interesse do individual sobre o coletivo, mesmo que a intenção seja evitar privações de direito por parte do Estado, ficando demonstrado que o SUS, de fato, não é eficiente.
André da Silva Ordacgy (2007) pondera que:
Os entes públicos muito têm criticado a “judicialização” da Saúde, principalmente sob a alegação de que essa intromissão “indevida” do Judiciário irá acarretar, num futuro próximo, na inoperância total do sistema público de saúde, haja vista os representativos gastos financeiros disponibilizados para a cobertura das decisões judiciais, que consomem uma boa parte do orçamento da Saúde. (ORDACGY, André da Silva. O Direito Humano Fundamental à Saúde Pública. Disponível em: http://www.ceap-rs.org.br/wp-content/uploads/2014/02/Direito-Humano-a-saude-oublica.pdf. Acesso em: 04 jun. 2018.)
Ressalte-se que, se fica demonstrado que há uma excessiva demora dos avanços tecnológicos médicos chegarem ao Brasil, mesmo que os suportes mais básicos, não há de se alegar que os orçamentos públicos ficam prejudicados em virtude das liminares deferidas.
Inclusive, há entendimento do STF a respeito da obrigação do Estado em fornecer medicamentos e tratamentos não integrados a lista do SUS, quando não há possibilidade de medida alternativa para o tratamento.
Sendo assim, o Ministro Gilmar Mendes considerou:
“Apesar da responsabilidade dos entes da Federação em matéria de direito à saúde suscitar questões delicadas, a decisão impugnada pelo pedido de suspensão, ao determinar a responsabilidade da União no fornecimento do tratamento pretendido, segue as normas constitucionais que fixaram a competência comum (art. 23, II, da CF), a Lei Federal n.º 8.080/90 (art. 7º, XI) e a jurisprudência desta Corte. Entendo, pois, que a determinação para que a União arque com as despesas do tratamento não configura grave lesão à ordem pública. ” (BRASIL. Superior Tribunal Federal. Apelação Cível nº 408729/CE – 2006.81.00.003148-1. Relator: Ministro Gilmar Mendes. DJ: 04/2009. STF, 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/STA175.pdf >. Acesso em: 21 de mai. de 2018.)
Neste sentido, considera-se efetivo o fornecimento de medicamentos necessários para o tratamento das doenças apresentadas e que não são fornecidos gratuitamente pelo SUS, porém que possuem registro na ANVISA. Ou seja, não se justifica a recusa do fornecimento por parte do Estado, sendo questionável os protocolos clínicos do SUS.
Deve ser ressaltado que a determinação judicial não implica na quebra do princípio da isonomia, pois a missão constitucional do Poder Judiciário é justamente tutelar o direito dos jurisdicionados que lhe pedem socorro, sendo certo que a imposição da internação requerida por ordem judicial significa apenas que o Poder Judiciário cumpriu sua missão e a norma (arts. 6° e 196 da CR) ao caso concreto.
Destaca-se que a decisão judicial que impõe a fazenda pública o fornecimento de medicamentos e insumos não significa sobrepor qualquer vantagem à parte necessitada, mas apenas a tutela de seu direito constitucional à vida e à saúde.
Em verdade, os entes invocam sua própria torpeza a seu favor, na tentativa de não fornecer às partes a prestação de saúde a que fazem jus, uma vez que a alegação no sentido de que estaria causando prejuízo aos recursos orçamentários em razão da decisão judicial, apenas revela a ineficácia da Administração Pública no trato da questão da saúde, e tentativa do demandado de não conceder a seus cidadãos as prestações de saúde a que fazem jus.
Ocorre que o art. 497, caput e art. 536, §1° do CPC dispõem:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem a obtenção de tutela resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Art. 536, §1º. Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa por tempo de atraso, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, caso necessário requisitar o auxílio de força policial.
Assim, tem-se que nas demandas em que se busca o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, cumpre ao juízo adotar as medidas necessárias ao cumprimento da obrigação específica, sendo certo que o art. 536, § 1°, do CPC exemplifica as medidas que podem ser adotadas pelo juízo, mas não exclui a possibilidade de outras mais efetivas serem adotadas.
Deste modo, ante a clarividência do direito invocado e da urgência na sua tutela, afigura-se possível o fornecimento dos medicamentos e insumos às expensas da fazenda pública, sob pena de restar inviabilizado o cumprimento da tutela específica da obrigação.
Acrescente-se, ainda, que não há que se falar em violação ao princípio da isonomia haja vista que o direito à saúde não pode esperar e deve preponderar sobre o princípio da isonomia quando da aplicação da técnica da ponderação de valores.
Nas presentes demandas judiciais é notória a falta de medicamentos nas dispensas dos entes públicos, tendo em vista a alta demanda dos mandados de sequestro expedidos às farmácias municipais, que retornam negativos.
Atualmente, se questiona o que tem disponível nas Secretarias, contando com poucos insumos e medicamentos para dispensação, ficando claro a violação dos direitos à assistência farmacêutica básica, pondo em risco a integridade física e a vida dos munícipes.
Ocorre que, mesmo com as ações judiciais em trâmite, e após o deferimento da tutela condenando os réus, ora o Estado e municípios, sob pena de multa, a fornecerem os medicamentos pleiteados, nem sempre há o cumprimento integral das ordens judiciais, e quando há cumprimento, as partes enfermas, chegam a esperar meses ou ano para receber o medicamento, isso, quando a parte vem a óbito, sem assistência à saúde, pela demora, pois necessita de urgência para o tratamento da patologia.
Salienta-se que poucos são aqueles necessitados que possuem conhecimento ou que se aventuram em ajuizar ação judicial para requerer o que lhe é de direito, porém, apesar de serem favorecidos com a decisão judicial, isto não é garantia de obtenção da prestação.
Por conseguinte, para que haja a expedição do mandado de pagamento, é necessário que as partes provem que os itens estão indisponíveis no estoque dos entes, devendo apresentar 03 (três) orçamentos dos medicamentos pleiteados de farmácias distintas, como se fosse uma licitação por tomada de preços, só que particular.
Após a expedição do mandado de pagamento, a parte enferma necessita fazer o levantamento da quantia no banco e, após, fazer a aquisição dos medicamentos e insumos na farmácia que orçou o menor valor quando da data do pedido de sequestro, correndo o risco de não possuir o remédio na drogaria ou o preço ter sido majorado, em virtude do lapso temporal entre o requerimento e a expedição do mandado de pagamento.
Apresentada as prestações de contas, a mesma deve ser homologada pelo juiz, caso esteja tudo em conformidade com o deferido; porém, há o risco da não homologação, em razão de, por exemplo, ter comprado algum medicamento a mais ou com o preço superior ao orçamento apresentado, gerando, consequentemente, na falta de medicamento para e devido tratamento.
Impende salientar que ao longo do tratamento da doença, podem ocorrer modificações, substituições ou inclusão, quanto aos medicamentos pleiteados no início do processo, em virtude da evolução do quadro clínico, medicamentos esses que, geralmente, são mais eficazes que os anteriores.
O que violaria o princípio da economia processual seria a parte propor uma nova ação judicial, a fim de requerer os medicamentos, ora não pleiteados no pedido anterior, por não ser necessário para o tratamento contínuo da doença, quando da propositura da ação.
