A insegurança jurídica causada pela aplicação da teoria da subordinação estrutural, além da inversão da lógica jurídica de que a boa-fé se presume e a má-fé deve ser provada, levou o legislador a expressamente a tratar do tema "reforma trabalhista".

Sumário: 1. A subordinação como requisito do vínculo de emprego. 2. Teoria da subordinação estrutural. 3. Críticas à teoria da subordinação estrutural. 4. A subordinação estrutural e o advento da reforma trabalhista. 5. Referências

1. A subordinação como requisito do vínculo de emprego.

É lição velha que o vínculo de emprego, para sua existência, é indispensável a presença concomitante dos requisitos encartados nos arts. 2º e 3º da CLT.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(...)

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Da conjugação desses dois artigos legais se extrai os requisitos do vínculo de emprego: prestação de serviços por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, alteridade e a subordinação jurídica. Este último, objeto desse capítulo.

O prestação de serviços por pessoa física, não obstante se trate de requisito pouco mencionado por grande parte da doutrina, é essencial para a existência de uma relação empregatícia. Isso porque, a prestação de serviços por pessoa jurídica jamais se caracterizará como emprego. Nem se cogite aqui a eventual ocorrência de fraude na relação, uma vez que a boa-fé se presume.

Logo, em uma situação ordinária, é juridicamente impossível uma pessoa jurídica ser empregada, o que reforça a prestação de serviços por pessoa física como requisito essencial à existência vínculo jurídico de emprego.

O segundo requisito é a pessoalidade. Embora parte da doutrina aponte a pessoalidade como requisito que já traria inseto em seu bojo a prestação de serviços por pessoa física, isso não ocorre. Os dois requisitos são distintos. A pessoalidade indica a necessidade de uma prestação de serviços intuito personae, sem possibilidade de o empregado se fazer substituir nessa prestação.

O terceiro requisito é a onerosidade. No contrato de emprego a prestação de serviços é sempre onerosa, com contraprestação pelo empregador ao trabalho prestado pelo empregado. Essa contraprestação, ainda que inadimplida, mas existente em forma de promessa ou expectativa do empregado, é suficiente para a o preenchimento desse requisito.

O quarto requisito é a alteridade. Ele indica que para a existência do vínculo de emprego é indispensável que o empregador assuma integralmente os riscos da atividade econômica e o empregado sempre preste serviços por conta do empregador, ou seja, a este último cumpre à obrigação de prover os meios, insumos, ferramentas e tudo mais quanto necessário ao trabalho do empregado. Quando o prestador de serviços o faz com seus meios e por sua conta e risco não é empregado, é autônomo.

O último e mais emblemático dos requisitos do vínculo de emprego é a subordinação. Delgado (2007) explica que ela se caracteriza pela situação do empregado que tem sua autonomia da vontade limitada por um contrato no qual entrega ao empregador a direção de suas atividades.

Na definição Martins (2012), a subordinação como o dever que o empregado tem de cumprir as determinações do empregador em razão da existência de um contrato.

O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.

Russomano (1984, p. 112) ensina algumas teorias se propõem a explicar tal elemento da relação de emprego:

A teoria da dependência econômica propugna que ensina:

“o que caracteriza a relação de emprego é o fato de que o empregado depende do salário recebido para cobrir as suas despesas pessoais e obrigatórias, isto é, o empregado fica subordinado ao empregador porque é, economicamente, inferior a ele.”

Segundo a teoria da dependência técnica, o vínculo de subordinação:

“reside em que o empregado não pode trabalhar de acordo com suas preferências, com suas inclinações, em suma, com sua vontade [...]. Além disso, não pode seguir, no trabalho seus métodos favoritos: deve, também aqui, aceitar a orientação técnica do empregador e realizar suas tarefas de acordo com aquilo que lhe é exigido”.

A teoria da dependência jurídica ou subordinação hierárquica tem como fundamento o próprio contrato de trabalho, que legitima a subordinação e concede ao empregador o poder de dirigir a prestação de serviços e fiscalizá-la, “de modo que o empregado trabalha dirigido e fiscalizado pelo empregador e isso o subordina a este”.

Para se entender mais facilmente a definição e extensão da subordinação, importante se faz compreender sua face reversa que é constituída pelos poderes do empregador. Não se pode compreender corretamente a subordinação jurídica sem conhecer os poderes do empregador, já que aquela se revela, na pratica, quando o tomador dos serviços exercita esses poderes. Logo, pode-se definir a subordinação como a sujeição do empregado aos poderes do empregador.

Nesse sentido é o ensinamento de Alvarenga (2010, p. 01):

“A subordinação jurídica compreende, assim, a sujeição do labor do empregado à vontade do empregador. Na relação empregatícia, o empregador detém os poderes para dirigir, regulamentar, fiscalizar e aplicar penalidades ao trabalhador. É por intermédio do exercício do poder empregatício que se instrumentaliza a subordinação jurídica no contexto da relação de emprego”.

Empregador é aquele que dirige a prestação pessoal do empregado. São Poderes do empregador:

O primeiro é poder diretivo e regulamentar que, embora alguns doutrinadores separem o poder diretivo do regular, é fato que para a direção e organização é indispensável que se regulamente por meio da fixação de regras internas. É esse poder que permite ao empregador organizar sua estrutura e seu espaço empresarial. Em suma, é o poder que tem o empregador de organizar os seus meios de produção. É o poder diretivo que permite ao empregador de dirigir, organizar e criar as regras e a forma de realização dos trabalhos. Ele pode determinar os detalhes do dia a dia de funcionamento da empresa, criando normas internas, definindo as atribuições dos empregados, o horário de entrado e saída, horário de intervalo, estipulação de metas, quantidade de trabalho.

Faz parte também do poder direto a possibilidade de estabelecer a estrutura hierárquica de seus empregados.

Para Amauri Mascaro (1984), o empregador o poder de organização consiste na possibilidade de o empregador organizar sua atividade empresarial, escolhendo a finalidade econômica, a atividade e o formato jurídico.

Delgado (2006, p. 633) ensina que a possibilidade de regular a relação é parte importante do poder de organização do empregador que, ao editar suas normas internas, produz cláusulas contratuais que aderem ao contrato de trabalho do empregado.

O segundo poder do empregador é o de fiscalização ou controle. Esse poder de fiscalização complementa o poder de direção, uma vez que a criação de normas internas -  que aderem ao contrato, conforme mencionado acima – não teria razão de ser não pudesse o empregador realizar a fiscalização.

Delgado (2006, p. 634) define o poder fiscalizatório como:

“conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno”.

Portanto, esse poder de fiscalização e controle se verifica, por exemplo, no uso de controle de ponto, implantação de câmeras no local de trabalho, monitoramento de e-mails, vigilância, revista pessoal ou, ainda, por meio de prepostos hierarquicamente superiores ao empregado que será fiscalizado, etc.

Para Nascimento (1984, p. 226), o poder de fiscalização consiste na possibilidade de o empregador controlar as atividades de seus empregados e se justifica porque o empregador precisa ter como verificar se o empregado está de fato prestando os serviços objeto do contrato, pelo qual realiza os pagamentos.

O último dos poderes do empregador é o poder disciplinar. De nada adiantaria ao empregador a possibilidade de dirigir a prestação de serviços e fiscalizá-la se, verificando irregularidades, nada pudesse fazer.

O poder disciplinar permite ao empregador aplicar sanções – como suspensão e rescisão por justo motivo - ao empregado que viola as normas aplicáveis ao contrato de trabalho, sejam elas decorrentes de Lei, normas coletivas ou mesmo normas internas e contratuais.

Identificados os poderes do empregador, basta, numa situação fática, analisar sua manifestação – em todos os seus aspectos e conjuntamente diga-se: organizacional, fiscalizatório e disciplinar -, para, com isso, restar caracterizada a subordinação.

Anote-se, porém, que a mera identificação da subordinação jurídica por si só não é capaz de induzir à existência da relação de emprego, sendo necessário, repita-se, a presença de todos os requisitos da relação de emprego, de forma concomitante.

Além disso, a existência de um mínimo de sujeição de um prestador de serviços, autônomo ou por meio de pessoa jurídica, ao objeto do contrato e suas condições, pela sua intensidade, não é suficiente para caracterizar a subordinação jurídica própria da relação de emprego.

2. Teoria da subordinação estrutural

A subordinação estrutural ou objetiva é uma teria desenvolvida e difundida para permitir à aplicação do direito do trabalho a uma gama de atividades, que na visão de alguns doutrinadores, estaria à margem dessa proteção quando a relação era analisada utilizando o clássico conceito de subordinação, ou seja, de maneira subjetiva e sempre com a verificação da sujeição do trabalhador empregado aos poderes do empregador.

Nesse sentido é o escreveu Delgado (2006, p. 659):

A ideia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado. Dificuldades estas que se exacerbaram em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores – em especial, a terceirização

. (...) É incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição. Não obstante essa situação de sujeição possa concretamente ocorrer, inclusive com inaceitável freqüência, ela não explica, do ponto de vista sociojurídico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de subordinação. Observe-se que a visão subjetiva é, por exemplo, incapaz de captar a presença da subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos funcionários.

Com o mesmo entendimento, o Juiz Sérgio Cabral dos Reis (2012, p. 1) entende que a subordinação estrutural serve para superar o enquadramento de situações fáticas que não se amoldam à subordinação no viés tradicional, servindo para alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho que, no seu entendimento, seria instrumento de realização de justiça social:

A subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas em que o conceito clássico tem se mostrado insuficiente, a exemplo de fenômenos contemporâneos como o teletrabalho, viabilizando não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, instrumento de realização de justiça social, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores, em especial a terceirização.

Conceituando a subordinação estrutural, Delgado (2006, p. 667), explica que para a caracterização basta a integração do trabalhador na atividade da empresa, independentemente da existência ou intensidade de ordens:

A subordinação objetiva, ao invés de se manifestar pela intensidade de comandos empresariais sobre o trabalhador (conceito clássico), despontaria da simples integração da atividade laborativa obreira nos fins da empresa. Com isso reduzia-se a relevância da intensidade de ordens, substituindo o critério pela ideia de integração aos objetivos empresariais.

Ainda nesse caminho, Gustavo Filipe Barbosa Garcia explica a subordinação estrutural como um fenômeno próprio da relação de emprego e que se reconhece quando “o empregado desempenha atividades que se encontram integradas à estrutura e à dinâmica organizacional da empresa, ao seu processo produtivo ou às suas atividades essenciais (...)” (2009, P. 64).

Em outro trecho do ensaio Delgado (id. Ibid) prossegue explicando que essa teoria é a mais adequada às características contemporâneas do trabalho, tirando o foco do aspecto subjetivo do empregado e dando destaque a sua inserção na dinâmica do tomador dos serviços:

A readequação conceitual da subordinação – sem perda de consistência das noções já sedimentadas, é claro –, de modo a melhor adaptar este tipo jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços.

(...)

Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Barbarino Mendes e Chaves Junior (2008, p. 141), da mesma forma, entendem que o novo conceito de subordinação deve ser alargado a fim para abranger mesmo o autônomo (que designam de “supostamente autônomo”) que detenha controle sobre o próprio trabalho se este não dispuser do controle sobre a atividade econômica:

Contudo, discordamos dos que entendem não haver subordinação nas hipóteses de trabalho autônomos-dependentes. A subordinação neste contexto subsiste, ainda que difusa, latente e diferida, justificando, dessa forma, a extensão a eles dos direitos celetistas. O trabalhador supostamente autônomo, mas habitualmente inserido na atividade produtiva alheia, a despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não detém nenhum controle sobre a atividade econômica. (...)

Portanto, para esses autores, com a aplicação da subordinação estrutural e reticular, mesmo com a impessoalidade da disposição do trabalho o fato de o trabalhador se ativar em qualquer atividade da empresa é suficiente para lhe retirar a autonomia:

Trata-se do reconhecimento do conceito de subordinação estrutural e reticular, pois se a prestação desse trabalho ingressa na empresa através de um contrato de prestação de trabalho autônomo, mas adere às atividades da empresa ou de uma das unidades da rede empresarial, a disposição do trabalho subsiste pelo tomador ou tomadores, já que a impessoalidade da disposição do trabalho não afasta a circunstância de ter sido contratado para desenvolver atividade e não resultado. (BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 141)

Para Carlos Henrique Bezerra Leite, não importa se atividade realizada está inserida na atividade-meio ou na atividade-fim do tomador de serviços, se o trabalhador estiver ajustado estruturalmente no sistema organizacional da empresa adquirindo sua lógica empresarial, será subordinado:

(...) o trabalhador pode realizar tanto atividade-meio como atividade-fim do tomador de serviços; será, porém, subordinado caso se ajuste, estruturalmente, ao sistema organizacional e operativo da entidade tomadora de serviços, absorvendo sua cultura e sua lógica empresariais durante o clico de prestação de seu labor e, na medida dessa aculturação, seu pode direcionador e dirigente. (LEITE, 2012, p. 15).

Cristiano Fraga (Fraga, 2011) explica que a subordinação estrutural tem caráter objetivo, uma vez que não se atenta ao aspecto subjetivo, mas realiza apenas análise objetiva sobre as atividades que são desenvolvidas pelo trabalhador. Ele aponta que para a caracterização da subordinação estrutural basta que a atividade desenvolvida seja essencial ao funcionamento da estrutura de organização do empregador, independentemente de haver controle rígido, fiscalização ou submissão quanto à forma de exercício dessa atividade:

Trata-se da Subordinação Estrutural, chamada por alguns autores de Subordinação Objetiva, ou ainda, de Subordinação Integrativa. Independentemente da nomenclatura utilizada, o objeto dessa nova teoria consiste em caracterizar a subordinação com base na atividade desempenhada pelo trabalhador, e a natureza dessa atividade, se essencial ao funcionamento da estrutura organizacional do empregador ou não. A subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. (...) Em suma, pela aplicação da subordinação estrutural, estando o trabalhador inserido na cadeia produtiva de bens ou de desenvolvimento de serviços de uma empresa, atende ao requisito fático-jurídico da subordinação no modelo estrutural, independentemente de estar sujeito ao controle rígido, fiscalização ou objetivamente submisso quanto ao modo de exercer sua atividade. (FRAGA, 2011, p. 12).

Prossegue o autor argumentando que, sendo o trabalhador componente fundamental na empresa e sem o qual a estrutura não funcione, mesmo que inexista dependência econômica, técnica ou social, haverá a subordinação estrutural:

Vale ressaltar que tal dependência não está relacionada ao fator econômico ou social, nem técnico, mas sim a uma dependência jurídica ligada ao trabalhador como componente fundamental dentro da empresa, sem o qual o movimento estrutural desta não ocorre (FRAGA, 2011, p. 14).

Para Jorge Neto e Cavalcante (2015, p. 82), na dimensão objetiva, “(...) a subordinação está no modo em que se dá a prestação de serviços e não no tocante à pessoa do empregador. O empregado está vinculado aos fins e objetivos da atividade desenvolvida pelo empregador”.

Martinez (2015, p. 161), explica que para a formação do vínculo, com a aplicação da teoria da subordinação estrutural, é irrelevante a existência de ordem direta:

Outra variável relevante no estudo da subordinação diz respeito a um tipo intitulado subordinação estrutural, integrativa ou reticular, caracterizado pela dispensabilidade da ordem direta (da subordinação direta) do empregador para a formação do vínculo entre os efetivos beneficiários dos serviços contratados.

Embora aclamada como “moderníssima” a ideia da subordinação estrutural não é nova e, embora sem a utilização específica da expressão, já havia doutrina mencionado a subordinação com base na inserção do trabalhador na organização da empresa.

Nesse sentido, Romita (1975, p. 92):

O trabalhador participa, de forma continuada e no âmbito da empresa, do ciclo produtivo, inserindo-se na organização empresarial. Absorvida na organização técnico-administrativa da empresa, o trabalhador se acha em posição de subordinação ou dependência perante o empregador, que exerce o poder de comando.

            Ainda nesse ponto, vale lembrar a doutrina de Vilhena (1974, p.228):

“(...)d) Como o trabalhador, como pessoa, não perde um mínimo de vontade no desenvolvimento de sua atividade, significa isto que o seu trabalho, via de regra, e sobretudo respeitada a natureza da função que ocupa na empresa, é exercido através de atos autônomos, se bem que, em seu todo, ou intercaladamente, possam ser orientados em um ou outro sentido pelo credor (o empresário). e) Patenteia-se com isso que a integração (ou inserção) na empresa não se dá na pessoa do trabalhador, mas na de sua atividade. Dá-se o acoplamento da atividade do prestador na atividade da empresa. f) Desde que esse acomplamento seja resultante de uma posição anterior de recíprocas expectativas que se reiteram, conclui-se que à atividade da empresa é imprescindível a atividade do trabalhador e este se vincula àquela em razão da integração de atividades, o que redunda em uma situação de dependência. Essa dependência, objetivamente considerada, significa haver-se consumado um estado de constante ou potencial entrega de energia-trabalho à empresa (...)”.

Portanto, a teoria da subordinação, em suma, dispensa, para a caracterização do vínculo de emprego, a presença dos elementos de sujeição do trabalhador aos poderes diretivos do empregador, concluindo como subordinado todo trabalhador que esteja inserido na dinâmica da atividade do tomador, cuja função seja indispensável à estrutura da empresa, mesmo que tenha autonomia para o desenvolvimento dessa atividade e, independentemente, de a prestação de serviços se dar na atividade meio ou na atividade fim do tomador.,

Por fim, há, inclusive, quem defenda a caracterização do vínculo de emprego nessa situação até mesmo a despeito da ausência dos outros requisitos do vínculo de emprego, como a prestação de serviços com impessoalidade.

3. Críticas à teoria da subordinação estrutural

A teoria da subordinação estrutural atraiu inúmeras críticas, e com razão.

Essa teoria com aplicação tal como pretendida na doutrina, conduziria à absurda situação de se considerar que toda e qualquer prestação de serviços, com ou sem subordinação, seja vínculo de emprego e, por conseguinte, que todas as partes envolvidas nessas relações estejam agindo de forma fraudulenta (fraudando a legislação trabalhista).

Com essa teoria, como já demonstrado no capítulo anterior, pretende-se alargar o campo de aplicação do direito do trabalho, colocando sob sua tutela mesmo os trabalhadores que exerçam atividades com autonomia, tudo ao arrepio da lei.

O direito do trabalho, partindo dessa visão, seria o único legítimo e capaz de regular à contento as relações de trabalho e toda relação de trabalho seria emprego porque só o emprego seria capaz de proporcionar um relação justa ao trabalhador.

Essa é uma solução falaciosa!

Fabio Ulhoa Coelho (2015, p. 51), comentando a teoria da subordinação estrutural, muito bem pondera:

Este artigo tem por objetivo discutir as fronteiras entre o direito comercial e o direito do trabalho, em vista do aparecimento, neste último, do que tem sido chamado de “teoria da subordinação estrutural”. Incipiente e provocadora, esta formulação de ser devidamente aprofundada, antes que se espraie como solução fácil e superficial para problemas de elevada complexidade.

Outra questão relevante a ser observada e que pode ser extraída da própria defesa feita por Delgado (2006, p. 667) é a ideia de que a subordinação estrutural seria um “arremedo” para superar situações fáticas não abarcadas pela subordinação trazida na lei (tradicional). Segundo ou autor, ela viabiliza alargar o campo de incidência do direito do trabalho e também se apresenta como resposta normativa eficaz a alguns dos mais recentes instrumentos desestabilizadores do Direito do Trabalho. Em suma, ao arrepio da lei, cria-se “resposta normativa” preenchendo um campo que cabe unicamente ao legislador. Veja que não se trata de lacuna, uma vez que o emprego não é a única forma de trabalho legalmente reconhecida pelo Ordenamento Jurídico. Se não se consegue identificar os requisitos do vínculo de emprego, mormente a subordinação jurídica tal como prevista na lei, simplesmente não será emprego. Teremos, portanto, outro tipo de relação jurídica (como trabalho autônomo, por exemplo).

No mesmo sentido, Coelho (2015, p. 56), muito bem observa que essa teoria, tal como tem sido difundida, possui fórmula um tanto imprecisa e capaz de abarcar um gama de relações jurídicas que não estão sob a incidência do direito do trabalho:

A teoria da subordinação estrutural, contudo, encontra-se sintetizada em fórmula (a difundida pelos julgados que a aplicam) um tanto imprecisa. O elemento “inserção na dinâmica da atividade econômica” levado às últimas implicações alcançaria um universo de trabalhadores e de agente econômicos extraordinariamente largos.

O mesmo autor menciona em sua obra (id. Ibid., p. 56) julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no qual a questão da imprecisão conceitual foi brilhantemente abordada pelos julgadores, que conseguiram demonstrar que a adoção desse difuso e etéreo conceito pode conduzir à resultados surrealistas.

A adotar-se o difuso e etéreo conceito de "subordinação estrutural" será possível o reconhecimento de vínculo de emprego em qualquer situação fática submetida a esta Justiça, simplesmente porque não há, no mundo real das relações econômicas, qualquer atividade humana que não se entrelace ou se encadeie com o objetivo final de qualquer empreendimento, seja ele produtivo ou não. Chegar-se-ia ao resultado surrealista de declaração de vínculo de emprego entre o metalúrgico que forja o ferro gusa nas pequenas siderúrgicas com a General Motors ou a Toyota que o utilizam na fabricação de seus veículos. Portanto, para fins de aferir a existência de relação de emprego, ainda prevalece a clássica noção de subordinação, na sua tríplice vertente:  jurídica, técnica e econômica. Ao largo dessa clássica subordinação, nada mais existe a não ser puro diletantismo ou devaneio acadêmico, máxime na realidade contemporânea onde a tendência irrefreável da história é a consagração do trabalho livre e competitivo[1].

Interessante a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região analisando a aplicação da subordinação estrutural:

Nem mesmo o mero fato de inserir-se o trabalhador na estrutura empresarial, exercendo serviço ligado à atividade-fim da empresa e observando, ainda, determinações do empresário, basta à caracterização da subordinação pertinente ao contrato de trabalho, ao contrário do que se afirma em alguns julgados, a partir da tentativa de construção da figura da subordinação estrutural, integrativa ou reticular (TRT – 11ª Reg., 1ª T., RO n. 0180600-58-2009-5-11-000-5, Rel. Juíza Maria das Graças Alecrim Marinho)

Robortella e Peres (2015, p. 178) analisando a teoria da subordinação estrutural apontam, de forma crítica, que para essa corrente basta a inserção habitual na aditividade produtiva alheia a ausência de controle do trabalhador sobre a própria atividade para que se configure o vínculo de emprego, mesmo quando se trata de prestador de serviços autônomos dono do seu próprio meio de produção e com liberdade relativa sobre a execução do serviço, sendo que o exemplo usado pela doutrina criticada é a do motorista agregado.

Os mencionados autores (Robortella e Peres, 2015, p. 179) apontam que a subordinação estrutural é um dos temas em que se percebe intenso ativismo judicial e tecem duras críticas a esse comportamento, que ignora a vontade da lei (com decisões contra legem, por vezes), tomando as decisões com uma postura moralista, sob a falsa premissa de “fazer justiça”, como se a lei fosse mera admoestação que pode ou não ser observada:

A subordinação estrutural concebe um modelo único de relação de trabalho, o emprego, com forte projeção expansionista e uniformizadora. É um dos temas em que se percebe intenso ativismo judicial no âmbito da Justiça do Trabalho.

O ativismo judicial conduz a uma interpretação abrangente, de cunho jusnaturalista e inspiração kantiana, de todo o ordenamento jurídico.

Não é difícil encontrar decisões puramente voluntaristas, nas quais o que importa é a vontade do juiz e não a vontade da lei. De forma pragmática, supervalorizam princípios constitucionais como forma de contornar os limites do ordenamento jurídico.

Nesse apaixonado ativismo judicial, a lei é mera possibilidade ou projeto de construção da sociedade, pois só adquire concretude pela vontade do juiz. Na verdade, é apenas um dos fundamentos que o juiz pode ou não adotar para chegar à decisão.

Tal comportamento vai certamente conduzir a uma crise do Estado de Direito, separação de poderes e da própria democracia.

O juiz deve submeter-se à lei, inclusive quanto aos métodos de interpretação. O ato de julgar respeita processos lógicos formais e materiais que, por sua vez, se contêm nas normas e legais.

E do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

Mais uma vez a jurisprudência nacional sublinha o ponto, em aresto digno de referência: “A eventual sujeição do trabalhador ao poder de organização do proprietário do estabelecimento não se confunde com a subordinação jurídica que decorre do art. 3º da CLT...”(TRT – 2ª Reg., 12ª T., Proc. nº 01307200604302009, Rel. Juiz Adalberto Martins)..

As contundentes críticas de Robortella e Peres (2015, p. 197) à teoria da subordinação estrutural prosseguem, apontando as falhas nessa flexibilização do conceito de subordinação e desse tratamento homogêneo para situações heterogêneas. Usando a ironia, que lhes é peculiar, concluem os autores:

A subordinação estrutural, em verdade, flexibiliza o conceito de subordinação jurídica, instalando um rigoroso e fechado tratamento homogêneo para situações heterógenas.

Um só modelo contratual para empregados próprios e de terceiros; para trabalho contínuo e descontínuo; para trabalho oneroso e gratuito; para trabalho com ou sem pessoalidade.

A todos o mesmo tratamento jurídico por obra e graça da subordinação estrutural ao tomador de serviço.

Ao se admitir tal subversão dogmática, poder-se-ia alterar o sentido dos demais elementos do contrato de trabalho simplesmente aplicando-lhes o adjetivo estrutural.

Assim teríamos a onerosidade estrutural, a pessoalidade estrutural, a não eventualidade estrutural, de modo a não restar vestígio seque dos pressupostos legais de formação do contrato de trabalho.

A crítica à famigerada teoria é também acompanhado por Mannrich (2015, p. 249-250), que aponta a indevida intervenção e interferência na própria administração das empresas, com clara ofensa a princípios constitucionais, mormente o da livre iniciativa e o da legalidade:

Da mesma forma, tem-se reconhecido o vínculo de emprego – pautada na subordinação estrutural – determinados empregados tradicionalmente classificados como autônomos, como manicures e cabelereiros de salões de beleza, corretores de planos de previdência privada, motoristas que trabalham no sistema de frete (com veículo próprio), promotores de venda, advogados, entre tantos outros.

Em outras palavras, tais órgãos ao assim atuarem, desprezam as profundas transformações econômicas e tecnológicas da sociedade atual –em especial as novas formas de contratação, visando a ditar, na pratica, regras de admissão e gerenciamento dos recursos da empresa, impondo a todos um único regime, o da CLT, ou mesmo dificultar o funcionamento de micro e pequenas empresas, que na atualidade representam em torno de 93% dos empresários brasileiros.

Em nome de uma guerra santa em prol da máxima proteção, são violados princípios constitucionais por parte de referidos órgãos, os quais interferem na livre-iniciativa ao chamarem para si os destinos da administração das empresas – sob o argumento da inviolabilidade do valor social do trabalho

 Almir Pazzianotto Pinto (2015, p. 33) tece contundente crítica à teoria da subordinação estrutural, que ele chamou de “um dos condenáveis modismos geradores de insegurança”. Ele prossegue afirmando que esse modismo gera insegurança e passivos inesperados para o contratante, “subitamente transformando, por sentença judicial, em empregador de quem não é”.

A professora Thereza C. Nahas (2015, p. 282), também apresenta críticas à aplicação da subordinação estrutural, apontando o crescimento da insegurança jurídica.

Das pesadas, mas necessárias críticas ao modismo da aplicação da mencionada teoria da subordinação estrutural, se nota que, além de sua utilização conduzir ao absurdo de extinguir qualquer outra forma de trabalho diversa do emprego, interferir indevidamente na livre-iniciativa e na própria gestão das empresa, usurpar competência que não é do julgador elastecendo indevidamente o conceito jurídico de subordinação, com desprezo pelo requisitos legais do vínculo de emprego, ainda deixa de cumprir o papel que os seus ferrenhos defensores pregam, qual seja, garantir proteção jurídica ao trabalhador hipossuficiente.

Isso porque, a insegurança jurídica causada por essa tentativa de reinvenção dos requisitos do vínculo de emprego - sem passar pelo crivo legislativo – prejudica fortemente o trabalhador, fechando postos de trabalho e fonte de renda para esses trabalhadores e mesmo impedindo o incremento de investimento em atividades nas quais o “passivo desconhecido” desestimula o investimento.

4. A subordinação estrutural e o advento da reforma trabalhista.

A Lei 13. 467 de 2017, também conhecia por Reforma Trabalhista, é a maior e mais profunda alteração da legislação trabalhista desde a edição da CLT, em 1943.

Essas alterações representam uma mudança de paradigma em nossa sistemática, que tinha como regra sempre presumir o vínculo de emprego nas relações de trabalho, quaisquer quer fossem, ainda que houvesse um contrato, com manifestação de vontade das partes indicando a existência de relação jurídica diversa do emprego.

Assim, em qualquer demanda judicial em que qualquer prestador de serviços (v.g. autônomo) alegava a existência do vínculo de emprego, cumpria ao empregador cumpria o ônus de comprovar a existência de relação jurídica diversa, sendo que a maioria dos julgadores entendia que a existência de um contrato indicando relação diversa não era suficiente para comprovar essa relação. Logo, havia presunção de fraude em qualquer contrato que não fosse o de emprego, subvertendo a lógica jurídica de que a boa-fé se presume e a má-fé deve ser provada.

A reforma mudou isso!

O legislador deu maior solidez ao pactuado, privilegiando à autonomia da vontade e a presunção de boa-fé e fazendo com que, cumpridas as formalidades – como um contrato assinado, por exemplo -, o documento seja mais do que apenas um papel inútil, mas sirva realmente como prova da existência de uma relação diversa da relação de emprego. Não se está com isso indicando a impossibilidade de anulação desse documento - seja pelos vícios dos negócios jurídicos ou mesmo pela fraude à legislação trabalhista -, ao revés, o que se está dizendo é justamente que para reconhecimento do vínculo e superação da relação jurídica formalizada há a necessidade de anulação negócio formulado, atribuindo o ônus da prova àquele que pretende ver anulado o contrato celebrado.

Além disso, antes da reforma, mesmo o prestador de serviços que trabalhava com autonomia, sem sujeição aos poderes próprios do empregador (sem receber ordens ou punição, além de contar com liberdade de organizar seu trabalho), acaba se “transformando em empregado” por meio de decisão judicial que, aplicando a teoria da subordinação estrutural, entendia pela inserção na dinâmica da atividade da empresa ou pela indispensabilidade da atividade na estrutura, subvertendo as disposições legais quanto à relação de emprego.

Novamente para garantir maior segurança jurídica e privilegiar a boa-fé, o legislador reformista deixou claro que a contratação de autônomo, cumpridas as formalidades legais, afasta a qualidade de empregado.

Enterrando a teoria da subordinação estrutural, a reforma indicou – embora, em tese, não fosse necessário porque a lei já trazia os requisitos legais para existência de relação de emprego – expressamente ser indispensável à presença da subordinação jurídica para afastar a relação de autonomia e reconhecer o vínculo de emprego, em clara contraposição à subordinação estrutural.

Art. 442-B.  Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.

De forma ainda mais direta e também com viés de afastar de vez a aplicação da dita subordinação estrutural, a Medida Provisória 808/2017 -que perdeu sua eficácia por não ter sido convertida em lei no prazo previsto na Constituição Federal – Art. 62 §§ 3º e 7º- alterou o texto do Art. 442-B e deixou claro que a inserção na dinâmica da atividade da empresa, ainda que relacionado ao negócio (leia-se: atividade principal ou atividade fim), não caracteriza o vínculo de emprego quando na contratação de autônomo, quando cumpridas as formalidades legais.

Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.            

(...)

§ 7º  O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.              

Com a perda da eficácia da Medida Provisória mencionada, o texto original do Art. 442-B voltou a ter vigência. Contudo, a edição da MP serviu para demonstrar o intento reformista de afastar, sem qualquer tipo de dúvida, a aplicação da teoria da subordinação estrutural.

Portanto, mesmo com a perda da eficácia da Medida Provisória 808 – com o retorno da redação original da reforma (Lei 13. 467/2017 e MP 808/2017) – há clara sinalização de que para a existência de vínculo de emprego é sempre necessária a presença da subordinação jurídica - com a manifestação dos poderes do empregador -, além dos demais requisitos do vínculo de emprego. E mais: o cumprimento das formalidades legais faz nascer uma presunção jurídica iuris tantum de ausência de vínculo de emprego, atribuindo o ônus da prova àquele que alega existência de fraude.

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[1] EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO - ELEMENTOS CONSTITUTIVOS - INDISPENSABILIDADE DA PRESENÇA DO CLÁSSICO ELEMENTO DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA EM CONTRAPOSIÇÃO AO    ETÉREO CONCEITO DE    SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. Em se tratando da relação jurídica de emprego é imprescindível a conjugação dos supostos fático- jurídicos inscritos no artigo 3º da CLT, a saber: pessoalidade da prestação de serviços; trabalho não eventual; onerosidade da prestação; e, finalmente, o elemento essencial da subordinação jurídica. Portanto, apenas o somatório destes requisitos é que representará o fato constitutivo complexo do vínculo de emprego, que deve ser provado por quem invoca o direito. A adotar-se o difuso e etéreo conceito de "subordinação estrutural" será possível o reconhecimento de vínculo de emprego em qualquer situação fática submetida a esta Justiça, simplesmente porque não há, no mundo real das relações econômicas, qualquer atividade humana que não se entrelace ou se encadeie com o objetivo final de qualquer empreendimento, seja ele produtivo ou não. Chegar-se-ia ao resultado surrealista de declaração de vínculo de emprego entre o metalúrgico que forja o ferro gusa nas pequenas siderúrgicas com a General Motors ou a Toyota que o utilizam na fabricação de seus veículos. Portanto, para fins de aferir a existência de relação de emprego, ainda prevalece a clássica noção de subordinação, na sua tríplice vertente:  jurídica, técnica e econômica. Ao largo dessa clássica subordinação, nada mais existe a não ser puro diletantismo ou devaneio acadêmico, máxime na realidade contemporânea onde a tendência irrefreável da história é a consagração do trabalho livre e competitivo (TRT3, 9ª Turma, 2010, Proc. 01142-2009-138-03-00-5 Rel. João Bosco Pinto Lara).


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