O presente trabalho tem como escopo a análise das influências ideológicas do patriarcado na atuação judicante quando do julgamento de casos que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher nos tribunais de segunda instância do país

1. O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ E AS INFLUÊNCIAS DA IDEOLOGIA PATRIARCAL

O princípio da imparcialidade do juiz, inerente ao Estado Democrático de Direito, é condição de validade dos atos e decisões judiciais, abarcando o princípio da impessoalidade, assim como os princípios-garantias constitucionais processuais.

...na medida em que o Estado-juiz chamou para si a tarefa de administrar a justiça, proibindo o exercício arbitrário das próprias razões ( cf. art. 345 do CP), exige- se do órgão julgador um desinteresse por ambas as partes. Ou seja, deve o Estado-juiz interessar-se apenas pela busca da verdade processual, esteja ela com quem estiver, sem sair de sua posição supra partes. ( RANGEL, p.41)

Os processualistas penais abordam o princípio da imparcialidade como decorrente do princípio do juiz natural, dando enfoque para a possibilidade de levantamento de exceção de suspeição ou impedimento, nos casos de amizade ou inimizade com uma das partes, assim como interesse direto na causa em litígio.

Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci (2014):

É certo que o princípio do juiz natural tem por finalidade, em ultimo grau, assegurar a atuação de um juiz imparcial na relação processual. Entretanto, por mais cautela que se tenha na elaboração das leis, é possível que um determinado caso chegue às mãos de um magistrado parcial (...) portanto, não basta ao processo penal o juiz natural. Demanda-se igualmente o juiz imparcial, motivo pelo qual o Código de Processo Penal coloca à disposição do interessado as exceções de suspeição e de impedimento.” (p.38-39) 

Não obstante, há que se ressaltar que consiste, ainda, em afronta aos princípios processuais e de direitos humanos, ainda que competente seja o magistrado, conforme determina o princípio do juiz natural, a atuação impregnada de subjetivismos ideológicos, cujas decisões prolatadas são, no mais das vezes, contrárias às provas dos autos e à finalidade protetiva da lei.

Deveras, é possível notar a utilização de malabarismos jurídicos em decisões judiciais nas quais os magistrados ratificam as concepções e ideologias pessoais, publicadas sob o manto da fundamentação das decisões, e com aparente atendimento aos demais princípios processuais.

...um grande problema, pois, já que o processo judicial é influenciável por questões pessoais, pela forma como o juiz vê o mundo, a omissão dos verdadeiros fundamentos da decisão, sejam jurídicos ou não (políticos, ideológicos etc.), além de pautar-se na insinceridade, é, em última análise, uma afronta à República brasileira. Isso porque é ínsito ao princípio republicano a controlabilidade dos atos públicos, e a ausência dos reais fundamentos de decidir impossibilita o controle hierárquico (recursal) e popular da decisão (opinião pública). (FERNANDES, p.122)

A Convenção Americana de Direitos Humanos, aprovada pelo Decreto 678/92 (Pacto de San José da Costa Rica - 1969), traz em seu bojo a garantia processual a toda pessoa de obter a determinação de seus direitos e obrigações, de qualquer natureza, por juiz competente, independente e imparcial, in verbis:

Artigo 8º - omissus 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (BRASIL, 1992). (negritei)

Sobre o tema, o Código de ética da Magistratura define o que venha a ser a imparcialidade do juiz nos seguintes termos:

Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.

Art. 9º Ao magistrado, no desempenho de sua atividade, cumpre dispensar às partes igualdade de tratamento, vedada qualquer espécie de injustificada discriminação. (BRASIL, 2008) (negritei)

Assim sendo, o princípio da imparcialidade salvaguarda não só o direito do acusado, como também o direito da vítima, em ver a determinação de seu direito protetivo amparado pela legislação especial, bem como de não se tornar duplamente vitimada pela discriminação proveniente dos ideais pré-concebidos do julgador. 

Há que se lembrar que a autoridade judicial é, como toda pessoa, um ser social, sujeito às influências culturais e políticas do meio no qual está inserido, sendo ingenuidade sugerir a inexistência total de subjetivismos e interferências externas em seu olhar processual: “...pensar a decisão judicial como insuscetível de influência, o juiz como um robô aplicador da decisão legislativa (ou de princípios morais), pode ser uma resposta insincera do direito. ” (FERNANDES, p.4)

Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes (2013), em tese defendida para fins de obtenção do título de doutorado pela Universidade de Brasília, aponta para a existência de influências extrajurídicas sobre as decisões judiciais, entre as quais podemos inserir a ideologia patriarcal predominante na sociedade.

...as pré-compreensões, pré-julgamentos, experiências, ideologia etc. são elementos extrajurídicos que têm potencialidade de influir decisivamente sobre a decisão judicial. Esta influência extrajurídica existe e não pode ser esquecida pela ciência jurídica. É mais ingenuidade não os enxergar, é tapar o sol com a peneira. (p. 121)

No entanto, vale lembrar que todas as decisões judiciais possuem parâmetros de contenção e controle, consubstanciados em limitações existentes no sistema jurídico (Constituição Federal, leis, etc.), bem como nos mecanismos de controle social (opinião pública, mídia).

Conforme assinala Fernandes, a obrigatoriedade de efetiva fundamentação das decisões judiciais corporifica um dos mais importantes limites imposto às decisões judiciais, vez que possibilita a análise dos argumentos do magistrado em conjunto com os elementos probatórios dos autos: “Entre os limites jurídicos, encontra-se um dos mais importantes desde o século das luzes: a obrigatoriedade de fundamentação ou justificação da escolha realizada. ” (p.303)

Embora seja a obrigatoriedade da fundamentação das decisões um princípio arraigado na legislação processual e prática judicial, há certos malabarismos jurídicos, conforme dito alhures, que acabam por externar ideologias e preconceitos do julgador: “as influências extrajurídicas (...)[podem estar contidas] nas provas, na indeterminação das razões jurídicas ou na insinceridade da fundamentação exposta. ” (FERNANDES, p.289)

De outra banda, não significa dizer que as influências extrajurídicas influenciarão o magistrado a todo o momento, o que dependerá da permissibilidade do juiz a elas. Outrossim, a ética que se impõe ao exercício da magistratura alcança os seus membros em maior ou menor medida, a depender do controle exercido sobre seus atos.

2.VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

2.1. DIREITOS HUMANOS DA MULHER E A LEI MARIA DA PENHA

Como sabido, a primeira dimensão de direitos humanos, consolidada pela garantia dos direitos civis e políticos, com raízes no ideário iluminista, nasceu como um conceito que atingia uma pequena camada da sociedade do século XVIII, notadamente, os homens burgueses.

Havia manifesto entendimento de que os direitos humanos eram prescindíveis aos não detentores de propriedades, escravos e mulheres, cujo nivelamento com os animais não era mera casualidade, bastando a complacência no tratamento para com estes. 

É bem verdade que isto exige uma releitura dos direitos humanos. Já desde a Revolução Francesa os direitos humanos foram pensados no masculino: Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Por haver escrito a versão feminina dos direitos humanos (Declaração Universal dos Direitos da Mulher e da Cidadã), Olympe de Gouges foi sentenciada à morte na guilhotina, em 1792. [...] Rigorosamente, é ainda muito incipiente a consideração dos direitos humanos como também femininos. Tudo, ou quase tudo, ainda é feito sob medida para o homem. (SAFFIOTI, p.76)

Com o passar do tempo, a compreensão da universalidade dos direitos humanos foi se afirmando, tendo sido finalmente consagrada em 1948, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em cujo teor declara-se igualdade jurídica entre todos os seres humanos.

...a Declaração de 1948 vem a inovar a gramática dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. (PIOVESAN, p. 72)

Maria Berenice Dias (2010, p.38) ao abordar as três fases no processo de formação das declarações de direitos, desdobrado em dimensões, aponta a concepção da primeira dimensão pela tradição liberal, que consagrou o direito a liberdade como um direito individual, irrompida em oposição ao absolutismo monárquico, e que favoreceu a hegemonia burguesa. 

A segunda dimensão de direitos humanos consagrou o direito a igualdade, cuja origem se deu pelo movimento operário na busca pelo reconhecimento de direitos econômico-sociais perante a coletividade, somado ao reconhecimento da existência de segmentos vulneráveis e da necessidade de tratamento diferenciado por meio de ações afirmativas: “A hipossuficiência não é identificada somente pelo viés econômico, a posição fragilizada de determinados indivíduos, fruto da discriminação e do preconceito, dá origem a categorias sociais que exigem tratamento especial.” (DIAS, p.39).

Assim sendo, faz-se necessária a individualização do sujeito de direito, sendo insuficiente a tratativa genérica e abstrata do ser humano, visto que existem peculiaridades inerentes a certos grupos, cujas violações de direitos exigem uma resposta específica e diferenciada. 

Nesta perspectiva, Piovesan (2012) sinaliza a situação das mulheres, crianças, populações afrodescendentes, pessoas com deficiência, e demais categorias vulneráveis, cujo olhar deve levar em conta as especificidades e peculiaridades de sua condição social: o direito fundamental à diferença, que lhes assegura um tratamento especial, deve ser considerado em conjunto com o direito à igualdade, de modo que se respeitem as diferenças e as diversidades.

A Constituição Federal de 1988 prescreveu ao Estado brasileiro a assistência dos entes familiares e a criação de mecanismos para coibir a violência em âmbito familiar; todavia, somente dezoito anos após sua promulgação, fora editada lei específica a fim de atender ao compromisso constitucional.

Vale frisar, no entanto, que aludida lei foi editada para atender recomendação da Organização dos Estados Americanos, decorrente de sanção imposta ao Brasil, pelo que se fez referência a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e a Convenção Interamericana para Prevenir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) trouxe inovações memoráveis provocando uma mudança de paradigma e incorporando a perspectiva de gênero no enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a mulher no país.

Segundo esclarece Saffioti (2004, p.71), a violência familiar envolve membros de uma mesma família, consanguínea ou por afinidade, enquanto que a violência doméstica pode atingir também pessoas que não pertencem à família, mas vivem, parcial ou integralmente, no domicílio do agressor, como é o caso de agregadas e empregadas domésticas. O intuito protetivo da lei alcança as mulheres vítimas de violência tanto numa quanto noutra circunstância.

A Lei Maria da Penha elenca, de forma exemplificativa, as formas de violência contra a mulher, consagrando medidas de prevenção para seu enfrentamento, cujo enfoque multidisciplinar determina a integração entre órgãos atuantes, e ressalta a importância de campanhas educativas e do ensino de conteúdos referentes aos direitos humanos, igualdade de gênero e racial e violência doméstica.  

Até o ano de 2006, as agressões contra mulheres eram tratadas como infrações de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n. 9.099/1995, gerando efeito absolutamente insatisfatório, uma vez que implicava na legitimação e naturalização deste padrão de violência.

O grau de ineficácia da referida lei revelava o paradoxo do Estado romper com a clássica dicotomia público-privado, de forma a dar visibilidade a violações que ocorrem no domínio privado, para, então, devolvê-las a este mesmo domínio, sob o manto da banalização, em que o agressor é condenado a pagar à vítima uma cesta básica ou meio fogão ou meia geladeira. (PIOVESAN, p.85)

Com o advento da Lei Maria da Penha, a violência contra a mulher passou a ser concebida como forma de violação dos direitos humanos, sendo expressamente vedada a aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/1995).

2.2.O PATRIARCADO COMO AGENTE CAUSADOR DE INEFICÁCIA SOCIAL DA LEI MARIA DA PENHA

A Lei Maria da Penha traz em seu bojo medidas articuladas para o combate à violência doméstica. Trata-se de política de enfrentamento à violência contra a mulher, cujo sucesso da implementação exige que haja uma intervenção articulada entre os três poderes da república em todos os seus níveis. 

Importa frisar que a Lei Maria da Penha não se encontra adstrita ao âmbito penal, mas abarca a participação de outros setores no atendimento, na proteção de direitos e na prevenção da violência contra a mulher. Assim sendo, é primordial que haja articulação entre os diversos setores, como assistência social, saúde e trabalho, de modo a viabilizar o empoderamento da mulher em situação de violência.

Após anos de vigência, a eficácia social da lei encontra-se, ainda, limitada, seja pela escassez dos serviços de atendimento ou pela impunidade dos agressores, ou, ainda, pela falta de logística e a pouca especialização dos profissionais que, por sua vez, têm contribuído para a permanência de atendimentos de cunho misógino e hostil às mulheres.

...as pesquisas têm constatado que apesar de essa ser uma área onde se investem expressivos volumes de recursos públicos – tanto nos cursos de formação e especialização, como na produção de material didático – a valorização do “aprendizado na prática”, que se refere muito mais ao conhecimento técnico e específico de cada setor, ainda supera a importância atribuída ao aprendizado teórico, conceitual e metodológico sobre a violência de gênero e suas especificidades. Essa persistência é reveladora da resistência aos novos paradigmas de enfrentamento à violência que afeta tanto as instituições quanto os profissionais, colocando a necessidade de refletir sobre a compreensão de profissionais e gestores quanto à especialização esperada no atendimento, as dificuldades para transformar as rotinas e práticas institucionais, e também questionar as posturas pessoais baseadas em crenças e valores que não reconhecem a gravidade da violência contra as mulheres. (PASINATO, p.537) (negritei)

Soma-se a isto, a concepção generalizada que persiste no imaginário social acerca da necessidade do uso de violência para manutenção da disciplina e imposição de autoridade nos lares. De certa forma, se entende que este tratamento deva ser dispensado também às mulheres pelos seus respectivos maridos, uma vez que o patriarcado os coloca na posição de autoridade sobre estas: “É óbvio que a sociedade considera normal e natural que homens maltratem suas mulheres, assim como que pais e mães maltratem seus filhos, ratificando, deste modo, a pedagogia da violência. ” (SAFIOTTI, p.74)

Depreende-se, pois, que a ideologia patriarcal constitui óbice à implementação das medidas previstas na Lei Maria da Penha, gerando efeitos deletérios dos primeiros atendimentos dispensados à mulher em situação de violência até o tratamento oficialmente outorgado pelos membros do Poder Judiciário.

Como máquina bem azeitada que é, conforme alude Saffioti (2004, p.102), o patriarcado funciona até mesmo acionado por mulheres que, imbuídas desta ideologia, colaboram para alimentá-la.

Quando os dominados aplicam àquilo que os domina, esquemas que são produto da dominação ou, em outros termos, quando seus pensamentos e suas percepções estão estruturados de conformidade com as estruturas mesmas da relação da dominação que lhes é imposta, seus atos de conhecimento são, inevitavelmente, atos de reconhecimento, de submissão. (BOURDIEU, p.10) 

Amostras comportamentais que ratificam esta ideologia vão desde perguntas que não guardam pertinência com o caso, a exemplo de questionamentos acerca da vida sexual da vítima de estupro, até impropérios misóginos e de excessiva estupidez como os proferidos durante a audiência pelo promotor de justiça do Rio Grande do Sul, com anuência omissiva da autoridade julgadora, no caso da adolescente violentada pelo próprio genitor.

Subsistem, além do mais, argumentos que pesam sobre a conduta moral da vítima como pretexto para a absolvição do agente, a exemplo do caso do padrasto acusado pelo crime de estupro de vulnerável, cujas decisões absolutórias prolatadas em primeira e segunda instância se ativeram, exclusivamente, a avaliação das características psíquicas e comportamentais da vítima. Referidas decisões foram, afortunadamente, reformadas pelo Superior Tribunal de Justiça em grau de Recurso Especial.

Outra questão relevante refere-se à indeterminação na definição das formas de violência contra a mulher, o que amplia a liberdade de decisão do juiz e abre espaço para a inserção do que Ricardo Fernandes (2013, p.123) denomina de “elementos extrajurídicos”, notadamente, a ideologia patriarcal no que toca o tema aqui abordado.

Malgrado o objetivo da lei quanto a não delimitação do conteúdo tenha o fim de oportunizar um alcance mais abrangente, em face da complexidade que envolve o tema, lamentavelmente, abre-se espaço para interpretações variadas e, inclusive, contrárias ao que se pretende garantir. Aqui, deve-se considerar a importância da harmonização do entendimento jurisprudencial para a aplicação escorreita da norma protetiva.

Nesse sentido, avanços sobremaneira importantes têm sido levados a efeito pelos Tribunais Superiores, mormente o Superior Tribunal de Justiça, com edição de súmulas, com a de número 542 que determina que a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada, e também através de decisões, em regra irrepreensíveis, levadas a apreciação em sede de Recurso Especial.

Merece destaque a seguinte ementa, cujo Acórdão impugnado absolveu o acusado de estupro contra ex-esposa, a revelia das provas dos autos e com menoscabo ao contexto de extrema violência em que ocorreu o crime. 

PENAL. ESTUPRO. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. DELITO COMETIDO POR EX-MARIDO. POSSIBILIDADE. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL CONFIGURADAS. RELAÇÃO SEXUAL NÃO DESEJADA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O bem jurídico tutelado no delito de estupro (art. 213 do CP) é a liberdade sexual da mulher, que se entende como a faculdade de escolher a pessoa com quem vai se relacionar, o momento e as condições sob as quais o ato será consumado. 2. As circunstâncias fáticas do crime são descritas no acórdão estadual, de modo que não há necessidade de se buscarem documentos, depoimentos, laudos ou qualquer outro material probatório acostado aos autos para que se aplique o direito à espécie. 3. Os autos narram a conduta praticada por ex-marido da vítima (que, eventualmente, frequentava sua residência), o qual a teria constrangido a com ele manter uma relação sexual, sob ameaça e agressões físicas (conforme bem descrito no acórdão, a vítima teve escoriações pelo corpo, além de um dente quebrado após ser arremessada contra a parede). 4. Ainda que tenha admitido a prática do ato sexual, a Corte de origem entendeu haver "sérias dúvidas sobre a real motivação do ato", porquanto a ofendida "acabou cedendo", bem como "que não houve lesões durante o ato sexual".Levou, também, em consideração o fato de a vítima e o recorrido terem vivido juntos, harmoniosamente, por mais de dez anos, durante os quais não houve ocorrência de violência doméstica. 5. Ficou incontroverso que, independentemente do tempo em que se consumou a conjunção carnal, essa só foi efetivada dadas a ameaça e as agressões praticadas pelo ex-marido da ofendida. Vale dizer, o momento das agressões (físicas e morais) é irrelevante, pois ficou incontroverso que o ato sexual se deu em cenário de violência e temor oriundo de ameaça de morte. O fato de haver a vítima cedido em nada retira o constrangimento por ela sofrido, com o fim de "permitir" a conjunção carnal. 6. Não desejar determinado ato é com ele não estar de acordo, nãoanuir, não consentir. A vítima, obviamente, tolerou o ato porque estava sob a coação, consubstanciada pela violência e pela grave ameaça. 7. Despido de razão (além de contraditório), portanto, o pensamento expresso no acórdão impugnado, de que "mesmo que as ameaças de morte foram direcionadas à vítima em razão da separação e com o objetivo de ter relação sexual com sua ex-esposa, vindo a provocar lesões corporais nesta, não autoriza a condenação por estupro". 8. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.416.535 - GO (2013/0368676-5) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ) (negritei)

A corte superior já consolidou entendimento de queos crimes cometidos em âmbito doméstico e familiar o são, no mais das vezes, perpetrados sob o manto da intimidade, sem que haja testemunhas, razão por que se impõe o adequado sopesamento das provas colhidas, com especial valoração da palavra da vítima, a fim de que não seja a finalidade da lei esvaziada. 

Outrossim, ressalte-se que, tratando-se da violência doméstica e familiar, a complexidade da situação de violência agrava-se pela interação entre a mulher e seu agressor, sobretudo nos relacionamentos de natureza afetiva e sexual, quando elementos como a dependência emocional tem de ser levados em consideração face a relevância que assumem no processo de tomada de decisões com o qual a mulher irá se defrontar até a obtenção de soluções mais apropriadas a sua situação. (PASINATO, p.540)

Ademais, existe na sociedade a imposição de sacralidade da instituição familiar capaz de sobrepor-se ao sofrimento suportado pelas mulheres, por anos a fio, diante de violências físicas e sexuais, assim como constitui empecilho a denúncia de abusos sexuais perpetrados por pais contra seus próprios filhos.

2.3.JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO UM COMPLEMENTO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS CAUSADORES DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

A justiça retributiva esteve, por muito tempo, como perspectiva única do direito penal e do processo penal, cujo enfoque desconsiderava, quase que totalmente, a vítima do delito, buscando prioritariamente a punição do infrator: “Em suma, voltava-se a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem. ” (NUCCI, p.73) 

A denominada justiça restaurativa orienta-se a partir de uma perspectiva não punitivista, buscando a flexibilização da ação penal e transformando o embate entre agressor e agredido num processo de conciliação, possivelmente, até, de perdão recíproco. Balizada por valores e princípios humanísticos, as práticas restaurativas caracterizam-se, fundamentalmente, pelo diálogo e pelo protagonismo das partes envolvidas.

...importante destacar que o novo modelo não parte de uma construção teórica simplesmente, mas sobretudo de resultados práticos de experimentações realizadas em diversas partes do mundo, portanto em diferentes culturas, com o objetivo de procurar respostas ao crime que fossem mais eficazes e menos destrutivas. (FABENI, p.254)

Nesse contexto, a mediação penal surge como uma das formas de intervenção prática da justiça restaurativa, valorizando a autonomia e o diálogo, como forma de resolução extrajudicial dos conflitos, através da intervenção de um mediador ou facilitador que, por sua vez, deve guardar neutralidade, de modo a promover aproximação entre as partes envolvidas e a apoiar na tentativa de encontrar um acordo que permita reparação dos danos causados.

Devemos considerar que o princípio da neutralidade precisa ser respeitado e privilegiado em um ambiente de mediação, porque seu objetivo é alcançar a confiança das partes envolvidas de modo a favorecer a eficácia positiva do encontro, além do que evita que o mediador tome partido por uma das partes. (FABENI, p. 259)

Vale ressaltar que trata-se de direito de opção e voluntariedade das partes na busca de uma solução para o conflito, e visa, mediante fixação de acordo livre entre estas, permitir a reparação dos danos causados e contribuir para a restauração da paz social.

Outro destaque trazido por Fabeni (2012, p.259) refere-se à temperança a que deve observar a neutralidade do mediador, vez que a este é conferido um mandado pelo sistema de justiça, devendo sempre se fazer presente o equilíbrio de poder, sendo indesejável que se estabeleça uma conversa entre o agressor e a vítima enquanto houver dúvida acerca da sinceridade do agressor.

Depreende-se, pois, que a Justiça Restaurativa surge como uma alternativa ou complemento ao atual sistema judicial, em cotejo com a justiça retributiva, que reflete a situação de conflito sob a perspectiva da vítima, concedendo-lhe papel de destaque dentro do sistema penal.

...aponta-se como uma nova maneira de se fazer justiça, não estando primordialmente preocupada com bem material, imaterial ou tutelado pelo Estado, mas sim com as relações sociais que compõe uma sociedade. Se aposta no potencial de transformação positiva do agressor e responsabilização pelos danos cometidos, podendo ter como consequência a restituição das relações que foram rompidas, como por exemplo, nos casos de violência doméstica. (FABENI; MARQUES, p.117)

Quanto a aplicabilidade da justiça restaurativa nos casos de violência doméstica, vê-se a oportunidade de, através do diálogo, de reconstrução dos laços que foram afetados, sem que necessariamente seja reatada a relação, buscando o entendimento acerca das causas que geraram aquela violência. 

Todavia, apesar do enfoque na repressão e combate à violência doméstica através da extinção dos conflitos domésticos, a Lei Maria da Penha enfatiza os mecanismos punitivistas do Estado penal, pelo que a justiça restaurativa, de maneira diversa, propõe a solução do conflito objetivando a restauração da harmonia entre os envolvidos.

Restaura-se o estado de paz entre pessoas que convivem, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade de instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Publico. (NUCCI, p.73)

Aqui, cabe a observação aduzida por Saffioti (2004) acerca das relações violentas, que devem ser trabalhadas no sentido de se tornarem igualitárias, democráticas e as pessoas envolvidas devem, valendo-se de seu direito de opção e voluntariedade, ter o desejo de mudar. 

É por esta razão que não se acredita numa mudança radical de uma relação violenta, quando se trabalha exclusivamente com a vítima. Sofrendo esta algumas mudanças, enquanto a outra parte permanece o que sempre foi, mantendo seus habitus, a relação pode, inclusive, tornar-se ainda mais violenta. Todos percebem que a vítima precisa de ajuda, mas poucos vêem esta necessidade no agressor. As duas partes precisam de auxílio para promover uma verdadeira transformação da relação violenta. (SAFIOTTI, p.68)

Vale sublinhar, ainda, recomendação aduzida por Nucci (2014, p.74) acerca da possibilidade de surgimento, nesse processo de aproximação da justiça restaurativa, de medidas demagógicas e ineptas, que se prestam muito mais para desacreditar a Justiça Penal que para fortalecer a restauração da paz social.

O autor destaca a necessidade de aprofundamento a ser feito pelo estudioso do Direito Penal e Processual sobre as alternativas a seguir nesse ambiente dicotômico de retribuição e restauração, destacando que nenhuma solução em favor desta ou daquela justiça pode ser absoluta.

Se a retribuição, como pilar exclusivo do Direito Penal e do Processo Penal, não se manteve, não será a migração completa para a restauração que proporcionará a tão almeja situação de equilíbrio. (NUCCI, p. 74)

Ademais, há que se atentar para a existência de crimes que efetivamente requerem punição, com enfoque eminentemente retributivo, a exemplo dos casos de homicídio doloso e lesão corporal com sequelas permanentes. Alguns outros, evidentemente, admitem a possibilidade de tratativa com enfoque em restauração, como nos casos de crimes contra a propriedade e crimes contra honra.

Vislumbra-se a crescente priorização de métodos de conciliação pelo sistema penal brasileiro, com o surgimento de normas sinalizadoras da justiça restaurativa, como a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95) e a Lei 9.714/98, que ampliou o rol de penas alternativas à medida restritiva de liberdade.

O Conselho Nacional de Justiça editou, em de 31 de maio de 2016, Resolução n. 225, que dispõe sobre a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário, determina a implementação, pelos Tribunais de Justiça, de práticas restaurativas, e dispõe que:

Art. 1° A Justiça Restaurativa constitui-se como um conjunto ordenado e sistêmico de princípios, métodos, técnicas e atividade próprias, que visa a conscientização sobre os fatores relacionais, institucionais e sociais motivadores de conflito e violência, e por meio do qual os conflitos que geram dano, concreto ou abstrato, são solucionados de modo estruturado (...) (BRASIL, 2016)

Houve, também, conforme dito alhures, a inserção do tema “justiça restaurativa” em conteúdo programático mínimo dos cursos oficiais para ingresso, o curso de formação inicial e os cursos de aperfeiçoamento para fins de vitaliciamento, promoção e formação continuada na carreira da magistratura.

Esta inovação trazida pela Resolução n. 02 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, de 8 de junho de 2016, obriga aos magistrados o acesso aos métodos restaurativos, ainda que apenas teoricamente, possibilitando a ampliação da justiça restaurativa no país.

Da mesma forma, referida Resolução obriga aos magistrados a abordagem do tema “violência contra a mulher”, conforme aqui já apontado, permitindo-lhes o aprimoramento das práticas restaurativas dentro do contexto da violência doméstica, atentando-se às suas complexidades e cujas respectivas respostas devem com estas guardar consonância. 

Nesse mesmo diapasão, a Escola Nacional da Magistratura oferece, alternativamente, cursos que acerca da temática, intitulado “Introdução à Justiça Restaurativa”, assim como cursos de que abordam temas de suma importância para o entendimento das relações familiares na sociedade, como o curso “Famílias e Sociedade: aspectos atuais das relações familiares”.

Neste ponto, faz-se necessário o seguinte adendo: repise-se que, conquanto haja sido louvável a inovação trazida ao sistema penal brasileiro pela Lei n. 9.099/95, sua aplicabilidade nos casos de violência doméstica trouxe efeitos deletérios aos casos levados à apreciação do poder judiciário, levando ao tratamento banal das agressões perpetradas contra as mulheres em situação de vulnerabilidade.

Com efeito, as causas de violência doméstica contra a mulher possuem, conforme explanado no presente trabalho, raízes profundas e históricas, com bases na ideologia patriarcal que domina as sociedades, merecendo, portanto, uma abordagem que atenda sua complexidade.

Nesse contexto, a justiça restaurativa deve inserir-se de modo a considerar os fatores sociais que impulsionam a prática epidêmica da violência contra a mulher, buscando a desconstrução da crença patriarcal de posse e propriedade sobre a pessoa da mulher, e buscando a conciliação e transformação dessas relações violentas em igualitárias e democráticas.

3. DECISÕES JUDICIAIS EM CASOS DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

3.1.UM PANORAMA NACIONAL 

No presente trabalho foram analisadas 63 decisões judiciais de segunda instância, proferidas entre os anos de 2011 e 2016, por tribunais de justiça de todos estados da federação brasileira. Trata-se de decisões em grau de recurso ou sede de habeas corpus, cuja discussão envolve o tema da violência doméstica e familiar contra a mulher, consoante proposição e desenvolvimento da pesquisa aqui tratada.

Entre as decisões condenatórias de crimes ameaça e lesões corporais, vinte e duas, prolatadas por Tribunais de Justiça de dezesseis estados, consideraram a palavra da vítima como coeficiente probatório de ampla valoração.

Nas referidas decisões, os magistrados entenderam que em delitos cometidos em âmbito doméstico, a palavra da vítima assume especial valor probatório, já que esses eventos se dão, em geral, sem a presença de testemunhas.

De modo diverso, quinze outras decisões condenaram os acusados por lesões corporais fundamentando-se, principalmente, na existência de Laudo de Exame de Corpo de Delito como elemento probatório inconteste, valorando, ainda, a existência de testemunhas oculares e testemunho policial, bem como os antecedentes criminais ratificadores da reincidência do acusado.

Das decisões analisadas, cinco versam sobre o crime de estupro, todavia, em apenas em uma delas o tribunal entendeu que a palavra da vítima mereceria relevância (TJ-RO 0014139-40.2015.8.22.0002 Apelação).

O Tribunal de Justiça de Rondônia, na Apelação acima mencionada, considerou que “a palavra da vítima, em sede de crime contra a dignidade sexual, em regra, é elemento de convicção de alta importância” e entendeu que nos crimes de estupro a ausência do exame de corpo de delito pode ser suprida por prova testemunhal, nos termos do art. 167 do CPP.

De antemão, é possível observar a ínfima representação pelos crimes de estupro. Pouco mais de sete por cento das decisões analisadas versa sobre o crime de estupro perpetrado em âmbito doméstico e familiar.

Esse quadro reflete a dificuldade no enfrentamento da violência sexual contra a mulher, tanto mais por conta da crença deliberada do dever de satisfação sexual devido pela mulher ao marido. Não há que se olvidar, todavia, que ocorram atos de violência sexual com frequência absurda, possivelmente até maior que a violência física.

Certamente, os empecilhos que se opõem à mulher envolvida num contexto de violência em âmbito doméstico e familiar, são ainda maiores em casos violência sexual, vez que, em regra, o entendimento patriarcal acerca do direito sexual exercido pelo homem sobre a mulher, com quem conviva ou tenha convivido, é deliberadamente aplicado desde o momento da apuração, em sede policial, até a fase de sentença judicial.

É visualizável essa situação em decisão que salta aos olhos, entre os acórdãos analisados, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará (Apelação Penal n.º 2012.3.024178-3 TJ PA) na qual a vítima representou em sede policial, mantendo o depoimento de maneira consistente no decorrer de toda persecução criminal, pelos crimes de estupro tentado e lesão corporal. Todavia, as autoridades ignoraram sumariamente o delito de estupro na modalidade tentada, tendo sido o réu denunciado, e condenado, exclusivamente pelo delito de lesões corporais.

De forma ainda mais nociva, destaca-se a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (Apelação - nº 0001735-46.2009.8.12.0001), que manteve absolvição do réu pelo crime de estupro, em que pese o Laudo de Exame de Corpo de Delito tenha sido positivo quanto ao ato de conjunção carnal, bem como tenha o delito ocorrido num contexto de violência doméstica, na qual fora evidenciada a prática de lesões corporais.

Pateman ressalta a “lei do direito sexual masculino” como meio pelo qual se constitui o patriarcado moderno; lei esta que se ratifica repetidamente em atuações judiciais com a acima referida.

A dominação dos homens sobre as mulheres e o direito masculino de acesso sexual regular a elas estão em questão na formulação do pacto original. O contrato social é uma história de liberdade; o contrato sexual é uma história de sujeição. O contrato original cria ambas, a liberdade e a dominação. A liberdade do homem e a sujeição da mulher derivam do contrato original e o senti do da liberdade civil não pode ser compreendido sem a metade perdida da história, que revela como o direito patriarcal dos homens sobre as mulheres é criado pelo contrato. A liberdade civil não é universal – é um atributo masculino e depende do direito patriarcal. Os filhos subvertem o regime paterno não apenas para conquistar sua liberdade, mas também para assegurar as mulheres para si próprios. Seu sucesso nesse empreendimento é narrado na história do contrato sexual. O pacto original é tanto um contrato sexual quanto social: é social no sentido de patriarcal – isto é, o contrato cria o direito político dos homens sobre as mulheres –, e também sexual no sentido do estabelecimento de um acesso sistemático dos homens ao corpo das mulheres. O contrato original cria (...) ‘lei do direito sexual masculino’. O contrato está longe de se contrapor ao patriarcado: ele é o meio pelo qual se constitui o patriarcado moderno. (PATEMAN, p. 16-17).

Do mesmo modo, a decisão que concedeu a ordem em favor do paciente, prolatada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP Habeas Corpus nº: 0206585- 36.2013.8.26.000), fundamentou-se no fato de ter a vítima prole em comum com o acusado, bem como na afetividade que nutria por este, inclusive com planos matrimoniais, a despeito da violência sexual perpetrada contra si.

Nesta decisão em particular, o juízo atribuiu insignificância à violência sexual praticada contra a mulher, com a justificativa de que não houve rompimento do vínculo afetivo existente.

Lembrar que os traços que a dominação imprime perduravelmente nos corpos e os efeitos que ela exerce através deles não significa dar armas a essa maneira, particularmente viciosa, de ratificar a dominação e que consiste em atribuir às mulheres a responsabilidade de sua própria opressão, sugerindo, como já se fez algumas vezes, que ela escolhem adotar práticas submissas (“ as mulheres são seus piores inimigos”) ou mesmo que elas gostam dessa dominação, que ela “se deleitam” com os tratamentos que lhes são inflingidos, devido a uma espécie de masoquismo constitutivo de sua natureza. Pelo contrário, é preciso assinalar não só que as tendências à “submissão”, dadas por vezes como pretexto para “culpar a vítima”, são resultantes das estruturas objetivas, como também que essas estruturas só devem sua eficácia aos mecanismos que elas desencadeiam e que contribuem para sua reprodução. (BOURDIEU, p.40)

De mais a mais, as decisões quando desfavoráveis aos agressores sexuais baseiam-se em amplos elementos probatórios, não se atribuindo relevância valorativa, via de regra, à palavra da vítima, como se pode observar na decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA Habeas Corpus nº 0012488-21.2013.8.05.0000), cuja ordem fora denegada em desfavor do paciente, a decretação da custódia cautelar, confirmada pelo Tribunal, fundamentou-se, sobretudo, nos “depoimentos do condutor, testemunhas e do próprio preso demonstrando comportamento agressivo e fora do normal que ensejou a intervenção da polícia. ”

Há, também, decisões contraditórias em casos análogos, tendo um tribunal (TJ-AL Apelação n.º 0000469-87.2011.8.02.0015) considerado bofetada na face como delito de lesão corporal, ante a alta reprovabilidade social, vez que fora desferido contra genitora, na medida em que tribunal diverso (TJ-TO Apelação nº 0001579- 97.2016.827.0000) desconsiderou o mesmo tipo de ação para contravenção penal - vias de fato - por ter sido contra namorada.

Como dito no decorrer do presente trabalho, a dominação masculina consiste na hierarquia do homem sobre a mulher, enquanto marido. O patriarcado moderno perpetua-se em detrimento da figura feminina “esposa”, existindo, contudo, alta reprovabilidade da violência perpetrada contra a mãe. 

Nas decisões acima destacadas vislumbra-se claramente esta distinção. Por tratar-se de relação mãe/filho, sobre quem este último não exerce domínio patriarcal, o judiciário considerou a conduta execrável, penalizando o autor da forma mais gravosa prevista em lei. Todavia, a mesma violência praticada contra namorada foi tratada como mera contravenção penal, em clara demonstração da banalização da violência contra a mulher em circunstâncias de dominação homem/mulher.

São visualizáveis demonstrações desta banalização também na suavidade da penalidade imposta, quando o caso exige pena mais severa, a exemplo da decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES Apelação Criminal Nº 6008000098), nas qual os magistrados mantiveram condenação pelo delito de lesões corporais leves, em que pese tenha havido deslocamento do braço da vítima em consequência das agressões sofridas.

De outra banda, interessantes argumentações inferem-se de duas decisões que mantiveram a segregação cautelar dos acusados, cuja irresignação dos magistrados repousam sobre o comportamento afrontoso dos agentes, que não se intimidaram diante das autoridades. Na primeira situação, o agente, totalmente desprovido de temor quanto ao que poderia lhe ocorrer, adentrou nas dependências do Ministério Público com intuito de impedir a oitiva da vítima pelo membro do parquet (TJ-CE 0626833- 08.2016.8.06.0000 - Habeas Corpus). Na segunda, o agente declarou em alto e bom tom, perante as autoridades, que não ameaçou a vítima, pois “preferia fazer que ameaçar”, demonstrando desdém às conseqüências jurídicas que poderiam advir desta declaração (Habeas Corpus com Liminar HC 147048 RN 2010.014704-8).

Aqui, vislumbra-se afronta ao poderio estatal, ao qual os agentes encontramse subordinados, consoante a teoria contratualista; lhes fora garantida a liberdade civil e o domínio patriarcal moderno. Contudo, a sujeição ao Estado é pressuposto para a garantia desses privilégios, não sendo aceitável, de modo algum, o insulto à autoridade daquele.

Dentre as decisões absolutórias, duas, que versam sobre o crime de ameaça, foram ensejadas pela renúncia da vítima; seis absolvições, todavia, aplicaram o princípio do in dúbio pro reo e atribuíram falta de credibilidade ao depoimento da vítima.

Observa-se, nas absolvições analisadas, o que Bourdieu chama de “preconceito desfavorável” contra o feminino, confirmado pela argumentação judicial que pesa em desacreditar a palavra da vítima em textos que muito se delongam na tentativa de retirar a credibilidade da fala feminina.

Os homens (e as próprias mulheres) não podem senão ignorar que é a lógica da relação de dominação que chega a impor e inculcar nas mulheres, ao mesmo título das virtudes moral que lhes impõem, todas as propriedades negativas que a visão dominante atribui à sua natureza, como a astúcia (...). (BOURDIEU, p.30)

Por fim, das cinco ultimas decisões analisadas são: duas de ordem meramente técnica; duas denegatórias de habeas corpus em razão de medidas protetivas, uma vez que inexiste restrição do direito de liberdade do agente; e uma determinante de segregação por descumprimento de medida protetiva.

Depreende-se que do total de decisões aqui analisadas, menos de oito por cento versa sobre o crime de estupro perpetrado em âmbito doméstico e familiar, ressaltando a diminuta denunciação desses crimes, conforme exposto alhures. Da mesma forma, as decisões favoráveis ao agente nos delitos dessa natureza foram consideravelmente superiores às desfavoráveis, mesmo que escoradas em frágeis argumentos, de ordem patriarcal, e em detrimento do amplo elemento probatório.

No que toca as decisões desfavoráveis ao agente, apenas uma decisão analisada foi efetivamente condenatória e baseou-se no depoimento da vítima e prova testemunhal (TJ-RO 0014139-40.2015.8.22.0002 Apelação); sendo que a segunda decisão desfavorável, baseou-se na agressividade do agente, na quantidade de testemunha e no depoimento do agente policial (TJ-BA Habeas Corpus nº 0012488- 21.2013.8.05.0000).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apercebe-se, da análise das decisões acima elencadas, que inexistem maiores objeções do Poder Judiciário quanto à condenação pelos crimes de ameaça e lesões corporais leves, decerto em razão de serem delitos cujas penas aplicadas são suaves, não ultrapassando alguns meses de detenção, com cumprimento em regime aberto, ou, quiçá, com suspensão da pena, nos moldes do art. 77 do Código Penal Brasileiro.

Constata-se, todavia, a persistência de argumentos de ordem patriarcal, em maior ou menor medida, sobretudo em crimes de natureza mais grave, como no caso do delito de estupro, que, se não corroborados fortemente por diversos meios incontestáveis de prova, a apreciação judicial volta-se contra a vítima, vilipendiando sua dignidade através de argumentos que a rotulam e culpabilizam.

Aliás, as mulheres são culpabilizadas por quase tudo que não dá certo. Se ela é estuprada, a culpa é dela, porque sua saia era muito curta ou seu decote, ousado. Embora isto não se sustente, uma vez que bebês e outras crianças ainda pequenas sofrem abusos sexuais que podem dilacerá-las, a vítima adulta sente-se culpada. Se a educação dos filhos do casal resulta positivamente, o pai é formidável; se algo dá errado, a mãe não soube educálos. Mais uma vez, a vítima sabe, racionalmente, não ter culpa alguma, mas, emocionalmente, é inevitável que se culpabilize. (SAFFIOTI, p.64)

Conforme anunciado no decorrer do presente trabalho, a violência sexual perpetrada contra mulheres na esfera íntima da relação doméstica, ainda que haja rompida a relação, é, ainda, enfrentada como o exercício do direito sexual do marido sobre a esposa. São resquícios da nefasta figura do débito conjugal que perdura no entendimento do julgador.

Trata-se do contrato sexual de Pateman, refletido na sociedade contemporânea como direito natural masculino de livre acesso ao corpo da mulher, protegido, se não mais pela segurança do direito patriarcal civil, pela atuação de patriarcal das autoridades estatais.

O avanço dos direitos humanos deve prestigiar, efetivamente, as camadas sociais vulneráveis dentro de suas especificidades, saindo da mera formalidade da edição de leis e tratados, para sua aplicabibilidade social de fato. Para isto, faz-se necessário o combate a perpetuação de crenças ideológicas como as aqui avençadas.

A qualificação dos magistrados quanto as questões de gênero e violência contra a mulher, estabelecida pela Resolução ENFAM n. 2 de 8 de junho de 2016, foi um importante passo na busca por humanização do sistema judicial e, espera-se que, com o passar dos anos, os novos magistrados e os já atuantes, julguem de maneira imparcial, porém sensível as particularidades dos grupos vulneráveis.

No que se refere aos delitos de natureza mais leve, cuja atuação judicial aplica penalidades suaves, possivelmente a intervenção da justiça restaurativa, desde que sob o exercício do direito de opção e voluntariedade dos envolvidos, seria mais efetiva na resolução do conflito.

Por certo, considerando-se que as relações afetivo-sexuais que marcam a imensa maioria desses conflitos raramente são rompidas em caráter de definitividade - até porque dessas relações advieram, em muitos casos, filhos em comum - a resolução do problema, se pautada no empenho restaurativo de tornar essas relações violentas mais igualitárias e democráticas, perfaz-se muito mais efetiva que a mera condenação com cumprimento da pena em regime aberto, ou suspensão processual.


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