3 ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS DADOS
Apresenta-se neste capítulo jurisprudências estrangeiras e nacionais, a fim de demostrar a possibilidade de aplicação da Teoria da cegueira deliberada, especificamente nos crimes de lavagem de dinheiro no Brasil, tomando por referência as doutrinas explicitadas no referencial teórico.
3.1 APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO COMPARADO
Na segunda metade do século XX, a Doutrina foi aplicada em diversas ocasiões pelos tribunais norte-americanos, quando, a partir da década de 70, começou a ser aplicada em casos de narcotráfico, especialmente nos casos em que o agente afirmava desconhecer a natureza da droga que transportava (MORO, 2010).
Apresentam-se como precedentes dessa tendência, consoante Sérgio Moro (2010, p. 49-50), dois casos:
Turner vs. United States, 174 U.S 728 (1899)[7], da Suprema Corte, e United States, vs. Jewell, 532 F 2.d 697, 70, da 9.a Corte de Apelações Federais.[8] Por exemplo, entendeu-se, no caso Jewell, no qual o acusado havia transportado 110 libras de maconha do México para os Estados Unidos em um compartimento secreto de seu carro, que a alegação, de que não sabia exatamente a natureza do que transportava escondido não eliminava a sua responsabilidade criminal, pois ele teria agido com propósito consciente de evitar conhecer a natureza do produto que transportava. (grifos do autor)
Conforme trecho do caso United States vs. Jewell, do ano de 1976, exposto por Sérgio Moro (2010, p. 50), o raciocínio seria o de que
a justificação substantiva para a regra é que ignorância deliberada e conhecimento positivo são igualmente culpáveis. A justificativa textual é que, segundo o entendimento comum, alguém ‘conhece’ fatos mesmo quando ele está menos do que absolutamente certo sobre eles. Agir ‘com conhecimento’, portanto, não é necessariamente agir apenas com conhecimento positivo, mas também agir com indiferença quanto à elevada probabilidade da existência do fato em questão. Quando essa indiferença está presente, o conhecimento ‘positivo’ não é exigido. (grifos do autor)
Um caso decidido pelo 4° Circuito Federal esclarece o uso da Doutrina da Cegueira Deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, United States vs. Campbell, 977 F.2d 854, 1992[9] (MORO, 2010):
Ellen Campbell, corretora de imóveis, teria vendido a Mark Lawing, traficante de drogas, um imóvel pago por meio de US$ 182.500,00, sendo US$ 60.000,00 pagos “por fora” em dinheiro e em pequenos pacotes de compras, e escriturado o bem pela diferença. Consta que nos encontros realizados entre Campbell e Lawing, o cliente aparecia sempre com veículos de luxo, certas vezes com um Porsche vermelho, outras com um dourado, e num desses encontros teria mostrado US$ 20.000,00 em espécie à vendedora, numa maneira de comprovar seu poder aquisitivo. Uma das testemunhas relatou que a acusada teria declarado que o dinheiro poderia ser proveniente de drogas (MORO, 2010).
Segundo Sérgio Moro (2010, p. 50-51), o júri federal recebeu as seguintes instruções:
O elemento do conhecimento pode ser satisfeito por inferências extraídas da prova de que o acusado deliberadamente fechou os olhos para o que, de outra maneira, lhe seria óbvio. Uma conclusão acima de qualquer dúvida razoável da existência de propósito consciente de evitar a descoberta pode permitir inferência quanto ao conhecimento. Colocado de outra maneira, o conhecimento do acusado acerca de um fato pode ser inferido da ignorância deliberada acerca da existência do fato. [...] a demonstração de negligência não é suficiente para concluir acerca da presença de vontade ou de conhecimento. Eu previno vocês que uma acusação de cegueira deliberada não os autoriza a concluir que o acusado agiu com conhecimento porque ele deveria saber o que estava ocorrendo quando da venda da propriedade ou que, em exercício de adivinhação, ele deveria saber o que estava ocorrendo ou porque ele foi negligente em reconhecer o que estava acontecendo ou porque ele foi incauto ou tolo em reconhecer o que estava advindo. Ao contrário, o Governo deve provar, acima de qualquer dúvida razoável, que o acusado motivadamente e deliberadamente evitou descobrir todos os fatos.
Campbell foi condenada pelo júri sob o fundamento que teria fechado os olhos, deliberadamente, para o que, de outra forma, lhe seria óbvio. Sua condenação foi revista pela Corte Distrital, porém, em apelação ao 4° Circuito Federal, a decisão do júri fora mantida, diante da constatação de que, apesar de Campbell não ter agido com o propósito específico de lavar o dinheiro oriundo do tráfico, contudo tinha o interesse em fechar o negócio e recolher sua comissão, sem se importar com a fonte do numerário. Uma parte da sentença declara que a questão relevante no caso não é o propósito de Campbell, mas sim seu conhecimento a respeito do propósito de Lawing (MORO, 2010).
Outro caso que ilustra a utilização da Doutrina da Cegueira Deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, United States vs. Puche, 350 F.3d 751 11th Cr., 2003, em que a ignorância deliberada fora reconhecida quando um policial infiltrado tentou informar ao acusado a fonte do dinheiro que fazia parte da transação. O acusado reagiu de maneira negativa, não querendo saber nada a respeito da proveniência do dinheiro (MORO, 2010).
A doutrina da cegueira deliberada, mesmo sendo construção da common law, foi aplicada pelo Supremo Tribunal Espanhol (STE), corte da tradição da civil law, em casos de lavagem de dinheiro.
O STE tem usado a teoria da ignorância deliberada, a fim de condenar réus pelo delito de lavagem de dinheiro. No caso STS 4.934, 2012[10], julgado em 9 de julho de 2012, a suprema corte espanhola utilizou-se da teoria da cegueira deliberada, admitindo o dolo eventual no crime de lavagem e mantendo a condenação do recorrente. Nessa sentença, foram empregados precedentes do tribunal para apoiar a decisão elencada (CALLEGARI; WEBER, 2014).
Callegari e Weber (2014, p. 93) apontam o seguinte trecho da sentença do caso STS 4.934, 2012,
Se entiende que el sujeto actúa con dolo eventual cuando ‘consideró seriamente y aceptó como altamente probable que el dinero tenía su origen en um delito’. Dentro del dolo eventual, ordinariamente se incluirá aquellos comportamentos de ‘ignorancia deliberada’ a los que se refiere la recurrida y sobre los que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones (entre otras SSTS 1637/99 de 10 de enero-2000; 946/2002 de 22 de mayo; 236/2003 de 17 de febrero; 420/2003 de 20 de mayo; 628/2003 de 30 de abril; 785/2003 de 29 de mayo; 16/2009 de 27 de enero etc.).[11] (grifos do autor)
Há outro julgado da Espanha, na sentença STS 5.288, 2005,[12] que, em casos de lavagem de dinheiro, constituiu o entendimento de maneira a ser possível a condenação daquele que fecha os olhos deliberadamente (CALLEGARI; WEBER, 2014).
Destacam também, Callegari e Weber (2014, p. 94), o seguinte trecho da sentença do caso STS 5.288, 2005,
En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y em otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no lo hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.[13]
Esses julgados mostram a possibilidade de aplicação da teoria em países adeptos da civil law, dentre eles a Argentina[14]. A problemática toda está na admissão do dolo eventual no crime de lavagem e em impor parâmetros à imputação e aos requisitos que autorizem o uso da teoria no Direito Penal pátrio (CALLEGARI; WEBER, 2014).
As construções acerca da cegueira deliberada, segundo Sérgio Moro,
assemelham-se, de certa forma, ao dolo eventual da legislação e doutrina brasileira. Por isso, e considerando a previsão genérica do art. 18, I, do CP, e a falta de disposição legal específica na lei de lavagem contra a admissão do dolo eventual, podem elas ser trazidas para a nossa prática jurídica. (2010, p. 53)
Quem se dedica rotineiramente à lavagem de dinheiro, o profissional da lavagem, conforme Sérgio Moro (2010, p. 53-54),
é usualmente indiferente à origem e natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos. O conhecimento pleno da origem e natureza criminosas é até mesmo indesejável porque pode prejudicar a alegação de desconhecimento em futura e eventual persecução penal. O cliente, ademais, também não tem interesse em compartilhar as informações acerca da origem e natureza específica do provento do crime. Quanto menor o número de pessoas cientes do ocorrido, tanto melhor. O lavador profissional que se mostra excessivamente “curioso” pode ou perder o cliente, ou se expor a uma situação de risco perante ele. O natural, nessas circunstâncias, é que seja revelado ao agente da lavagem apenas o necessário para a realização do serviço, o que usualmente não inclui mais informações sobre a origem e natureza do objeto da lavagem.
Uma vez presentes os requisitos exigidos pela doutrina da cegueira deliberada, quais sejam, a prova de que o autor tinha conhecimento da elevada possibilidade da natureza e proveniência criminosas dos bens, direitos e valores envolvidos e, mesmo assim optou por atuar e conservar-se alheio à ciência dos fatos, não se vê impedimento jurídico, tampouco moral para responsabilizá-lo pelo resultado criminoso, e com isso a decorrente condenação por lavagem de dinheiro, contanto que os elementos cognoscitivo e volitivo estejam presentes (MORO, 2010).
3.2 APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA CEGUEIRA DELIBERADA AO DELITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
No Brasil, a teoria da cegueira deliberada tornou-se conhecida, através de um caso que teve repercussão nacional, e foi usada, de maneira efetiva, para as condenações por lavagem de dinheiro. A teoria foi utilizada no Processo Criminal n° 2005.81.00.0145860 que versa sobre o furto ocorrido no Banco Central do Brasil, em Fortaleza-CE, em que uma quadrilha escavou um túnel de 89 (oitenta e nove) metros, e furtou a quantia de R$ 164.755.150,00 (cento e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil, cento e cinquenta de reais), em notas de R$ 50,00 (cinquenta reais). O valor roubado no assalto foi reconhecido como o maior da história brasileira e o segundo maior roubo a banco do mundo.
A sentença em 1ª instância foi proferida pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio e, segundo Lima (2016, p. 327),
referida teoria foi utilizada como fundamento para a condenação de dois empresários, proprietários de uma concessionária de veículos, pela prática do crime do art. 1°, V e VII,§ 1°, I,§ 2°, I e II da Lei 9.613/98, em virtude de terem recebido a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais em sacos de náilon, pela compra de 11 (onze) veículos, dentre eles 03 (três) Mitsubish L200, 02 (dois) Mitsubish Pajero Sport, e 01 (um) pajero Full, sendo que os acusados teriam recebido a quantia sem questionamento, nem mesmo quando a quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) foi deixada pelo intermediário para "futuras compras", tendo também se abstido de comunicar às autoridades responsáveis a movimentação suspeita.
Apesar da condenação dos dois empresários na 1º instância da Justiça Federal do Ceará, a sentença condenatória foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que os absolveu. Vale destacar importante trecho da sentença in verbis:
[...] a transposição da doutrina americana da cegueira deliberada (willful blindness), nos moldes da sentença recorrida, beira, efetivamente, à responsabilidade penal objetiva; não há elementos concretos na sentença recorrida que demonstrem que esses acusados tinham ciência de que os valores por ele recebidos eram de origem ilícita, vinculada ou não a um dos delitos descritos na Lei n° 9.613/98. O inciso II do § 2° do art. 1° dessa lei exige a ciência expressa, e não apenas o dolo eventual. Ausência de indicação ou sequer referência a qualquer atividade enquadrável no inciso II do § 2°. Não há elementos suficientes, em face do tipo de negociação usualmente realizada com veículos usados, a indicar que houvesse dolo eventual quanto à conduta do art. 1°, § 1º, inciso II, da mesma lei; na verdade, talvez, pudesse ser atribuída aos empresários a falta de maior diligência na negociação (culpa grave), mas não dolo, pois usualmente os negócios nessa área são realizados de modo informal e com base em confiança construída nos contatos entre as partes.[15] (grifo do autor)
A sentença destaca, ainda, a relevância do fato de que o furto fora realizado na madrugada da sexta para o sábado, e a venda dos veículos ocorreu na manhã do sábado, porém o crime somente fora descoberto no início do expediente bancário, ou seja, segunda-feira, asseverando também que in verbis:
[...] Não há, portanto, como fazer a ilação de que os empresários deveriam supor que a vultosa quantia em cédulas de R$ 50,00 poderia ser parte do produto do delito cometido contra a autarquia. A empresa, que explora a venda de veículos usados, não está sujeita às determinações dos arts. 9 e 10 da Lei 9.613/98, pois não se trata de comercialização de "bens de luxo ou de alto valor", tampouco exerce atividade que, em si própria, envolva grande volume de recursos em espécie. Ausência de ato normativo que obrigue loja de veículos a comunicar ao COAF, à Receita, à autoridade policial ou a qualquer orgão público a existência de venda em espécie. Mesmo que a empresa estivesse obrigada a adotar providências administrativas tendentes a evitar a lavagem de dinheiro, a omissão na adoção desses procedimentos implicaria unicamente a aplicação de sanções também administrativas, e não a imposição de pena criminal por participação na atividade ilícita de terceiros, exceto quando comprovado que os seus dirigentes estivessem, mediante atuação dolosa, envolvidos também no processo de lavagem (parágrafo 2°, incisos I e II)".[16]
Importa esclarecer que, à época, o art. 1º, § 2º, I, da Lei nº 9.613/98, apenas admitia a punição a título de dolo direto, pois a norma solicitava que o agente utilizasse, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem oriundos de qualquer dos crimes antecedentes listados no rol que antes constava nos incisos do art. 1º. Com a chegada da Lei nº 12.683/12, houve a derrogação da parte final do art. 1º, § 2º, I, que, agora, passa a aceitar o dolo direto e o dolo eventual (LIMA, 2016).
Outro caso de destaque, que envolve a utilização tanto do dolo eventual quanto da cegueira deliberada, o qual houve divergência nos votos, se deu ao longo do julgamento feito pelo Supremo Tribunal Federal, na ação penal nº 470, em Minas Gerais[17], conhecida por “caso do mensalão”[18]. Nessa ação foram condenados inúmeros réus, seja porque de alguma forma colaboraram para a montagem de um esquema de lavagem de dinheiro, ou se beneficiaram dele.
Conforme o acórdão, os réus teriam praticado crimes contra a Administração Pública, dentre eles peculato e corrupção, crimes contra o sistema financeiro nacional, e, empós, ocultado ou dissimulado o produto oriundo de tais delitos por meio de um sistema de empréstimos simulados e saques encobertos de dinheiro em espécie.
As manifestações dos Ministros do STF, por ocasião do julgamento da APN 470/MG, predizem uma tendência ao aceite do dolo eventual em todas as modalidades de lavagem de dinheiro (BOTTINI, 2015).
Muito embora o julgamento tenha versado sobre fatos anteriores à nova Lei de lavagem de dinheiro, alguns Ministros adotaram o dolo eventual, aceitando sua admissão mesmo diante da redação anterior da Lei nº 9.613/98, nessa linha, a Min. Rosa Weber (Info STF 681) e o Min. Celso de Mello (Info STF 677), que inclusive citou expressamente que tal aceitação se apoiaria na teoria da cegueira deliberada. Porém, os Ministros Dias Toffoli (Info STF 683) e Marco Aurélio (Info STF 683), de maneira expressa rechaçaram o dolo eventual na lavagem de dinheiro, diante da redação do texto legal anterior. (BOTTINI, 2015).
O Min. Gilmar Mendes, em seu voto (p. 5.716 e seguintes), salientou o seu temor de que a admissão da figura do dolo eventual gerasse elasticidade desarrazoada no delito de lavagem de dinheiro. Empós, engrandeceu o fato de que a exigência de ciência plena acerca da origem ilícita dos bens, direitos e valores pode criar uma situação de impunidade, afirmando acerca da necessidade de se fixar um meio termo entre ambas as posições. Declarou ainda, em relação à teoria da cegueira deliberada, que a importação dessa teoria ao ordenamento jurídico brasileiro se deve dar de modo cauteloso, tendo que se estabelecer limites claros à sua adoção (BARROS; SILVA, 2015).
O Min. Dias Toffoli admitiu o dolo eventual, na interpretação da atual Lei de Lavagem. Não obstante, sob a perspectiva da redação anterior da Lei nº 9.613/98 (p. 3.273), negou essa possibilidade. Citou somente de passagem, sobre a teoria da cegueira deliberada (p. 3.274), sem tomar um posicionamento, se é a favor ou contra a sua aplicação (BARROS; SILVA, 2015).
A Min. Rosa Weber em seu voto citou a teoria da cegueira deliberada, referindo-se à teoria como cegueira branca (p. 5.374), admitindo-a como cabível ao caso, in verbis:
[...] lembro de ter trazido, também, uma decisão da Corte espanhola - e o fiz para cogitar da possibilidade do dolo eventual, no crime de lavagem -, sobre a chamada “cegueira branca”. Por que não a utilizaria aqui, então? Porque, evidentemente, forma culposa não há em matéria de lavagem de dinheiro. E dolo eventual, haveria? Seria compatível o dolo eventual com o delito lavagem de dinheiro? E eu me manifestei no sentido positivo, e não renego em absoluto a posição que ali adotei[19].
Consoante entendeu a Ministra, o tipo penal escrito no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98, admite o dolo eventual, e o direito comparado, arrimado na cegueira deliberada, favorece o seu reconhecimento (p. 1.272-1.273), in verbis:
[...] O tipo do caput do art. 1º da Lei 9.613/1998, de outra parte, comporta o dolo eventual pois, em sua literalidade, não exige elemento subjetivo especial, como o conhecimento específico da procedência criminosa dos valores objeto da lavagem. Essa interpretação encontra apoio expresso no item 40 da Exposição de Motivos n.º 692/1996. [...] A admissão do dolo eventual decorre da previsão genérica do art. 18, I, do Código Penal, jamais tendo sido exigida previsão específica ao lado de cada tipo penal específico. [...] O Direito Comparado favorece o reconhecimento do dolo eventual, merecendo ser citada a doutrina da cegueira deliberada construída pelo Direito anglo-saxão (willful blindness doctrine)[20]. (grifos do autor)
No decorrer do julgamento, a Ministra Rosa Weber (p. 5.374), por mais de uma vez, se manifestou de modo favorável ao dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro, in verbis:
[...] Seria compatível o dolo eventual com o delito lavagem de dinheiro? E eu me manifestei no sentido positivo, e não renego em absoluto a posição que ali adotei. Por quê? Justamente em função do que qualifiquei de “lavadores profissionais”. No caso, nós tínhamos doleiros que, na minha compreensão, não têm interesse, não querem saber de onde vem aquele dinheiro, ainda que tendo consciência da probabilidade de que seja um dinheiro sujo, a ser reintroduzido no mercado, na economia, ou seja, a ser branqueado, a ser lavado[21].
Conforme os votos da Min. Cármen Lúcia (p. 2.070 e seguintes) e do Min. Luiz Fux (p. 3.188), compreende-se posição semelhante a favor da aplicação do dolo eventual nos delitos de lavagem de dinheiro, sem citar a teoria da cegueira deliberada (BARROS; SILVA, 2015).
Mais recentemente, houve outra sentença do ano de 2017, oriunda da 13ª Vara Federal de Curitiba e proferida pelo Juiz Federal Sérgio Moro,[22] fundamentada na teoria da cegueira deliberada. O Juiz condenou dois acusados por nove crimes de lavagem de dinheiro, de acordo com o art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98, pelo recebimento de produto de crime de corrupção, mediante condutas de ocultação e dissimulação que lhe conferiram aparência lícita.
Verifica-se, nos seguintes trechos da sentença proferida, que a doutrina da cegueira deliberada e a sua equiparação ao dolo eventual já encontram abrigo na jurisprudência pátria, in verbis:
[...] Embora a Defesa de João Cerqueira de Santana Filho tenha apresentado um parecer Jurídico [...], no sentido de que a questão não estaria pacificada no Direito Espanhol, o fato é que a doutrina da cegueira deliberada e a sua equiparação ao dolo eventual já encontram abrigo na jurisprudência pátria. [...] No Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, as duas turmas Criminais já utilizaram o conceito para crimes de contrabando, de descaminho e de tráfico de drogas, sendo extensível, com as devidas adaptações, ao crime de lavagem. Transcrevam-se dois julgados, entre vários: [...] (ACR 500460631.2010.404.7002 – Rel. Des. Federal João Gebran Neto 8ª Turma do TRF4 – um. – j. 16/07/2014) [...] (ACR 5000152-26.2015.404.7004 Rel. Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani – 7ª Turma do TRF4 – um. – j. 06/09/2016) [...] O recebimento, como praxe de recursos não-contabilizados como remuneração de serviços eleitorais, é indicativo de agir indiferente dos acusados quanto ao risco de estarem recebendo valores oriundos de corrupção, próprio do dolo eventual no crime de lavagem.
A sentença cita, ainda, que não houve, por parte dos acusados, nenhum esforço para conhecer da origem do dinheiro envolvido, in verbis:
[...] Afinal, em todos esses episódios, não poderiam ambos pura e simplesmente exigir o pagamento de seus serviços pelos meios formais e lícitos? Não poderiam ambos, aceitando o recebimento por meios fraudulentos, pelo menos aprofundar seu conhecimento a respeito da causa e origem dos pagamentos? [...] Como os próprios acusados, Mônica Regina Cunha Moura e de João Cerqueira de Santana Filho, declararam em seus interrogatórios, apesar do recebimento de pagamentos não registrados e da utilização de mecanismos sofisticados de lavagem de dinheiro, não houve, da parte deles, nenhum esforço, ou mera tentativa, de esclarecer a origem do dinheiro envolvido ou a causa do pagamento. [...] A postura de não querer saber e a de não querer perguntar caracterizam ignorância deliberada e revelam a representação da elevada probabilidade de que os valores tinham origem criminosa e a vontade de realizar a conduta de ocultação e dissimulação a despeito disso. [...] Encontram-se, portanto, presentes os elementos necessários ao reconhecimento do agir com dolo, anda que eventual, na conduta de Mônica Regina Cunha Moura e de João Cerqueira de Santana Filho.
Conclui-se que a teoria da cegueira deliberada encontra espaço potencial na jurisprudência brasileira (BOTTINI, 2013). Com relação à doutrina brasileira, verifica-se que ainda é dividida a respeito da admissão ou não do dolo eventual (que se assemelha à teoria da cegueira deliberada) no crime de lavagem de dinheiro, alegando os que admitem o dolo eventual a falta de restrição legal. Portanto, percebe-se uma possível incorporação ao conceito de dolo em casos em que o agente não conheça os elementos típicos por expressa deliberação.
