4 CONSIDERAÇÕES FINAIS     

Diante dos estudos realizados para a elaboração desse trabalho, considera-se que a insatisfação com o sistema tributário brasileiro e a falta de contrapartida dos serviços públicos, são as grandes causas que motivam os empresários adequar os seus negócios de forma a obter economia tributária, que é dada através do planejamento tributário. Para evitar, retardar ou diminuir o pagamento de tributos, os empresários podem adotar o caminho da licitude ou ilicitude, os atos que são praticados amparados pela lei ou, pelo menos, que não são proibidos por ela (lacunas da lei), caracterizam os atos lícitos, que denominamos de elisão e elusão fiscal. Estes atos são praticados anterior à ocorrência do fato gerador e do dever de recolher o tributo. Já a evasão corresponde à realização de atos ilícitos, que ocorrem de forma simultânea ou posterior ao fato gerador.

O crivo da legitimidade de qualquer planejamento tributário está em sua conformidade com os ditames do Estado Democrático de Direito. A elisão fiscal não é em si fato antijurídico, diferentemente da sonegação e da fraude contra a lei, condutas que são repelidas pelo nosso ordenamento jurídico. Vale ressaltar que, não havendo ilegalidade na conduta do contribuinte, tendo ele legitimamente afastado ou diminuído a obrigação tributária, sua conduta deve ser respeitada pelo fisco, que não poderá lhe cobrar qualquer valor a maior, tampouco aplicar-lhe sanção.

Contudo, com o objetivo de impedir as práticas elisivas, foi criada a LC n.º 104 que incluiu o parágrafo único no art. 116 do CTN, denominado este dispositivo como ‘Norma Geral Antielisão’, mas não houve êxito, uma vez que até o momento, não há um entendimento uníssono acerca do dispositivo acrescentado ao Código Tributário Nacional, cujo atestam que fere os princípios da legalidade, da tipicidade fechada e da segurança jurídica.

Além de dar poderes a uma autoridade administrativa (fazendária) para adentrar numa esfera de poder que, em princípio, não lhe compete. O agente fiscal seria o verdadeiro legislador, pois possui o poder de desconsiderar o ato praticado, aplicando a lei que, a seu entender, melhor se enquadra no caso, qual seja, aquela que traga maiores vantagens ao Fisco. Fazendo isso, a autoridade administrativa estará criando normas, o que fere explicitamente os princípios constitucionais da estrita legalidade e da tipicidade fechada, pois nenhum tributo pode ser cobrado caso não esteja estritamente previsto em lei.  Tal dispositivo, traz ainda outra discussão. Teria ele o objetivo de evitar práticas elisivas ou evasivas? O dispositivo fala em “desconsiderar atos com o objetivo de dissimular [...]”. Considerando o termo ‘dissimular’ como espécie de simulação [relativa], com o objetivo de ocultar algo que realmente aconteceu, o dispositivo veio tratar de algo que já possuía previsão legal, que é a evasão fiscal. Considerando que a intenção do legislador ao utilizar o termo ‘dissimular’ quis evitar práticas legais com o único objetivo de obter uma economia tributária, também surge um questionamento. Pode um dispositivo vedar práticas lícitas? Parece-nos uma contradição.

Por fim, em sua parte final, o dispositivo remete à lei ordinária a competência para determinar os procedimentos pelos quais se dará a desconsideração dos atos dissimulados pela autoridade administrativa. A Constituição Federal, em seu art. 146, III, b determina que cabe à lei complementar estabelecer normas de caráter tributário, ou seja, não pode uma lei ordinária tratar de normas gerais tributárias.

São vários os argumentos que põem em dúvida a constitucionalidade da “norma antielisão”. Para finalizarmos nossa exposição sobre o árduo tema, que tomamos em análise sem a pretensão de esgotar, conclui-se que, mesmo após a criação da norma geral antielisiva, o planejamento tributário continuou a ser admitido, visto que a norma não foi clara o suficiente a vedá-lo, e mesmo que o fosse, não pode uma norma impedir a prática de ato legal.


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Notas

[3] País bate marca de R$ 1,7 tri em pagamento de impostos nesta segunda. Publicado em 02 out. 2018. (Disponível em: https://ibpt.com.br/noticia/2680/Pais-bate-marca-de-R-1-7-tri-em-pagamento-de-impostos-nesta-segunda. Acesso em 06 nov. 2018).

[4] Gráficos: A carga tributária no Brasil e em outros países da OCDE e América Latina. Publicado em 08 de ago. 2017. (Disponível em: https://blogs.oglobo.globo.com/na-base-dos-dados/post/graficos-carga-tributaria-no-brasil-e-em-outros-paises-da-ocde-e-america-latina.html. Acesso em 06 nov. 2018).

[5] Brasil edita cerca de 800 normas por dia, somando 5,4 milhões desde a Constituição de 1988. Publicado em 04 jul. 2017. Disponível em: https://ibpt.com.br/noticia/2603/Brasil-edita-cerca-de-800-normas-por-dia-somando-5-4-milhoes-desde-a-Constituicao-de-1988. Acesso em: 03 dez. 2018.

[6] De acordo com o Art. 3º do Código Tributário Nacional, tributo é toda prestação pecuniária [representada por dinheiro] compulsória [obrigatória], em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito [o tributo não é pena], no qual somente a lei pode instituí-lo e cobrada mediante atividade administrativa [atividade privativa, não podendo ser exercida por nenhuma outra pessoa] plenamente vinculada [de acordo com a lei].

[7] “É um tributo municipal que deve ser pago na aquisição do imóvel e a oficialização do processo de compra e venda só será feita após o seu acerto”.

[8] Princípio da Legalidade ou Estrita Legalidade Tributária – previsto no art. 5º da Constituição Federal, especificamente do seu inciso II que determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.”


Autores

  • Emily Di Giantomasso Souza

    Engenheira de Alimentos e Bacharel em Direito

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  • Ricardo Simões Xavier dos Santos

    Advogado. Fundador do escritório Ricardo Xavier Advogados Associados. Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador - UCSal; Mestre e Doutorando em Políticas Sociais e Cidadania pela Universidade Católica do Salvador - UCSal; Especialista em Direito do Estado pelo Jus Podivm/Unnyahna e em Direito Tributário pelo IBET. Professor da Universidade do Estado da Bahia - UNEB , da Universidade Católica do Salvador - UCSal e da Escola Superior da Advocacia - ESA - Seccional da OAB/BA; Coordenador Curso de Pós-graduação em Direito Empresarial da Universidade Católica do Salvador - UCSal. Pesquisador do Núcleo de Estudos em Tributação e Finanças Públicas - NEF da Universidade Católica do Salvador - UCSal

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUZA, Emily Di Giantomasso; XAVIER, Ricardo Simões Xavier dos Santos. Os limites legais do planejamento tributário no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5669, 8 jan. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/71203. Acesso em: 4 jun. 2020.

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