Demonstra-se a inconstitucionalidade do Conselho de Justificação, no que tange ao aspecto previdenciário, em face das sentenças recorrentes de cassação dos proventos de aposentadoria dos oficiais inativos submetidos.a esse processo.

1. Introdução

A história da humanidade e dos exércitos praticamente se confunde, já que registros vetustos indicam a existência de tropas armadas nas civilizações antigas, tais quais os egípcios, os helênicos e os mongóis. Com o passar dos tempos, incluíram-se frotas navais para seus deslocamentos, embrião da Marinha. E, finalmente, com a invenção do avião, o período contemporâneo deu lugar à Força Aérea.

Com o surgimento das hierarquias, o comandamento das tropas sempre coube aos oficiais, cuja condição de ascendência lhes conferia, igualmente, um rol de atribuições de maior responsabilidade.

 A legislação penal castrense, pela peculiaridade do trabalho e da missão afeita aos militares e suas forças auxiliares, foi brindada em diversos países do mundo e também no Brasil com leis, decretos e uma diversidade de outras normas especiais, conferidas e dirigidas apenas aos componentes desse seleto grupo, como norte de apreciação das suas condutas.


2. Inconstitucionalidade da cassação dos proventos do aposentado

Para a presente argumentação, fracionar-se-á o estudo em quatro tópicos: a aposentadoria e a condição de inatividade do militar, a legislação, a doutrina e a jurisprudência.

2.1 Aposentadoria e inatividade do militar

Após determinado tempo de contribuição previdenciária, é cediço que todo trabalhador tem o direito a se aposentar, recebendo, a partir de então, a contrapartida dos valores que, compulsoriamente, pagou no decorrer de seu tempo de serviço.

Isto se aplica ao trabalhador que preenche requisitos constitucionais para essa condição, a pedido ou por limite de idade. Claro que existem outras formas, como a condição de saúde, mas deve-se prender aqui a estas situações.

O militar tem jaezes especiais e regime de inatividade que atendem a requisitos particulares, por diversos fatores, dentre eles a condição diuturna de atendimento ao trabalho e aos seus superiores e comandantes, a insalubridade e periculosidade da atividade, o desgaste físico e as condições extremas vivenciadas no cotidiano, centrando-se, aqui, o policial militar. O integrante das Forças Armadas ou auxiliares – neste caso as polícias militares – ingressa na inatividade quando passa para a reserva, condição adquirida voluntariamente (a pedido), quando completa 30 anos de serviços, ou involuntariamente (ex officio), quando atinge idade limite ou é acometido por incapacidade física.

2.2 Legislação

Para sustentação dos assertos, no que concerne à cassação de proventos de oficial sentenciado à perda de posto e patente, veja-se, pela ordem, os codex e legislações que cingem a matéria, respectivamente, quanto à aposentadoria dos militares estaduais, ao direito adquirido da aposentadoria e às penas descritas no direito positivo decorrentes da condenação no Conselho de Justificação.

De acordo com a Constituição de 1988, o Regime Próprio dos Servidores Públicos (RPPS) é um conjunto de regramentos para os servidores públicos efetivos da União, Distrito Federal, estadual, municipal e aos militares, com previsão no artigo 40, cuja contribuição é compulsória e solidária, dela participando o ente público respectivo, os servidores ativos e inativos e os pensionistas. De acordo com a letra da lei Fundamental:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (BRASIL, 1988).

O artigo 42, § 1°, da CF, traz o liame entre as disposições do artigo 40 e a aplicabilidade aos militares:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Ibid., grifos nossos).

Por ordem do texto fundamental, então, o Estado de São Paulo criou a São Paulo Previdência (SPPREV), uma entidade gestora única do RPPS e do Regime Próprio de Previdência dos Militares do Estado de São Paulo (RPPM), deixando evidente a subordinação aos preceitos constitucionais elencados nos artigos sobreditos, sendo seus assegurados, dentre outros: "II - os membros da Polícia Militar do Estado, assim definidos nos termos do artigo 42 da Constituição Federal." (SÃO PAULO [Estado], 2007).

Assim, pode-se afirmar categoricamente que a CF define as regras maiores, e as leis estaduais e esparsas definem regras específicas. Então, uma vez ingressado no SPPREV, o servidor, já recebido o direito da aposentadoria, fica sujeito à sua disciplina de pagamento, mas jamais sujeito ao não pagamento, o que seria um verdadeiro absurdo.

Sobre esta temática, adentra-se ao instituto do direito adquirido, espécie de direito incorporado definitivamente ao patrimônio jurídico de uma pessoa, cláusula pétrea da Lei Maior brasileira (direitos e garantias individuais, uma das quatro inalteráveis, consoante artigo 60, § 4°), particularmente sob a égide do artigo 5°, inciso XXXVI, in litteris: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;" (BRASIL, 1988, grifos nossos). Fica claro aqui que, se nem mesmo a lei prejudica o direito adquirido, que dirá então uma decisão de magistrado que não encontra amparo em lei que ampare esta decisão. É exatamente isto o que ocorre nas sentenças dos Conselhos de Justificação em desfavor de oficiais inativos, ao julgá-los à perda de patente e também à cassação dos proventos de aposentadoria.

Adentrando a seara das penas do Conselho de Justificação, finalmente, têm-se normatização específica no Estado bandeirante, a Lei Estadual n° 186, de 14 de dezembro 1973, a qual estabelece os casos de perda do posto do Oficial da Polícia Militar. É norma que acompanha e observa o texto da lei federal sobre o mesmo processo regular. A lei paulista prevê que oficial perderá o posto e a patente se for declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatível, por decisão do Tribunal de Justiça Militar. Com maior profundidade e especificidade no tipo de apenamento sofrido pelo oficial justificante, busca-se a letra da lei federal, de n° 5.836, de 5 de dezembro de 1972, que definiu, no artigo 16, caso o oficial seja considerado culpado, da seguinte forma: "I - declará-lo indigno do oficialato ou com ele incompatível, determinando a perda de seu posto e patente; ou II - determinar sua reforma." (BRASIL, 1972, grifos nossos). Não há, assim, pena de perda de aposentadoria aos inativos.

Como exemplo esdrúxulo, mas não menos válido, suponha-se oficial inativo que foi declarado indigno, mas que concluiu com aproveitamento o curso de formação para o oficialato. E que este curso contivesse em sua grade curricular determinadas disciplinas e matérias que podem ser "descontadas" para o ingresso e conclusão de outro curso superior, hipoteticamente, o Direito. Então, o aprendizado recebido nos bancos escolares, que passou a integrar o patrimônio intelectual do oficial não poderá ser utilizado para o seu bacharelado em Direito? Isto é patético de se admitir, quaisquer que sejam as ponderações. Vale, também, então, ao direito adquirido, líquido e certo que compreende os proventos de sua aposentadoria.

A explicação plausível para a questão previdenciária, criada cancerosamente nas decisões da última década do Tribunal castrense, teve por base o fato de que o oficial, desvinculado da Administração Pública por ato cometido quando na atividade, não faria jus, por este motivo, à contraparte dessa mesma Administração. Ademais, verifica-se um supedâneo equivocado em duas normas, uma federal e outra estadual, que não coadunam com o regime previdenciário hodierno dos militares, a primeira, Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a qual estabelece que "... será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão” (BRASIL, 1990) e a segunda, Lei n° 10.261, de 28 de outubro de 1968, Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, usada como fonte subsidiária, a qual prevê em seu artigo 259, inciso I: " Será aplicada a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, se ficar provado que o inativo: I - praticou, quando em atividade, falta grave para a qual é cominada nesta lei a pena de demissão ou de demissão a bem do serviço público;" (SÃO PAULO [Estado], 1968). Seguindo este raciocínio, então é passível ao civil, em tempo de guerra, a previsão da pena de morte, caso incorra em crime militar assim punível[1]. A colação é absurda propositalmente, no intuito de fomentar o debate e assim se verificar a necedade dessa inferência.

Prosseguindo na ideia, não obstante a utilização deste esteio, inolvidável recorrer ao histórico da Previdência, asseverando-se que, até 1993, a aposentadoria dos servidores públicos era custeada na íntegra com recursos provenientes unicamente do Estado, sem qualquer participação do servidor, condição que, a partir de então, passou a prever a possibilidade de o servidor contribuir no custeio da previdência, findando então por tornar-se regra obrigatória, a todos imposta, a partir da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998. Daí se afirmar que, recebendo o Estado o valor dessa contribuição, obrigatório que, findado o período estabelecido em lei, que a contraparte seja prestada, qual seja, a aposentadoria do servidor, ou, em seu falecimento, aos seus pensionistas.

  A título de ilustração, demonstrando e coadunando com a tese do presente artigo, veja-se um exemplo de norma existente no arcabouço legislativo do Estado do Rio de Janeiro, a Lei n° 8.016 de 29 de junho de 2018, que dispõe sobre a percepção dos proventos concedidos por servidores militares inativos, a qual demonstra a natureza irretorquível de aquisição de direito de aposentadoria. A lei aludida, em seu artigo incipiente, apregoa que: "Art. 1º Os servidores militares inativos, em caso de exclusão dos quadros das respectivas corporações, preservarão os direitos à percepção dos proventos já concedidos." (RIO DE JANEIRO [Estado], 2018, grifos nossos).

 A lógica mais pueril demonstra que tal promulgação é prova inconteste da constitucionalidade do direito adquirido à aposentadoria e, em corolário, de forma diametralmente oposta, da inconstitucionalidade e arbitrariedade de sua cassação.

O que se salienta é que as decisões do pleno do Tribunal de Justiça Militar – muito embora não sejam todos os magistrados aquiescentes com esta matéria, o que, de per si, já demonstra a controvérsia – têm sido abusivas ao ponto de suprimir na totalidade o meio de sobrevivência do oficial já aposentado, privando-o de toda sua aposentadoria.

Impossível comentar do assunto sem adentrar ao sustento das famílias destes servidores. E tamanha foi a preocupação do governo federal com relação às esposas e filhos, que foi instituído o dito auxílio-reclusão ao dependente do segurado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que é preso criminalmente, isto com base no artigo 18, inciso II, alínea b, da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991. Então um assaltante de banco ou integrante de facção criminosa tem o direito e a tranquilidade de ver seus dependentes assistidos pelo Estado enquanto o oficial de Polícia Militar declarado indigno por falta disciplinar não? Os filhos de um policial militar aposentado têm menor valor que os de um infrator penal? Devem sofrer as agruras de penas draconianas que nem mesmo estão presentes no arcabouço normativo do Estado?

2.3 Doutrina

A doutrina de Direito castrense brasileiro, ao ver destes articulistas, é ainda embrionária, muito embora os jurisconsultos desta seara possuam notável saber, tendo alçado posição de destaque no segmento, sobretudo nas duas últimas décadas, dentre eles Célio Lobão, Jorge César de Assis e Ronaldo João Roth. Em face da puberdade, também, da matéria de cassação de proventos de militares inativos, pouco material se encontra disponível para consulta.

Importante, todavia, o reconhecimento de outras fontes bibliográficas que circundam o mote, a exemplo do notável e consagrado constitucionalista José Afonso da Silva. Sobre o direito adquirido, leciona: "È ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção; (2) ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular." (AFONSO DA SILVA, 2005, p. 434).

Sobre a pena de demissão de servidor público e a cassação de proventos, cabe o aparte da jurista Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Há que se ponderar que, em se tratando de pena de demissão, não há impedimento a que o servidor volte a ocupar outro cargo público, uma vez que preencha os respectivos requisitos, inclusive a submissão a concurso público, quando for o caso. Se assim não fosse, a punição teria efeito permanente, o que não é possível no direito brasileiro. E não há dúvida de que, se vier a ocupar outro cargo, emprego ou função, o tempo de serviço ou de contribuição, no cargo anterior, será computado para fins de aposentadoria e disponibilidade, com base no artigo 40, parágrafo 9º, da Constituição.

[...] Sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprando” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício.

Qualquer outra interpretação leva ao enriquecimento ilícito do erário e fere a moralidade administrativa. Não tem sentido instituir-se contribuição com caráter obrigatório e depois frustrar o direito à obtenção do benefício correspondente. Assim, se a demissão não pode ter o condão de impedir o servidor de usufruir o benefício previdenciário para o qual contribuiu nos termos da lei (da mesma forma que ocorre com os vinculados ao Regime Geral), por força de consequência, também não pode subsistir a pena de cassação de aposentadoria, que substitui, para o servidor inativo, a pena de demissão. (DI PIETRO, 2015, on line).

Repise-se que a doutrinadora em festejo cita a situação de servidor público civil, cuja lei específica (a federal 8.112/90[2]) prevê a cassação, e, mesmo assim, defende sua tese de contrariedade. Imagine-se o caso do oficial de polícia, que é tolhido dos proventos sem haver lei que defina essa pena.

Finalmente, cabe ainda o recorte de Comerlatto (2017, on line):

[...] o benefício previdenciário é apenas uma contraprestação concedida ao beneficiário do sistema, que contribuiu compulsoriamente durante toda a sua carreira, motivo pelo qual a eventual exclusão do militar da Corporação a que pertence não pode repercutir nos benefícios previdenciários para os quais efetivamente contribuiu. [...] o ente gestor do sistema previdenciário não pode se eximir de sua contraprestação pelo fato de ocorrer à exclusão do militar dos quadros da reserva remunerada ou reforma, ao argumento de que a sua inscrição foi cancelada, ressaltando que entendimento diverso, indubitavelmente, privilegiaria o enriquecimento sem causa [...] os benefícios da aposentadoria decorrem do sistema contributivo, e devem ser concedidas ao militar em decorrência do cumprimento dos requisitos legais para sua concessão, e o ato de cancelamento dos proventos do militar, nessas condições, é um flagrante abuso de autoridade, que fere a talhes de machado diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, mormente o direito adquirido, com severa mácula aos direitos fundamentais do cidadão.

Diminuta, mas suficiente, a apresentação dada, mesmo porque outras obras estão disponíveis no acervo doutrinário existente.

2.4 Jurisprudência

O presente artigo não tem a pretensão de apresentar e analisar a totalidade dos julgados que circundam a temática, mas unicamente apresentar uma modesta, mas convincente, pesquisa bibliográfica e documental que coadune com o que é defendido pelos autores.

Da jurisprudência coligida, importante os seguintes arestos, que demonstram o entendimento aquiescente da mantença de proventos.

Do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP):

[...] sendo vedado à Corte Especializada decretar a cassação dos proventos de inatividade do servidor, uma vez que essa espécie de pena não encontra previsão legal no ordenamento jurídico aplicável aos militares estaduais. [...] a perda da patente apenas faz com que o militar deixe de possuir responsabilidades e prerrogativas referentes ao posto ou à graduação e, em que pese o respeito ao entendimento diverso, não tem como consequência imediata a demissão do militar ou a cassação de seus proventos, vez que estes não são vantagens conferidas pela patente, mas direito adquirido após o cumprimento do tempo de serviço e do preenchimento das regras legais atinentes à matéria. (TJ/SP. Apelação nº 0001016-92.2015.8.26.0024. Relator: Des. Paulo Barcellos Gatti. 4ª Câmara de Direito Público. Julgamento: 04/07/2016. Publicação: 03/08/2016). 

E também do TJ/SP:

[...] Não se pode olvidar, ademais, que os proventos de aposentadoria têm caráter alimentar e a cassação do benefício, por causa alheia à legislação previdenciária aplicável, importa em relegar o servidor à situação de absoluta indigência, privando-o dos recursos indispensáveis à sua sobrevivência, justamente no momento em que normalmente já não ostenta plenas condições de trabalho. (TJ/SP. Mandado de Segurança nº 2091987-98.2014.8.26.0000. Relator: Des. Paulo Dimas Mascaretti. Órgão Especial, Julgamento: 28/01/2015. Publicação: 18/03/2015).

Do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ/PE):

[...] Com efeito, se os Impetrantes já se encontravam na reserva remunerada, por imposição dos Princípios do Direito Adquirido e do Ato Jurídico Perfeito hão de continuar percebendo seus proventos, já que lei e muito menos ato administrativo algum possui o condão de afetar a segurança das relações jurídicas e a estabilidade dos direitos subjetivos. 9. Segurança parcial e unanimemente concedida, para determinar o restabelecimento do pagamento dos proventos dos Impetrantes [...]. (TJ/PE. Mandado de Segurança nº 0005765-31.2005.8.17.0000 (127012-6). Relator: Des. Bartolomeu Bueno. Julgamento: 13/03/2006. Publicação: 23/05/2006).

No TJ do Paraná (TJ/PR), os recursos são recorrentes, havendo grande número de julgados pelo entendimento do direito à aposentadoria dos inativos:

[...] penalidade de cassação de aposentadoria não é consequência automática da ruptura do vínculo funcional. Os proventos do inativo não são vantagens conferidas pela patente, mas sim pelo direito auferido pelo cumprimento de tempo de serviço e contribuição pelo servidor. (TJ/PR. Ação Civil de Improbidade Administrativa: 9896628 PR 989662-8. Relator: Des. Denise Kruger Pereira, 7ª Câmara Cível. Julgamento: 14/05/2013. Publicação: 28/07/2013).

Do TJM de Minas Gerais (TJM/MG):

Apelação Criminal nº 251.653-2/00 (Processo nº 791/00 - Comarca de Miradouro/MG. A reforma do militar estadual constitui um ato jurídico perfeito, e seus proventos, como direito adquirido, amparado pelo art. 5º, inciso XXXVI, c/c art. 60, § 4º da Constituição Federal, integram, inalienável, seu patrimônio. (TJM/MG. Apelação Criminal nº 251.653-2/00. Relator: Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira. Julgamento: 19/08/2004. Publicação: 14/09/2004).

Do TJM/MG:

EMENTA: PROCESSO DE PERDA DE GRADUAÇÃO - CONDENAÇÃO SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS - DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA COM CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - GRAVIDADE DA CONDUTA E REPERCUSSÃO NEGATIVA À CORPORAÇÃO - PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO - INATIVIDADE - DIREITO ADQUIRIDO - PROVENTOS MANTIDOS. (TJM/MG. Representação para perda da graduação. Processo nº 0002155-04.2013.9.13.0000. Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha. Julgamento: 04/12/2013. Publicação: 13/12/2013).

A discussão é tormentosa e digna de toda apreciação, ressaltando-se a latente divisão de entendimentos. Saliente-se, porém, que, das dúzias de acórdãos estudados e não expostos neste artigo, tem-se uma perceptível vantagem nos entendimentos colegiados de mantença dos proventos.

Somente a título ilustrativo e informativo do início destas cassações na corte castrense bandeirante, a questão de proventos sempre teve decisões favoráveis à mantença, conforme se atesta nos textos dos julgados, sempre coadunáveis a assegurar o direito “líquido e certo” e "inquestionável" ao percebimento pela inatividade anteriormente alcançada, em razão do efetivo cumprimento do tempo de serviço legalmente exigido, tanto para as representações de perda de graduação (praças) quanto para as de perda de patente (oficiais)[3].

Foi em 19 de maio de 2010, no aresto do Conselho de Justificação n° 024/2006, que por primeira vez ventilou-se a questão, fomentada pelo Juiz Evanir Ferreira Castilho, com sua tese de decretação de perda de proventos. No decorrer dos anos, outros magistrados aderiram ao que foi postulado, ficando seu legado, hoje, ainda dividido, pois parte do pleno, composto por seis juízes, sob a presidência de um sétimo, bienalmente, não concorda ou não conhece da matéria.

Em derradeiro, saliente-se que a matéria de inconstitucionalidade de cassação de proventos de servidores públicos está sendo discutida há longos seis anos no STF (protocolado de 20 de novembro de 2012), nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.882, oriunda do Distrito Federal, sendo requerente a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP), postulando-se em face dos artigos 127, IV, e 134 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Ou seja, conclusos há tempo nas mãos do relator, ministro Gilmar Mendes, ainda não há uma palavra final da Suprema Corte, o que, aliado aos diversos entendimentos divergentes, prós e contra a cassação, enseja ainda mais a polêmica.

Nas considerações do então Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, manifestando-se contrariamente à inconstitucionalidade dos dispositivos, aponta o indigitado justamente termos que coadunam e se amoldam ao contido no presente artigo, que é a obrigatoriedade de lei que regule a situação (a exemplo da lei sobredita, que é devida aos funcionários públicos civis). Em poucas palavras, que se edite, então, norma no Estado de São Paulo sobre os funcionários públicos militares, positivando assim a pena de cassação de proventos!

Desnecessária a transcrição literal de todos os pontos em debate, não obstante o plausível estudo apartado, mas veja-se apenas um dos argumentos do douto procurador, ao referir-se a assente da Ministra Ellen Gracie, no julgamento da ADI 3.105/DF, sobre a diferença entre regimes estatutário e previdenciário dos servidores:

A cassação da aposentadoria e da disponibilidade, como penalidade disciplinar, integra o regime estatutário dos servidores públicos. Não cabe, dessa forma, cogitar dos reflexos previdenciários da aposentadoria como fundamento para invalidação de norma atinente ao regime disciplinar do funcionalismo público. (BRASIL. MPF, 2014, p. 12, grifos nossos).

Saliente-se, neste aspecto, em primeiro lugar, que não existe estatuto de militares do Estado de São Paulo e não existe previsão legal de cassação de proventos de aposentadoria.

Assevere-se, em segundo lugar, que não há entendimento pacífico das cortes nacionais a respeito da cassação de proventos de militar que alcançou a inatividade.


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