1.Introdução
A revitalização do instituto da arbitragem, no Brasil, promovida pela edição da Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996, vem impondo grandes desafios a todos aqueles que se dedicam ao estudo da arbitragem e à prática arbitral e que desejam assegurar o seu desenvolvimento e disseminação ampla no País.
A solidez do processo de desenvolvimento da arbitragem está vinculada a diversos fatores, dentre outros, à elaboração doutrinária, à ética na prática arbitral e, ainda, à cooperação positiva entre a arbitragem e o Poder Judiciário. Apesar do curto espaço de tempo de prática da arbitragem, no Brasil, fundada no novo marco legal, um balanço dos resultados alcançados e a aferição do estágio em que encontra o cumprimento desses requisitos fundamentais demonstram claramente que, a cada dia, a arbitragem ganha espaço maior como mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias, podendo-se afirmar que a arbitragem veio para ficar.
Sempre nos posicionamos contra a afirmação fácil e, até mesmo, instintiva de que a arbitragem tem como vantagem aliviar a carga de trabalho do Poder Judiciário. Essa afirmação, muitas vezes feita e refeita na arena arbitral, padece, a nosso ver, de traços patológicos claros – um misto de arrogância e de amesquinhamento. Embora essa constatação possa parecer dicotômica, na verdade é assim que ela soa. Arrogância por se pretender atribuir a ela um papel tal que ela não se dispõe a desempenhar, haja vista o seu escopo reduzido, limitado este às controvérsias surgidas no campo dos direitos patrimoniais disponíveis. Amesquinhamento por atribuir a ela um papel acessório, ou seja, o de resolver a crise por que passa o Poder Judiciário assoberbado de casos, já que sua função primordial é a de solucionar controvérsias, ou seja, tutelar um direito acerca do qual pende uma controvérsia.
Em realidade e ainda que seja seu escopo restrito, a arbitragem tem um papel muito importante na solução das controvérsias oriundas de negócios jurídicos. A arbitragem tem pressupostos e fundamentos próprios e muito bem delineados, permitindo-nos falar de um direito arbitral. Busca-se com ela a tutela de um direito pela via do juiz privado, capaz este de aliar, no desempenho da função que lhe é cometida pelas partes, princípios éticos, especialização e domínio do ramo de atividade onde tenha surgido a controvérsia. No entanto, não se pretenda ver nisso uma solução miraculosa para todos os males por que possam ser acometidos os negócios jurídicos. A arbitragem, tal como concebida, é um mecanismo colocado à disposição das partes, cuja efetividade dependerá sempre da vontade daquelas. A autonomia privada das partes dará os contornos à missão a ser desempenhada pelos árbitros. Estes, nessa condição, seguem os parâmetros livremente estabelecidos pelas partes, obviamente obedecendo ao marco geral previsto em lei. Essa é a razão de se afirmar que a arbitragem é "terra das liberdades", marcada esta pela vontade, ética, imparcialidade, independência e especialização.
No Brasil, assim como em outras jurisdições, a arbitragem ressurge fortemente influenciada pelo direito internacional que a esta vem prestando um grande auxílio e suporte. Sem perder de vista esse papel relevante, a ele, no entanto e pouco a pouco, vão se juntando outros ramos do Direito, servindo como fonte de desenvolvimento do instituto da arbitragem, tal é o caso, para não mencionar outros, do direito civil. Fiéis à nossa tradição jurídica, a arbitragem vem contando com um forte suporte dos conceitos mais modernos do direito civil, especialmente em função da edição do Código Civil Brasileiro, em 2002, ora em plena vigência.
A natureza contratual da cláusula compromissória faz com que lancemos um olhar à moderna teoria geral dos contratos e das obrigações e que desenvolvamos uma análise da arbitragem e da própria cláusula à luz do Código Civil. A doutrina arbitral de cunho civilista começa a ganhar corpo no Brasil, fazendo com que o instituto da arbitragem se encontre e se aproxime da base de nosso sistema jurídico-legal. Mais do que isso, precisamos desenvolver essa visão civilista da arbitragem para que possamos buscar na prática anglo-saxã aquilo que a venha complementar.
Não bastará, por conseguinte, que o árbitro conheça e domine apenas a matéria de fundo que constitua a substância da controvérsia colocada ao seu julgamento. Mais do que isso, deverá o árbitro entender e conhecer o direito arbitral, entendido este como o conjunto de regras que presidem o desenrolar do procedimento e sua origem e fundamentação. Somente dessa forma, poderá o árbitro cumprir em sua plenitude a missão que lhe tenha sido confiada pelas partes.
É dentro desse panorama de integração de regras de direito substantivo e de fundamentos do direito arbitral que se insere este Artigo. Artigo esse que visa a responder uma questão importante, qual seja, a de existir ou não espaço para a utilização da arbitragem no novel mecanismo legal de recuperação de empresas, introduzido em nosso sistema pela Lei nº. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
Este Artigo tem sua gênese na questão levantada acima. A análise e conclusões aqui contidas têm a sua origem e foram motivadas pelo convite que me foi feito pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 4ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro e Presidente do Forum Permanente de Direito Empresarial da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Antonio Carlos Esteves Torres, para que falasse sobre o tema naquele renomado centro de estudos do direito. Vale notar que, como membro integrante do Poder Judiciário, Dr. Antonio Carlos é um estudioso da arbitragem e entende que há uma esfera primordial de cooperação entre o Judiciário e a arbitragem, o que o levou a assumir uma posição de vanguarda e pioneirismo ao querer ver este tema discutido e em busca da maior integração entre ambos, trazendo-o ao debate público pela primeira vez no País. Isso demonstra, como vimos afirmando, que a arbitragem, no Brasil, conta com uma enorme cooperação do Poder Judiciário e, por conseqüência, os próprios árbitros, já que a estes faltam poderes reservados exclusivamente ao juiz estatal, como é o caso da coertio e o poder de execução. Dessa forma, o exercício pleno da missão cometida aos árbitros depende do suporte que possam obter do Poder Judiciário.
2.A Função Social na Legislação Brasileira
A reforma de um Código Civil é uma tarefa maiúscula e de muita coragem. A paz e o equilíbrio sociais dependem em máxima parte da estabilidade do marco legal colocado à disposição dos cidadãos. É à luz desse marco que se forjam as relações entre partes privadas, estabelecem-se negócios jurídicos e se resolvem controvérsias deles oriundas. No entanto, momentos há em que a dinâmica da vida em sociedade requer que se revejam as normas legais existentes e que se venha a aferir se estas são suficientes para realmente tutelar as relações então estabelecidas. Como o Direito não cria o fato social, mas o deve regular, faz-se mister que a lei civil seja capaz, a todo tempo, de permitir que a ela se adeqüem as relações em sociedade, sem que aquela venha a ser constantemente alterada.
Pode-se afirmar, portanto, que, ao optar pela inclusão de cláusulas abertas ou gerais no Código Civil, optou o legislador por criar um sistema capaz de responder, a todo tempo, às necessidades impostas pela dinâmica da sociedade e dos negócios jurídicos, evitando, dessa forma, que a lei tivesse que ser alterada periodicamente. Criou assim o legislador um sistema que atribui ao juiz um papel de intérprete da lei e de sua aplicação ao caso dotado de maior discricionariedade, sem que com isso se presuma a possibilidade de decisões arbitrárias.
O Código Civil está arrimado em três princípios fundamentais, i.e. eticidade, socialidade e operabilidade.
Eticidade substitui o rigorismo e formalismo trazido pelos pandectistas. As circunstâncias se alteraram fundamentalmente, requerendo, portanto, que se flexibilizassem os requisitos formais, substituindo-os, assim, pela Ética, expressa esta no princípio da boa fé objetiva. A boa fé objetiva deve ser entendida como um conjunto de regras de conduta a que as partes estão adstritas na negociação, consecução e, até mesmo e em alguns casos, após o encerramento do negócio jurídico.
Corolário da boa fé objetiva são os denominados deveres acessórios ou laterais, deveres esses que materializam a conduta esperada das partes no desempenho de suas obrigações e direitos derivados do negócio jurídico. Dentre estes, vale ressaltar o de confiança, lealdade, colaboração e proteção.
Por outro lado, não mais se admite que a liberdade de contratar seja exercida de forma ilimitada e sem qualquer freio. O princípio da socialidade tem como pressuposto a eliminação do individualismo, substituindo-o por uma atuação solidária onde o interesse coletivo, expresso este na função social do contrato, sirva como parâmetro de limitação dos direitos individuais.
O princípio da operabilidade, por sua vez, visa a solucionar por meio de normas jurídicas questões importantes e que influenciam na interpretação e aplicação.
Foquemos, no entanto, no princípio da socialidade e busquemos, em nossa legislação, manifestações concretas da função social. Pesquisemos, em primeiro lugar, as ocorrências contidas na Constituição Federal.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXIII, estatui que a propriedade atenderá a sua função social. Ao tratar da Ordem econômica e Financeira, o art. 170, inciso III estabelece como um dos princípios gerais da atividade econômica a função social da propriedade. O mesmo ocorre no inciso I do § 1º do art. 173 que, ao tratar do estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista, estatui que este deverá dispor sobre a função social a ser por aquelas desempenhada. Independentemente disso, as disposições contidas no art. 1º, incisos III e IV, assim como no art. 3º, inciso I, todos esses da Constituição Federal, apontam para a solidariedade, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, atributos de um Estado Social.
Propriedade e empresa devem ser exercidas atendendo à sua função social. Mais recentemente, no entanto, no nível infraconstitucional, o Código Civil regula igualmente a função social, estabelecendo, em seu art. 421, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Não é sem razão que essa disposição se encontra presente na lei civil, já que o contrato é, sem dúvida alguma, o instrumento que assegura a circulação de riquezas e consecução da atividade econômica.
Essas disposições, tomadas em conjunto, demonstram claramente a preocupação do legislador com a socialidade, ou seja, que o Direito está disposto sim a reconhecer os direitos individuais desde que sejam estes exercidos em consonância com os interesses gerais ou interesse coletivo. O individualismo nos negócios jurídicos não é albergado pelo Direito, podendo-se mesmo afirmar que a observância da função social nas relações jurídico-obrigacionais correlaciona-se com a eticidade. O individualismo violaria nessa ótica os deveres laterais da boa fé objetiva, constituindo-se estes em standards de comportamento que, uma vez violados, são sancionados pelo Direito. A noção tradicional de partes em oposição inerente a um negócio jurídico é substituída pela concepção moderna de partes em colaboração, onde o exercício de um direito individual requer a preocupação com os direitos e posição do alter.
Por outro lado, o moderno conceito de obrigação a toma como um processo complexo, um conjunto de atividades cujo desempenho é polarizado pelo adimplemento.
A Lei nº. 11.101, ao cuidar, em seu art. 47, da recuperação judicial, estabelece que esse mecanismo visa a permitir a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor e cujo objetivo é, dentre outros, promover a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Portanto, não há como não se afirmar que a novel legislação se encontra plenamente alinhada com os princípios constitucionais e os que se encontram inscritos no Código Civil. Veja-se que, ao submeter todos os credores à recuperação judicial, a lei materializa o dever lateral de colaboração e de proteção a ser exercido pelos credores em relação ao devedor. Mais do que isso, o exercício dos direitos individuais previstos contratualmente sofrem limitação em nome do interesse coletivo expresso no princípio da função social. Por oportuno, vale mencionar que o instrumento que materializa a recuperação de empresas é o denominado Plano de Recuperação, ajuste celebrado entre o devedor e seus credores, de inegável natureza contratual.
No entanto, devemos honrar as nossas tradições legislativas e lembrar que, já em 1976, ao editar a Lei nº. 6.404, de 15 de dezembro daquele ano, em razão de atitude inovadora da Comissão de Juristas que elaborou o texto do anteprojeto, inseriu-se princípio similar no art. 116 § único, também conhecido como a síntese do dever fiduciário do acionista controlador e, àquela época, visto por alguns como uma declaração de princípios apenas, quando, na realidade, representava um grande avanço para a proteção do interesse coletivo e estabelecia que a atividade econômica a ser desenvolvida pela companhia somente teria sentido se levasse em conta a preservação da função social que lhe é inerente. Segundo o texto do dispositivo antes mencionado, a posição de acionista controlador impõe a este certos deveres e responsabilidades, tais como a consecução do objeto social e o cumprimento de sua função social, já que estes têm impacto sobre os demais acionistas da companhia, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, respeitando e observando os direitos e interesses de que são titulares.
3.A Recuperação Judicial e Extrajudicial de Empresas
Por expressa definição legal, a recuperação judicial de empresas é uma ação judicial a qual estão sujeitos todos os créditos existentes na data em que o pedido é apresentado, mesmo que alguns deles não estejam vencidos, exceção feita àqueles expressamente mencionados em lei. Aliás, em países que nos precederam quanto à adoção de institutos similares para preservar a atividade empresarial afetada por crises de natureza econômico-financeira, o tratamento legal é o mesmo adotado por nossa novel legislação, ou seja, o de uma ação judicial.
A recuperação judicial tem seu processamento e procedimento previstos em lei. Muito embora os direitos objeto da recuperação judicial sejam, em sua essência, direitos patrimoniais disponíveis, optou o legislador por colocar todo o procedimento sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário e do Ministério Público. Razões existem e essas podem ser facilmente detectadas para adotar o legislador esse procedimento, tais como o sobrestamento de execuções, a novação e a sujeição a ela de todos os créditos. Com efeitos bastante diversos, a legislação brasileira prevê o mecanismo da recuperação extrajudicial, a ser livremente estabelecida pelas partes, mas com a possibilidade de homologação judicial.
Diferentemente da concordata preventiva que se caracterizava como um favor legal imposto aos credores quirografários, a recuperação judicial tem um escopo ampliado, abrangendo todos os créditos, inclusive os vincendos, mas caracterizada pelo traço da consensualidade e solidariedade refletidos estes no Plano de Recuperação.
O Plano de Recuperação, uma vez aprovado pelos credores ou, havendo objeção a este, a Assembléia Geral o aprove, o juiz deferirá a recuperação judicial, seguindo-se o período de 2 (dois) anos para a sua execução. Caso o devedor, durante aludido período, deixe de cumprir qualquer obrigação assumida, deverá o juiz convolar a recuperação judicial em falência. Dentro desse mesmo período, os administradores do devedor serão mantidos na administração dos negócios sociais sob a supervisão do administrador judicial e, em havendo sido indicado, do Comitê de Credores.
Paralelamente à recuperação judicial, a novel legislação prevê a possibilidade de estabelecimento de um plano de recuperação extrajudicial. A diferença principal entre a recuperação judicial e a extrajudicial é que nesta a sua homologação pelo juiz não tem o efeito de sobrestar execuções, nem impede ela que venha a ser decretada a falência a pedido de credores que não estejam sujeitos ao respectivo plano de recuperação. Uma outra diferença fundamental é que a sentença que defere a recuperação judicial constitui título executivo judicial ao passo que a decisão que homologa a recuperação extrajudicial constitui título executivo extrajudicial.
Diferentemente da recuperação judicial, a extrajudicial poderá atingir somente aqueles credores que a ela tiverem aderido ou, se for o caso, todos os credores, desde que, nesta hipótese, o plano de recuperação conte com a aprovação de credores representando mais do que 60% (sessenta por cento) de todos os créditos de cada espécie que venha a ser abrangida pelo plano de recuperação apresentado pelo credor.
Finalmente e expressamente permitido por lei estão os acordos de natureza privada entre credor e devedores, mas nessa hipótese não se beneficiarão eles de homologação judicial.
4.A Arbitragem e a Recuperação de Empresas
Aspecto fundamental do processo de recuperação judicial de empresas é a elaboração e aprovação do plano de recuperação. Assim sendo, desde que verificada a existência de uma crise econômico-financeira da empresa e que, segundo critérios adotados, se possa determinar a viabilidade de sua recuperação pela manutenção de suas atividades e deferido o processamento desta pelo juiz, deverá o devedor submeter um plano de recuperação aos credores, indicando os mecanismos que serão utilizados e a sua viabilidade econômica.
A lei prevê, em seu art. 50, ao longo de 16 (dezesseis) incisos, alguns dos meios de implementação da recuperação empresarial. Dada a sua natureza meramente exemplificativa, a listagem prevista em lei admite outras formas que as partes venham a escolher, bem como a conjugação de duas ou mais dentre as ali mencionadas.
Nunca é demais repetir que, deferida pelo juiz a recuperação judicial após a aprovação do Plano de Recuperação, segue-se um período de 2 (dois) anos durante o qual o descumprimento de qualquer obrigação pelo devedor dará causa à convolação do estado de recuperação judicial em falência. Dessa forma, é de suma importância que eventuais controvérsias surgidas quanto ao tempo e modo de implementação de medidas previstas no Plano de Recuperação sejam satisfatória e tempestivamente solucionadas de forma a evitar que se frustre o objetivo pretendido pelas partes, ou seja, o de superar a crise econômico-financeira que afetou a empresa devedora, assegurando-se a continuidade de seus negócios e operações e a manutenção do emprego. Por outro lado, não devem essas controvérsias dar lugar de plano ao descumprimento da obrigação assumida, o que levaria a empresa devedora fatalmente à falência.
É evidente que ao apreciar o pedido de convolação da recuperação judicial em falência o juiz deverá aferir a razoabilidade do pedido. Se, de um lado, não podem os credores ficar ao sabor da vontade do devedor de implementar o Plano de Recuperação, o mecanismo de convolação em falência, por outro, não se presta a servir como uma ameaça maior sobre o devedor. Dada a natureza contratual do Plano de Recuperação, aplicar-se-ão a este os princípios gerais relativos aos contratos, em especial a disposição contida no art. 422 do Código Civil, o que faz com que seja exigido dos credores e do devedor um standard de comportamento compatível com as exigências impostas pelos deveres laterais da boa fé objetiva, com ênfase, do lado do devedor, na expectativa de confiança gerada junto aos credores pela apresentação da proposta destinada a sanar a crise econômico-financeira aliada esta ao dever de colaboração e informação. Do lado dos credores, seja para a aprovação do plano apresentado, seja durante sua implementação, é justo esperar colaboração e ações alinhadas com o dever de proteção.
Na verdade, o fundamento básico do mecanismo da recuperação judicial encontra-se, sobretudo, na intenção firme de se ver preservado o funcionamento da empresa, permitindo que esta desempenhe a contento a sua função social. Outra vez, vale a pena ressaltar que o conceito moderno de obrigação e adimplemento exige a preocupação com o "alter" e que, neste caso, se expressa num componente coletivo, a saber: os credores, os empregados e a própria comunidade em que a empresa atua, aliada, no entanto, ao conceito de que o exercício de um direito não mais poderá se efetivar com a exclusiva preocupação com os interesses individuais, mas deve levar, ainda e sempre, em conta os interesses de terceiros não integrantes da relação obrigacional, mas que por ela são atingidos, resultado da limitação imposta pela função social da empresa e do próprio contrato, sendo este entendido como a materialização da empresa.
Como já tivemos a oportunidade de mencionar ao longo deste Artigo, a matéria objeto da recuperação judicial é constituída de direitos patrimoniais disponíveis, mas, à vista das conseqüências advindas do deferimento do estado de recuperação, entendeu o legislador que melhor seria, a exemplo do que ocorre em outras jurisdições, submeter o processamento e procedimento aplicáveis à recuperação judicial ao comando do Poder Judiciário e à fiscalização e controle do Ministério Público.
No entanto, o objetivo pretendido com a recuperação da empresa somente será plenamente atingido se as medidas propostas pelo devedor e aceitas pelos credores forem efetivamente implementadas dentro dos prazos previstos. Somente assim, serão os resultados alcançados e o perfil da empresa em crise irá, pouco a pouco, se alterando. Não seria absurdo, portanto, se afirmar que o tempo é um elemento essencial do Plano de Recuperação e que o resultado há de ser função da implementação coordenada da série de medidas acordadas.
Se examinarmos cuidadosamente a lista de medidas elencadas pelo art. 50 da Lei, constataremos que muitas delas, e, vale ainda dizer, outras que possam vir a ser propostas, podem dar lugar a controvérsias quanto ao modo de implementação. Aumentos de capital com o aporte de recursos novos e/ou conversão parcial de dívidas em capital, ingresso de novos acionistas, cisões e incorporações e usufruto de empresa geralmente requerem cuidados especiais na preservação de posições existentes e de direitos adquiridos, tais como evitar que se produza a diluição injustificada de atuais acionistas, ainda que sejam titulares do direito de preferência à subscrição de aumentos de capital. Por isso mesmo, o uso de mecanismos de ajuste de participações, tal como é o caso do deságio, e a assunção de um novo acionista controlador ou integrante do grupo de controle sendo como o são operações sofisticadas, exigem um enorme cuidado em sua implementação. A despeito de serem, além de outros que venham a ser admitidos pela comunidade de credores, mecanismos previstos na Lei de Recuperação de Empresas, certo é que, na dicção própria do art. 50, a sua aplicação deverá observar a respectiva legislação de regência.
Assim sendo, não será surpresa se, no curso de implementação do Plano de Recuperação, venham a surgir divergências entre os administradores do devedor e a comunidade de credores que poderá se sentir ameaçada na preservação de seus direitos. Por mais que se possa imaginar que, ao definir as medidas aplicáveis, devedor e credores estejam de acordo quanto ao resultado que possa ser obtido, certo é que, somente quando da implementação propriamente dita, as partes descerão aos detalhes de cada caso. Não é possível se imaginar que o Plano de Recuperação apresentado em juízo contenha um grau de detalhamento tal que cada credor possa, de antemão, prever com razoável certeza os obstáculos que terá de enfrentar a partir da sua respectiva aprovação. Aliás, atenta a essa circunstância e ao caráter dinâmico do longo e complexo processo de negociação que venha a se instaurar, a Lei, no art. 53, inciso I, se limita a exigir para assegurar a aprovação do Plano proposto e deferimento do estado de recuperação, que aquele contenha uma discriminação pormenorizada dos meios a serem empregados e seu resumo, acompanhado da demonstração de sua viabilidade econômica. No entanto, discriminação pormenorizada dos meios não pode e nem deve ser entendida como previsão acurada de todos os impactos que possam ocorrer, até mesmo porque determinados detalhes e informações e dados somente serão conhecidos com o decorrer das negociações.
É justamente aí que se abre o espaço para o recurso à arbitragem no processo de recuperação judicial. Na medida em que, durante o período subseqüente de dois anos para implementação do Plano de Recuperação, pende sobre o devedor o risco de ver a recuperação judicial convertida em falência, caso descumpra qualquer obrigação por ele assumida, a solução de controvérsias surgidas por meio da arbitragem poderá afastar o risco de alegação de descumprimento de obrigações.
Deve-se estar atento à extensão do conceito de descumprimento de qualquer obrigação pelo devedor durante o período de execução. Optou o legislador, a nosso ver, por utilizar a palavra "descumprimento" em seu sentido mais amplo, ou seja, englobando o inadimplemento propriamente dito de uma obrigação assumida, forma mais simples e direta ou, ainda, na sua concepção mais complexa, como ao deixar o devedor de observar a legislação de regência do mecanismo escolhido ou, ainda que mantidos os fundamentos contidos no Plano, ao criar situações tais que dêem lugar à rejeição por parte dos credores por se sentirem afetados ou ameaçados em seus direitos, extrapolando os limites da novação efetivada.
Evidentemente que, em todos esses casos, poderão os credores recorrer ao Poder Judiciário para ver sanadas as controvérsias surgidas. No entanto, dada a complexidade dos procedimentos judiciais e o sistema horizontal e vertical de recursos, é razoável se imaginar que o devedor e os credores busquem uma forma célere, especializada e eficiente de solução dessas controvérsias. Para tanto, não temos dúvida de que a arbitragem é o mecanismo mais adequado para enfrentar essas questões na etapa específica em que venham a surgir, sobretudo por permitir que todo o procedimento venha a ser conduzido por especialistas na questão de fundo da controvérsia.
Muito se tem mencionado a necessidade de cooperação do Poder Judiciário com a arbitragem. Mais do que isso, todos aqueles envolvidos com o estudo da arbitragem são unânimes em afirmar que, a despeito de casos isolados que se constituem em exceções, e exceções confirmam a regra, a realidade é que a arbitragem vem contando com um apoio importante do Poder Judiciário. Pode-se afirmar sem temor que há por parte do Judiciário, em suas decisões, uma presunção em favor da arbitragem. No caso da proposta de utilização da arbitragem contida neste Artigo, estamos diante da cooperação que pode vir a ser prestada pela arbitragem em favor do Poder Judiciário, auxiliando este na solução de controvérsias que podem frustrar as expectativas geradas pela aprovação do Plano, seja pelo retardamento de medidas efetivas tendentes a assegurar a superação da crise ou, no limite, pela convolação do estado de recuperação em falência, com prejuízos visíveis para todos os envolvidos e, até mesmo, terceiros.
Questão relevante é se saber como implementar efetivamente o mecanismo da arbitragem na recuperação de empresas. A arbitragem é consensual, inexistindo espaço para que se adote uma arbitragem obrigatória. Para tanto, a Lei de Arbitragem cuida, em seu texto, da denominada convenção de arbitragem, ou seja, o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso, com o tratamento legal deferido a cada um deles.
Portanto, podemos antever várias formas de escolha da arbitragem como o mecanismo para solução de controvérsias decorrentes da implementação do Plano de Recuperação. A primeira delas seria a inclusão da cláusula compromissória no contexto do Plano apresentado aos credores. Evidentemente, nunca é demais afirmar que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao acordo ou contrato em que esteja inserida, princípio esse consagrado no art. 8º da Lei de Arbitragem. Neste caso, chamamos a atenção do leitor para o fato e a regra geral prevista na Lei de Arbitragem é aquela contida em seu art. 5º, ou seja, de que surgindo a controvérsia a cláusula compromissória "cheia" permite que se instaure, de imediato, a arbitragem, já que deve aquela conter a forma de instituição escolhida pelas partes.
Na verdade, vimos nos debatendo muito contra a geração de cláusulas patológicas, por serem estas vazias ou defeituosas e que impedem a instauração do procedimento arbitral, requerendo providências adicionais, até mesmo medidas judiciais, onde o objetivo pretendido pelas partes acaba por se ver frustrado. Para tanto, somos de opinião, muito embora saibamos que este não é o entendimento dominante na doutrina, que a função do juiz estatal ao examinar o Plano de Recuperação não é meramente homologatória. A Lei de Recuperação outorga a ele um papel importante no exame e avaliação do Plano e o controle de seus aspectos fundamentais, sobretudo a viabilidade econômica e sua adequação ao caso concreto. Dessa forma, parece-nos cabível postular pela revisão da suficiência da cláusula compromissória pelo juiz ao examinar o Plano. Essa revisão destina-se a evitar que se consagrem cláusulas patológicas com os efeitos danosos antes mencionados. A revisão assegurará que, surgida a controvérsia, possa a mesma ser objeto de um procedimento arbitral imediatamente instaurado, evitando-se o recurso a medidas, como a prevista no art. 7º da Lei de Arbitragem, que foi concebida para ser utilizada em situações excepcionais.
Pode ser, no entanto, que os credores e o devedor não tenham incluído a cláusula compromissória no Plano, caso em que o procedimento arbitral não poderá ser instaurado. Pode ser até que os credores, quando da aprovação do Plano, tenham optado conscientemente por deferir ao Poder Judiciário a solução de eventuais controvérsias que venham a surgir. Nada impedirá, no entanto, que, ao ser iniciada em juízo a respectiva ação judicial, o juiz tente uma conciliação entre as partes e, revelando-se a mesma infrutífera, que proponha ele a adoção da arbitragem. Neste caso, as partes firmariam um compromisso judicial, na forma do art. 9º § 1º da Lei de Arbitragem, que extinguiria o processo sem julgamento de mérito. Por outro lado, surgindo a controvérsia, podem, ainda, as partes deliberar privada e consensualmente pela utilização da arbitragem, caso em que firmariam um compromisso extrajudicial, conforme previsto no art. 9º § 2º.
Logo, várias são as maneiras de assegurar a utilização da arbitragem no processo de implementação do Plano de Recuperação aprovado. Se bem que seja preferível a inclusão de uma cláusula compromissória quando da celebração do Plano de Recuperação, as demais formas também podem ser eficientemente utilizadas, bastando, para tanto, que as partes assim o desejem.
Do ponto de vista dos fundamentos do Plano de Recuperação, parece-nos mais aconselhável que a opção pela arbitragem se faça na origem de sua formulação. Vimos insistindo que a opção pela arbitragem tem um conteúdo econômico e integra a equação de equilíbrio econômico de todo arranjo contratual. Dessa maneira, a opção manifestada quando da elaboração do Plano de Recuperação afasta o risco de uma decisão futura incerta quanto ao resultado, a ser tomada esta apenas quando surja a controvérsia. Desnecessário enfatizar que na situação objeto de análise a redução do grau de risco milita em favor da aprovação do Plano pelos credores.
Questão bastante relevante é saber se a existência de uma cláusula compromissória no texto do Plano de Recuperação teria o condão de obrigar e vincular todos os credores, inclusive aqueles que tenham objetado a sua aprovação.
Na verdade, no âmbito da recuperação judicial, esse estado a ser ostentado pela empresa devedora será deferido pelo juiz caso (i) o plano não tenha sofrido objeção por parte de qualquer credor, (ii) ainda que objetado, tenha sido ele aprovado pela assembléia geral de credores ou, ainda, (iii) na hipótese excepcional mencionada no art. 58, § 1º da Lei de Recuperação de Empresas.
Nos termos do art. 4º da Lei de Arbitragem, "a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato". Claro está que a cláusula compromissória tem uma natureza contratual, expressão da vontade das partes. Dessa forma, seria correto se admitir que, incluída no Plano de Recuperação, a cláusula compromissória vincularia até mesmo os credores que o tivessem objetado?
Entendemos que não. E a resposta a essa questão decorre da natureza própria da cláusula compromissória conjugada com as disposições da Lei de Recuperação de Empresas relativamente ao Plano.
Socorremo-nos do art. 8º da Lei de Arbitragem que declara que "a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta...". Por outro lado, o art. 53 da Lei de Recuperação de Empresas, ao cuidar do conteúdo do Plano, indica, em três incisos, o que este deverá mandatoriamente conter para que o estado de recuperação judicial, após aprovação pelos credores, possa vir a ser concedido. Portanto, caso a assembléia geral de credores venha a ser chamada para votar o Plano, somente as disposições obrigatórias contidas no art. 53 obrigarão os que tiverem objetado a sua aprovação. E não poderia ser diferente, já que a autonomia da cláusula compromissória faz com que ela seja um contrato independente do contrato onde se encontre inserida.
Em razão dessas circunstâncias, entendemos que, aprovada em assembléia geral de credores pelo atendimento ao quorum estabelecido e não por unanimidade, a cláusula compromissória vinculará, apenas e tão somente, os que a tenham aprovado no bojo do Plano, seja expressa ou tacitamente.
Poder-se-ia alegar, em posição contraposta, que, uma vez obedecido o quorum de aprovação, todos os credores estariam vinculados ao Plano. Ademais, se a aprovação do Plano vincula todos os credores para submetê-los aos mecanismos de recuperação, por que razão não os vincularia também à opção pela arbitragem. A situação é clara. No caso da aprovação do Plano, a Lei de Recuperação estabeleceu expressamente que o estado de recuperação judicial abrange e obriga todos os titulares de créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Esta é a dicção do art. 49. No entanto, a obrigação somente existirá em relação ao conteúdo do Plano, na forma prevista no art. 53, e não os demais aspectos que venham a ser nele inseridos, como seria o caso da cláusula compromissória.
Não se alegue que se estaria criando uma situação inédita em nosso marco legislativo por passarmos a contar com partes sujeitas a alguma modificação e outras não. Não é assim. Se tomarmos, como exemplo, a disposição contida no art. 36 e seu § único da Lei de Sociedades por Ações, dar-nos-emos conta de que ali a limitação à circulação de ações criada por alteração estatutária somente será aplicável aos que com ela tiverem expressamente concordado. Quanto aos demais, estarão eles livres de qualquer imposição decorrente do voto da maioria. Evidente que as situações são diversas, mas ambas se referem a deliberações que decorrem de ajustes consensuais em que a observância de um quorum ainda que qualificado não poderá ter o condão de vincular os que não tenham por ela optado.
Entendemos que essa interpretação se aplica igualmente ao caso de homologação de recuperação extrajudicial prevista no art. 163 da Lei de Recuperação, onde se prevê um quorum de 3/5 de todos os créditos de cada espécie abrangida pelo Plano.
Conseqüência da não vinculação de um ou mais credores à cláusula compromissória será a possibilidade conferida ao devedor de legitimamente se recusar a submeter à arbitragem controvérsia que venha a surgir com esse mesmo credor no futuro, alegando nesse caso a inexistência de cláusula compromissória que os vincule. Para que a arbitragem possa ser então instaurada, deverá o credor, nessa hipótese, propor ao devedor que firmem um compromisso. Caso o devedor venha a rejeitar a proposta, a questão será decidida pelo Poder Judiciário, não se aplicando à espécie as disposições contidas nos arts. 6º e 7º da Lei de Arbitragem. Portanto, para que se evitem situações dessa natureza, ainda que o credor se oponha à aprovação do Plano, deverá este, por precaução, manifestar a sua concordância com a cláusula compromissória, caso o Plano venha a ser aprovado pelo quorum estabelecido pela Lei de Recuperação de Empresas. Vale sempre lembrar que, em razão da autonomia da cláusula compromissória, a aprovação desta pelo credor dissidente em nada afetará a solidez de seus argumentos, nem será ela entendida como contraditória, visto estar ele sujeito à aprovação pelos demais credores do Plano a que se opôs. Vencido que venha a ser em sua pretensão, poderá ele contar, pelo menos, com mecanismo adequado para a solução de controvérsias que venham doravante a surgir.
Admitindo-se que a arbitragem possa ser instaurada, o procedimento arbitral para solução da controvérsia seguirá as regras escolhidas pelas partes, ou seja, regras de uma instituição arbitral ou as que tenham sido elaboradas pelas partes para aplicação, caracterizando, neste último caso, a arbitragem "ad hoc".
Várias questões importantes podem ser imaginadas quanto a essa arbitragem que venha a se instaurar. Vamos analisar algumas delas, sendo que nossas conclusões, em muitos casos, deverão ser tomadas como sugestão, cabendo a decisão final à jurisprudência que venha a se estabelecer em torno da Lei de Recuperação de Empresas.
Segundo o art. 6º da Lei, o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende, pelo prazo subseqüente improrrogável de 180 dias, todas as ações e execuções em face do devedor. A questão é saber se essa regra se aplica igualmente às arbitragens em curso, instauradas em relação a direitos controversos entre o devedor e seus credores e surgidas no curso normal dos negócios sociais. A resposta é afirmativa. Entendemos que as arbitragens são igualmente suspensas nesse período, inexistindo razão para que sejam tratadas de forma distinta das ações judiciais, visto em que ambas tem-se em mente a solução de controvérsias, independentemente da via escolhida. Na realidade, ao criar o sobrestamento de ações e execuções, cuja origem está em mecanismo similar existente na legislação americana denominado "stay", a lei cria um período durante o qual o devedor poderá dedicar-se integralmente à elaboração do Plano de Recuperação que poderá lhe conferir o estado pretendido, sem que este venha a correr o risco de ver seus ativos executados.
À jurisdição arbitral faltam, é verdade, a "coertio" e o poder de execução, o que faria com que medidas cautelares deferidas pelos árbitros e a sentença arbitral não cumprida somente pudessem vir a ser executadas na esfera judicial. Dessa forma, ainda que o devedor se visse nessas situações, o Poder Judiciário estaria sujeito à regra de sobrestamento em favor do devedor, impedindo o prosseguimento.
No entanto, dada a fundamentação da recuperação judicial e seus efeitos, melhor será que a suspensão dos procedimentos arbitrais se produza durante esse período, permitindo que o devedor se concentre na elaboração do Plano de Recuperação e não venha a despender esforços no acompanhamento diligente do procedimento, já que a execução da decisão estará suspensa na esfera judicial.
Entendemos, ainda, que, na medida em que o procedimento arbitral tenha como meta determinar uma condenação líquida, este terá prosseguimento até seu final, como permitido pelo art. 6º, § 1º já que esse montante assim determinado estará sujeito ao Plano, por força do disposto no art. 49 da Lei e para fins de inscrição no quadro geral de credores. Ressaltamos, no entanto, que, apenas e tão somente, nos casos em que se estiver diante de uma demanda ilíquida em vias de liquidação pela decisão arbitral é que a arbitragem terá prosseguimento.
Assim sendo, somos de opinião que, imediatamente após o deferimento do processamento da recuperação judicial, deverá o devedor comunicar essa circunstância ao Tribunal Arbitral e à outra parte, anexando cópia da decisão judicial, e solicitando que aquele suspenda o procedimento em curso. Caberá ao Tribunal Arbitral, depois de ouvida a parte contrária, e assegurando-se de que o caso em curso não se enquadra na hipótese prevista no art. 6º, § 1º, deliberar pela suspensão do procedimento até que vencido o prazo de sobrestamento. Caso contrário, o procedimento terá continuidade, devendo o Tribunal Arbitral motivar a sua decisão ao indeferir o pedido de suspensão apresentado pelo devedor.
Prolatada a sentença arbitral, admitamos que, à vista da ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 32 da Lei de Arbitragem, o devedor tenha fundamento legal para pleitear a sua anulação. Considerando que o prazo previsto em lei para tal é decadencial e cuja duração não deverá exceder a 90 dias contados da data em que as partes forem notificadas do conteúdo da sentença arbitral ou, se for o caso e em razão de embargos arbitrais, após o aditamento da sentença arbitral, importante será determinar o procedimento a ser adotado. Na realidade, o sobrestamento previsto em lei atinge, apenas e tão somente, as ações em face do devedor. No caso, a ação anulatória será proposta pelo devedor e não em face deste. Logo, sob este prisma, nada impediria que a ação fosse proposta e seguisse seu curso durante o período de sobrestamento. Ademais, é da maior relevância que se decida o pedido anulatório, visto que ele poderá alterar a composição do quadro geral de credores no tocante a essa parcela específica.
Situação digna de análise é aquela em que a sentença arbitral prolatada favorece o devedor e o direito de propor a sua anulação é invocado pelo credor. Neste caso, uma das visões possíveis seria admitir que, por aplicação do art. 6º, o credor, embora não esteja impedido de propor a anulação da sentença arbitral que lhe tenha sido desfavorável, esta terá seu curso sobrestado durante o prazo remanescente do período legalmente previsto, já que o deferimento do pedido de recuperação judicial suspende o curso de todas as ações e execuções em face do devedor.
Sendo decadencial o prazo para o exercício do direito de ação, não é ele suspenso, nem interrompido. Aliás, o art. 6º se refere, apenas e tão somente, à suspensão do curso da prescrição. Assim sendo, entendemos que, para salvaguardar seus direitos, deve o credor ajuizar a ação anulatória, a qual não terá curso até que se expire o prazo. Deve-se entender que o que a Lei prevê é a suspensão do curso das ações e não a criação de um impedimento a seu ajuizamento. Aliás, isto resta bastante claro da leitura do art. 6º, § 6º que cria sistemática para a comunicação ao juízo da recuperação judicial da existência de ações contra o devedor. Portanto, entendemos, ainda, que, a despeito desse dispositivo, nada impedirá que o devedor seja citado, caso em que o prazo para a contestação somente correrá a partir da data de vencimento do prazo de 180 dias contados do deferimento do pedido.
No entanto, há uma outra posição possível para a situação em análise. Se examinarmos cautelosamente o texto do art. 6º, § 4º, constatar-se-á que parece tenha sido a intenção do legislador não apenas o sobrestamento de todas as ações e execuções contra o devedor, ou seja, as que estejam em curso, mas, ainda, as que possam ser iniciadas. Dessa forma, somos obrigados a admitir que esse parágrafo, além de impedir a continuidade das ações em curso, impediria que outras fossem iniciadas, contrariando a posição anteriormente analisada.
Admitindo-se ser essa mesma a intenção do legislador, o credor que pretenda pleitear a anulação da sentença arbitral veria prejudicado seu direito, isso, é claro, se o vencimento do prazo decadencial de 90 dias se vencesse dentro do prazo de sobrestamento das ações. Devemos ter em conta que, deixando o credor de postular a anulação dentro do prazo decadencial, não mais poderá fazê-lo. Muito embora a Lei de Arbitragem, em seu art. 33, § 3º, admita que a nulidade da sentença arbitral seja argüida mediante ação de embargos do devedor, certo é que as causas de nulidade, nesse caso, se resumem àquelas previstas no art. 741 do Código de Processo Civil, descabendo a alegação de que a essas se somariam as do art. 32.
Consequentemente, não se pode imaginar que o credor desejoso de postular a anulação da sentença arbitral se veja impedido de fazê-lo, perdendo definitivamente um direito que a lei lhe confere, por ser o prazo decadencial e vencer-se antes de vencido o prazo de sobrestamento. A disposição legal não pode ser, de forma alguma, interpretada de maneira a eliminar esse direito. Mas na medida em que a decadência não se suspende, nem se interrompe como tratar a questão?
Na realidade, o Código Civil, no art. 207, ao cuidar da decadência, estabelece, como regra, que "não se aplicam á decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição" agregando, no entanto, que isso não ocorrerá, "salvo disposição legal em contrário".
Portanto, uma outra construção possível que leve em conta a disposição contida no art. 6º, § 4º em sua integralidade seria admitir que essa norma, ao impedir que se inicie qualquer ação contra o devedor durante o período de sobrestamento, representa um caso de suspensão do prazo decadencial previsto no art. 33 § 1º da Lei de Arbitragem fundado no art. 207 do Código Civil.
Como contribuição adicional, somos de opinião que o melhor entendimento a ser adotado estaria consubstanciado na primeira alternativa, caso em que o credor ajuizaria a ação anulatória da sentença arbitral dentro do prazo decadencial previsto na Lei de Arbitragem, procedendo-se, de imediato, à citação do devedor, sendo que o prazo para contestação somente passaria a correr a partir do momento em que se expirasse o prazo improrrogável de sobrestamento. Esta alternativa dá à decadência o tratamento geral a ela dispensado pelo Código Civil, no art. 207, já que o texto da Lei de Recuperação, por ser obscuro quanto a esse aspecto, dificilmente poderia ser razoavelmente interpretado como tendo a intenção de determinar a aplicação do regime excepcional, ou seja, de justificar a suspensão do prazo decadencial.
Caberá, no entanto, à doutrina mais abalizada e, sobretudo, à jurisprudência, determinar o melhor caminho a ser seguido. Nosso intuito, ao levantarmos a questão, nada mais é do que chamar a atenção para situação que pode facilmente se materializar na prática arbitral e que, em ocorrendo, necessitará ser solucionada, preservando-se sempre um direito que, não podendo ser exercido a posteriori, não poderá deixar seu titular desassistido e terá que ser efetivamente tutelado.
Em ambos os casos, é importante saber qual seria o juízo competente para apreciar o pedido de anulação da sentença arbitral. Na verdade, o instituto da recuperação judicial não cria um juízo universal onde todas as ações deverão ser propostas. Muito pelo contrário, a ação anulatória de sentença arbitral em face do devedor seria distribuída livremente, como decorrência do art. 6º, § 6º da Lei, combinado com a disposição do mesmo art. 6º, mas em seu § 8º que declara estar preventa a jurisdição em relação a qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência do mesmo devedor. De qualquer forma, apesar de livre a distribuição, o juízo da recuperação dela tomará conhecimento por força das regras contidas no art. 6º, § 6º.
Voltando-se à utilização da arbitragem para solucionar controvérsias decorrentes da implementação do Plano de Recuperação, pode-se questionar se a ação anulatória da sentença arbitral seria, nesse caso, distribuída livremente ou por dependência.
Nesse passo, a nossa opinião é diversa da esposada no caso de ação anulatória de sentença arbitral proferida em razão de relações comerciais concluídas no curso normal dos negócios. Aqui, a sentença arbitral objeto de pedido de anulação terá sido proposta após o período de sobrestamento que, na forma da Lei e por ser improrrogável, se teria encerrado a 180 dias do deferimento do processamento e que coincidiria com o deferimento do estado de recuperação judicial. Dessa forma, uma vez proposta esta, seguirá ela seu curso. Muito embora o texto legal nos leve à conclusão de que essa ação seria distribuída livremente, entendemos, no entanto, que a melhor solução, no caso, seria que a mesma fosse distribuída, por dependência, ao juízo da recuperação judicial, por se tratar de uma ação relativa a controvérsia surgida na implementação do Plano de Recuperação. Dessa mesma forma, entendemos que, em se tratando de ação judicial na ausência de cláusula compromissória, esta deverá ser apreciada pelo juízo da própria recuperação judicial. No entanto, o caminho a ser seguido será, em última instância, ditado pela jurisprudência, mas deixamos, desde já, firmado nosso entendimento.
Questão bastante interessante para ser analisada diz respeito à posição dos credores em relação a controvérsias relativas à implementação do Plano de Recuperação. Pode ser que a visão da comunidade dos credores não seja monolítica, isto é que seja diversa em relação a uma determinada controvérsia surgida, comportando, dessa forma, posições contrapostas. Pode, ainda, essa controvérsia dizer respeito a uma classe de credores ao, por exemplo, se oporem eles à adoção de determinada solução proposta e encaminhada pelo devedor. No entanto, a posição dos integrantes das demais classes, sobretudo pelos efeitos que possam advir do resultado efetivo da controvérsia sobre os direitos de que são titulares, pode estar alinhada, nesse caso, com o devedor e não com a classe que se opuser à solução proposta. Assim sendo, vale a pena examinar como se formaria o pólo de demandantes e demandados num procedimento arbitral que viesse a ser instaurado.
Pode-se bem imaginar que, na origem, o procedimento arbitral se formasse entre os credores que se opusessem à solução, como demandantes, e o devedor, como demandado. Estaríamos diante de um caso de arbitragem multiparte no pólo ativo. Quanto ao pólo passivo, a arbitragem teria como demandado, apenas e tão somente, o devedor. Entretanto, uma vez notificado ao devedor o pedido de instauração da arbitragem pelos credores mencionados, poder-se-ia questionar qual a atitude que poderia ser adotada pelos credores das demais classes diante da controvérsia alegada. A questão, sem dúvida, requer que a análise seja feita sob o ângulo da Lei de Recuperação de Empresas e da Lei de Arbitragem e seus fundamentos.
Não nos referimos aqui à aprovação do Plano de Recuperação, já que esta deverá obedecer sempre às disposições constantes da Lei e seguir a liturgia mencionada, desempenhando o Juiz o papel que para ele foi reservado pela Lei. O cerne da discussão, na realidade, é a alegação posterior de prejuízo para determinados credores da forma escolhida para implementação de medida aprovada para viabilizar a recuperação judicial.
Muito embora a Lei de Recuperação de Empresas seja silente quanto a questões dessa natureza, o art. 27, inciso I (c) nos dá uma pista para a interpretação e construção de uma solução alinhada com a novel legislação. Tendo sido instalado o Comitê de Credores ou, na sua ausência o administrador judicial por força da disposição constante no art. 28, caberá àquele comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízos aos interesses dos credores.
Evidentemente que a disposição mencionada acima poderá decorrer da constatação que venha a fazer o administrador judicial ou em razão de decisão tomada, por maioria, dos integrantes do Comitê de Credores. No entanto, como mencionado no exemplo, se a controvérsia decorrer da posição adotada por um determinado credor ou grupo de credores e que não venha(m) este(s) a lograr acolhimento de sua pretensão pelo administrador judicial ou demais credores, parece-nos que deva assistir a este(s) o direito de contestar a proposta, seja judicialmente ou por meio de procedimento arbitral.
Nesse caso, somos de opinião que nada impediria que os demais credores, que poderão se ter oposto, no âmbito do Comitê de Credores, a admitir a existência de qualquer prejuízo, venham a manifestar a sua intenção de integrar o pólo passivo da arbitragem, criando, dessa forma, uma arbitragem multiparte, também desse lado.
A intervenção de terceiros no procedimento arbitral não está regulada em Lei e dependerá sempre da concordância de ambas as partes para que possa se efetivar. Há, entretanto, os que entendem que, além da concordância das partes, os árbitros deveriam também concordar com a pretendida intervenção. Nesse ponto, permitimo-nos discordar dessa exigência adicional. A arbitragem é, como se costuma dizer, "a terra das liberdades", onde a ordem e a disciplina são impostas pela vontade soberana das partes. Portanto, estando estas de acordo, e da vontade dessas nasce a autoridade dos árbitros, o consentimento destes seria dispensável.
Os que defendem a exigência costumam alegar que, em razão da intervenção materializada, o procedimento arbitral pode se tornar muito mais complexo, exigindo dos árbitros uma dedicação maior da que teriam eles levado em conta quando da aceitação da função para a qual foram aceitos. Se isso for realmente o caso e houver incompatibilidade entre o escopo da arbitragem e a disponibilidade de tempo do árbitro, deve este exercer o dever de revelação quanto à limitação imposta à sua disponibilidade, dever este que é corolário do dever de proceder com diligência, na forma em que se encontra previsto no art. 13, § 6º da Lei de Arbitragem. Não nos parece coerente que, desejando as partes que se efetive a pretendida intervenção do terceiro, os árbitros a ela se oponham, impedindo que a vontade das partes seja observada.
O que os árbitros poderão fazer, isso sim, é negar a intervenção, não fundamentada em sua disponibilidade, mas no fato de não contribuir para a solução da controvérsia. No caso da recuperação judicial, tendo em vista que o fundamento do instituto visa a assegurar a superação da crise, com a conseqüente continuidade da empresa, do emprego e o cumprimento de sua função social, os árbitros devem ser bastante cautelosos em negar a intervenção de outros credores, ainda que em suporte do devedor, já que juntos poderão materializar o que a Lei tem como objetivo fundamental.
Do ponto de vista da relação obrigacional, o envolvimento de terceiros junto ao devedor é uma manifestação inequívoca do cumprimento dos deveres laterais da boa fé objetiva – o de colaboração e proteção. O dever de colaboração ao se aliarem os terceiros ao devedor e junto com ele defenderem a implementação da medida definida e aprovada em sua viabilidade econômica para assegurar a recuperação ou, pelo menos, contribuir para que esta seja alcançada; o dever de proteção evitando que o devedor possa, inclusive e dados os contornos do caso, ser levado, em razão de posição contrária de determinado(s) credor(es), a descumprir o Plano de Recuperação e se ver diante da ameaça de ser a recuperação judicial convolada em falência.
É evidente que a decisão final quanto à controvérsia ficará nas mãos dos árbitros e em razão de seu convencimento quanto ao que venha a ser produzido no curso do procedimento arbitral, o que poderá, inclusive, fazer com que venha a prevalecer a posição argüida pelo credor demandante. No entanto, dada a desavença que tenha surgido entre credores e em razão do cenário delicado em que se instale, será de todo conveniente que se admitam os terceiros ao procedimento como forma de assegurar o amplo debate e a instauração de um contraditório que reverterá somente em benefício de todo o processo de recuperação judicial então em curso.
Em suma, entendemos que, embora de natureza eminentemente judicial a recuperação, haverá sempre espaço para que as partes se utilizem da arbitragem para assegurar a implementação do Plano de Recuperação, onde a especialização do árbitros desempenhará um papel sumamente relevante, sem mencionar a maior celeridade com que se possam obter os resultados pretendidos. A arbitragem nasceu com um escopo reduzido se considerarmos a dimensão do universo de direitos indisponíveis para a solução dos quais a arbitragem não se presta; da mesma forma, ainda que seja o escopo da arbitragem bastante reduzido na recuperação judicial, o recurso a esta será sempre de grande utilidade, integrando-se na consecução dos objetivos pretendidos pelo instituto.
