RESUMO: O presente texto tem por escopo precípuo analisar em breve síntese o instituto do plea bargain no sistema de justiça penal do Brasil, considerado uma das medidas constantes do pacote anticrime propostas pelo festejado Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, numa espécie de justiça negociada.
Palavras-Chave. Justiça Negociada. Plea bargain. Lei Anticrime. Ministro da Justiça. Segurança Pública. Sérgio Moro.
1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
Recentemente, o ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro anunciou o pacote denominado Lei Anticrime, com finalidade específica de combater o crime organizado, os crimes violentos e repressão ao crime de corrupção no Brasil.
As medidas propõem a modificação do Código Penal e Processo Penal, além de mais de uma dezena de leis esparsas.
São medidas que visam restringir benefícios processuais a criminosos perigosos que desafiam o sistema de persecução criminal no país.
Dada a amplitude das medidas propostas pelo ministro por meio de projeto de lei do executivo, este trabalho se limitou a analisar de forma não exauriente o instituto do plea bargain que faz parte da chamada justiça negociada e originária do direito americano.
Essa modalidade de justiça premial consiste na negociação do acusado, o qual pode confessar o crime perante as autoridades em troca de não se submeter ao processo judicial mais demorado, e assim, receber uma pena mais branda.
Assim, essa medida foi incluída no pacote de medidas anticrimes anunciadas pelo governo de Jair Bolsonaro.
O instrumento já existe positivado no Código Penal dos Estados Unidos. Portanto, trata-se de um acordo de vontade firmado entre o Ministério Público e o acusado, em determinados crimes, onde o acusado assume a autoria do delito e em face da solução negociada, o réu confessa o crime em troca do recebimento de penas mais branda.
Neste compasso, a acusação fica desobrigada de produzir outras provas para comprovação do fato, e assim, o juiz de direito tão somente homologa o acordo de não persecução penal do Ministério Público, diminuindo os custos do processo para o estado e as atividades intermináveis do processo, com redução da morosidade processual, com perspectivas de sepultar as mazelas do sistema de justiça criminal do Brasil, que se apresenta como justiça cara e improdutiva.
Há quem afirme que o plea bargain constitui ferramenta eficaz e efetiva para barrar a impunidade no país.
Lado outro, há quem indique que a impunidade deve ser combatida com a capacitação, treinamento e valorização dos atores do sistema de justiça criminal a fim de que, como regra, as investigações conduzam ao processo e a uma prova escorreita que permita o processamento, a defesa e a sentença. E mais que isso, além de não resolver os problemas crônicos do processo penal, constitui fator decisivo para ausência do estimulo da investigação cientifica.
2. DOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
2.1. DO DIREITO COMPARADO
O plea bargaining é instituto de origem na common law e consiste numa negociação feita entre o representante do Ministério Público e o acusado.
Assim, o acusado apresenta importantes informações e o Ministério Público pode até deixar de acusá-lo formalmente.
O professor João Ozório de Melo ensina com maestria que o instituto da Plea bargain é "uma barganha (ou negociação) entre o promotor e o réu, representado por seu advogado. No final, eles entram em um acordo (às vezes chamado de contrato), em que o réu concorda em confessar a culpa, em troca de uma pena menor do que a que poderia pegar se fosse a julgamento".
Ainda de acordo com o excelso professor o sucesso das tratativas depende do poder de barganha de cada um profissional, sendo conhecidos os seguintes modelos:
I - charge bargaining: negociação da minimização da acusação. É uma transação em que o promotor concorda em reduzir a acusação mais grave original para uma acusação menos grave, em troca da confissão judicial.
Por exemplo, o promotor pode propor a troca de uma acusação de violação de domicílio por uma de invasão de bem imóvel, de menor potencial ofensivo.
II - count bargaining: negociação da quantidade de acusações. É uma transação em que o promotor concorda em retirar uma ou mais acusações de sua lista, mantendo as demais.
Por exemplo, o promotor pode acusar o réu de roubo e agressão. Ele propõe — e o réu topa — retirar a acusação de roubo e manter a de agressão.
III - fact bargaining: negociação dos fatos. Em troca da confissão judicial, o promotor concorda em celebrar acordo no qual ele pode omitir ou modificar um ou mais fatos na acusação que poderiam afetar a pena que seria imposta ao réu.
Por exemplo, o réu foi preso com 5 kg de cocaína, um crime que resulta em muitos anos de prisão (pela quantidade). O promotor pode acusar o réu de posse de menos de 5 kg de cocaína, em troca da confissão de culpa, o que minimiza a pena.
IV - sentence bargaining: negociação da sentença. O promotor concorda em recomendar uma sentença mais leve do que seria a normal para o crime cometido, se o réu se declarar culpado ou nolo contendere.
Por exemplo, o réu pode confessar a infração de resistir à prisão, e o promotor recomenda ao juiz que o sentencie a uma pena alternativa à prisão.
2.2. DO DIREITO PÁTRIO
O direito brasileiro conhece de algumas medidas legais e de política criminal que se assemelham à chamada justiça negociada.
Nesse sentido, faz-se mister analisar em breve síntese, o instituto da transação prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/95, que disciplinou a matéria em cosonância com a Lei Magna, que determinou a criação do juizado especial com o escopo de efetivar o comando do artigo 98, II, da Constituição Federal de 1988.
Desta feita, o legislador brasileiro editou a Lei nº 9.099/95, criando o Juizado Especial Criminal e Cível, o primeiro para processar e julgar os delitos de menor potencial ofensivo e o segundo para processar e julgar as causar de menor complexidade, cujos parâmetros vinculados a potencialidade e complexidade foram definidos pela própria lei.
Em 2001, foi publicada a lei nº 10.259, de 12 de julho, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.
A reforma penal proposta pelo PLS nº 236/12 propõe reforma penal no Brasil, com previsão do instituto da barganha no artigo 105 e seguintes.
Mesmo antes da aprovação legislativa acerca da barganha, o CNMP editou a Resolução nº 181 que diz respeito a não atuação do Ministério Público nos casos disciplinados no referido ato administrativo.
A partir de agora, passa-se a tecer comentários sobre os citados instrumentos legais.
2.2.1. DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
O juizado especial criminal, lei nº 9.099/95 foi criado em obediência ao prescrito no artigo 98,II, da Constituição da República de 1988, para processar e julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo, assim considerando as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
O artigo 76 do JEC prevê o instrumento da transação penal, uma espécie de justiça negociada ou direito penal consensual, segundo o qual, havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
2.2.2. DA REFORMA PENAL NO BRASIL
Tramita-se no Congresso Nacional o Anteprojeto de Lei nº 236/2012, visando estabelecer medidas de melhor aprimoramento e atualização do Direito Penal, dentre elas o instrumento da Barganha Penal, previsto no artigo 105 do citado projeto de lei.
Trata-se a barganha penal num acordo celebrado entre a defesa e o Ministério Público, para a aplicação da pena mínima e em regime que não seja o inicialmente fechado.
Para instrumentalização do acordo, o projeto de lei prevê a existência de requisitos, dentre os quais:
a) a confissão total ou parcial do Acusado quanto aos fatos narrados na denúncia;
b) o requerimento da Defensoria Pública para que a pena corporal seja aplicada no mínimo cominada para o delito, independentemente da incidência de causas de aumento ou agravantes;
c) a renúncia das partes à qualquer dilação probatória.
Destarte, o texto legal do anteprojeto prevê no artigo 105, a presença das partes envolvidas no acordo, a autonomia de vontades, aplicação imediata das penas e o marco final para a efetivação do acordo, que seria antes da audiência de instrução e julgamento, a saber:
Art. 105. Recebida definitivamente a denúncia ou a queixa, o advogado ou defensor público, de um lado, e o órgão do Ministério Público ou querelante responsável pela causa, de outro, no exercício da autonomia das suas vontades, poderão celebrar acordo para a aplicação imediata das penas, antes da audiência de instrução e julgamento.
§ 1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:
I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória;
II – o requerimento de que a pena de prisão seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º a 4º deste artigo;
III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por elas indicadas.
§ 2º Aplicar-se-á, quando couber, a substituição da pena de prisão, nos termos do disposto no art. 61 deste Código.
§ 3º Fica vedado o regime inicial fechado.
§ 4º Mediante requerimento das partes, a pena prevista no § 1º poderá ser diminuída em até um terço do mínimo previsto na cominação legal.
2.2.3. DA RESOLUÇÃO Nº 181 DO CNMP
Em 07 de agosto de 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público, editou a Resolução nº 181, que disciplinou a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público.
Especificamente, no artigo 18 do ato normativo, foi criado o instituto do ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL, com nova redação determinada pela Resolução nº 183 de 24 de janeiro de 2018.
Assim, conforme redação normativa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:
I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;
IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.
Não se admitirá a proposta nos casos em que:
I – for cabível a transação penal, nos termos da lei;
II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local;
III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95;
IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal;
V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, RESOLUÇÃO Nº 181, DE 7 DE AGOSTO DE 2017. 16/20 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO de 7 de agosto de 2006;
VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar sempre acompanhado de seu defensor.
O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor.
Realizado o acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos à apreciação judicial.
Se o juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao Ministério Público para sua implementação.
Se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, fará remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá adotar as seguintes providências:
I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la;
II – complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la;
III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado;
IV – manter o acordo de não persecução, que vinculará toda a Instituição.
O acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.
É dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo.
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia.
O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o arquivamento da investigação, nos termos da Resolução em estudo.
As disposições do acordo de não atuação não se aplicam aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina.
Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o artigo 18, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
2.2.4. DAS MEDIDAS ANTICRIMES NO BRASIL.
No início deste mês de fevereiro de 2019, o ministro da justiça Sérgio Moro anunciou o PL Anticrime visando alterar 14 leis brasileiras. As alterações propostas visam estabelecer medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa.
Em face da restrição do estudo sob análise, serão enfrentadas tão somente as medidas tendentes a introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal e na Lei de Improbidade.
Destarte, o pacote anticrime introduz o artigo 28-A, no Código de Processo Penal, segundo o qual não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado circunstanciadamente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; e
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o artigo 28-A, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
Não será admitida a proposta nos casos em que:
I - for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - for o investigado reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
O acordo será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor.
Para homologação do acordo, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua legalidade e voluntariedade, devendo, para este fim, ouvir o investigado na presença do seu defensor.
Se o juiz considerar inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, devolverá os autos ao Ministério Público para reformular a proposta de acordo de não persecução, com concordância do investigado e seu defensor.
Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
Recusada a homologação, o juiz fará remessa dos autos ao Ministério Público para análise da necessidade de complementação das investigações ou oferecimento de denúncia. A vítima será intimada da homologação do acordo.
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo, o Ministério Público deverá comunicar o juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
Cumprido integralmente o acordo, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
Não corre a prescrição durante a vigência de acordo de não-persecução.
O PL Anticrime introduz também o artigo 395-A do Código de Processo Penal, onde estatui que após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas.
São requisitos do referido acordo:
I - a confissão circunstanciada da prática da infração penal;
II - o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada dentro dos parâmetros legais e considerando as circunstâncias do caso penal, com a sugestão de penas em concreto ao juiz; e
III - a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção de provas por elas indicadas e de renunciar ao direito de recurso.
As penas poderão ser diminuídas em até a metade ou poderá ser alterado o regime de cumprimento das penas ou promovida a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do caso e o grau de colaboração do acusado para a rápida solução do processo. Se houver cominação de pena de multa, esta deverá constar do acordo.
Se houver produto ou proveito da infração identificado, ou bem de valor equivalente, a sua destinação deverá constar do acordo.
Se houver vítima decorrente da infração, o acordo deverá prever valor mínimo para a reparação dos danos por ela sofridos, sem prejuízo do direito da vítima de demandar indenização complementar no juízo cível.
Para homologação do acordo, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua legalidade e voluntariedade, devendo, para este fim, ouvir o acusado na presença do seu defensor.
O juiz não homologará o acordo se a proposta de penas formulada pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal.
No caso de acusado reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o acordo deverá incluir o cumprimento de parcela da pena em regime fechado, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas.
A celebração do acordo exige a concordância de todas as partes, não sendo a falta de assentimento suprível por decisão judicial, e o Ministério Público ou o querelante poderão deixar de celebrar o acordo com base na gravidade e nas circunstâncias da infração penal.
Outras medidas foram propostas na Lei de Improbidade Administrativa, Lei n.º 8.429/1992, artigo § 1º, estatuindo que a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata este artigo poderão ser celebradas por meio de acordo de colaboração ou de leniência, de termo de ajustamento de conduta ou de termo de cessação de conduta, com aplicação, no que couber, das regras previstas na Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, e na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
