RESUMO: O presente texto tem por escopo precípuo analisar em breve síntese o instituto da TESTEMUNHA SEM ROSTO no sistema de justiça penal do Brasil, considerado instrumento de preservação da prova em razão da proteção da intimidade, imagem e dados pessoais das testemunhas nas investigações policiais e na instrução do processo criminal.
Palavras-Chave. Processo Penal. Lei da Proteção da Testemunha. Da prova. Testemunha sem rosto. Intimidade. Imagem. Dados Pessoais. Ministro da Justiça. Segurança Pública. Sérgio Moro.
1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
O processo penal é forma ética de realização da justiça, sendo também instrumento utilizado pelo Estado para a solução dos conflitos de interesses na seara penal e sobretudo, instrumento de proteção da sociedade no âmbito da explosão dos direitos das liberdades públicas. As normas processuais estão previstas no Código de Processo Penal e nas inúmeras leis extravagantes.
É bem verdade que diante da fórmula geral do artigo 5º, LIV, da Constituição da República de 1988, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, pode-se assegurar que em face de um direito fundamental deve o processo obedecer as normas de realização dentro de um sistema ético e civilizado, notadamente, durante a construção e obtenção das provas.
As provas nominadas estão definidas no artigo 155 a 250 do Código de processo Penal, dentre elas a prova testemunhal prevista no capítulo VI, do CPP, artigos 202 usque 225, e logo nos primeiros dispositivos a afirmação de que toda pessoa poderá ser testemunha, que fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
A experiência nos mostra que testemunhas de crimes violentos como homicídio, roubo, estupro, extorsão mediante sequestro, além de outros, são geralmente ameaçadas pelos autores dos crimes, em especial, nos delitos cometidos por organizações criminosas, por exemplo, nas quadrilhas organizadas para o comércio de drogas.
Diante deste quadro real de ameaças de morte, o legislador pátrio publicou em 14 de julho de 1999, a Lei nº 9.807, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
A norma assegura proteção e preservação da identidade, imagem e dados pessoais das testemunhas ameaças.
Entrementes, o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República assevera como direito fundamental a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Lado outro, é por demais sabido que a prova é tudo aquilo que garante êxito numa condenação penal, sendo sua construção e preservação objeto de preocupação dos profissionais de direito, sem sombra de dúvidas ferramenta de promoção de justiça.
Diante desta previsão legal seria possível afirmar que a figura da testemunha sem rosto é prevista na legislação processual brasileira?
2. DOS MEIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
O Código de Processo Penal, Decreto-Lei nº 3.686, de 03 de outubro de 1941, Livro I, Título VII, destinado as provas.
São as chamadas provas nominadas, definidas a partir do Capítulo I, do CPP, a saber:
I - DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL
II - DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO
III - DA CONFISSÃO
IV - DO OFENDIDO
V - DAS TESTEMUNHAS
VI - DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
VII - DA ACAREAÇÃO
VIII - DOS DOCUMENTOS
IX - DOS INDÍCIOS
X - DA BUSCA E DA APREENSÃO.
Em face da restrição contextual, abordaremos a obtenção da prova testemunhal, onde o Código de Processo Penal reservou o capítulo VI do Título VII, artigos 202 a 225, CPP.
Considerando o tema proposto neste perfunctório ensaio, testemunha sem rosto na legislação penal brasileira, torna-se importante a citação de dois dispositivos, o artigo 214 do Código de Processo Penal, que deflui medidas de rechaçamento onde as partes poderão contraditar as testemunhas.
Destarte, consoante o CPP, antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé.
O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos em nos artigos 207 e 208 do CPP.
Outro dispositivo relevante é o artigo 217 do CPP, segundo o qual, se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
3. A LEI DE PROTEÇÃO DE TESTEMUNHA NO BRASIL
Em vigor no Brasil desde 14 de julho de 1999, a Lei nº 9.807, conhecida por lei de proteção das testemunhas.
É certo que em casos determinados, a lei protege também as vítimas e os acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal, artigo 15 da Lei de Proteção a testemunha.
As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições da lei em apreço.
A lei de proteção determina que a solicitação objetivando ingresso no programa poderá ser encaminhada ao órgão executor, pelo interessado, por representante do Ministério Público, pela autoridade policial que conduz a investigação criminal, pelo juiz competente para a instrução do processo criminal ou por órgãos públicos e entidades com atribuições de defesa dos direitos humanos.
Em caso de urgência e levando em consideração a procedência, gravidade e a iminência da coação ou ameaça, a vítima ou testemunha poderá ser colocada provisoriamente sob a custódia de órgão policial, pelo órgão executor, no aguardo de decisão do conselho deliberativo, com comunicação imediata a seus membros e ao Ministério Público.
Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:
I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;
II - escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;
III - transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção;
IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais;
V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;
VI - suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;
VII - apoio e assistência social, médica e psicológica;
VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida;
IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.
A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho deliberativo no início de cada exercício financeiro.
Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.
4. AS MEDIDAS DA LEI ANTICRIME DO MINISTRO DA JUSTIÇA
Sabe-se que no início deste mês de fevereiro de 2019, o ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, em coletiva de imprensa, apresentou à sociedade brasileira um pacote de medidas destinadas a estancar a criminalidade no país, em especial, no incisivo combate à criminalidade organizada, ao crime de corrupção e aos crimes violentos.
O pacote de bondade social modifica o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, a Lei nº 10.826, de 23 de dezembro de 2003, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, a Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, a Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009, a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, e a Lei nº 13.608, de 10 de janeiro de 2018.
As medidas em geral não aumentam penas para criminosos, mas restringem a concessão de benefícios processuais, introduzindo:
I - regras rígidas de progressão de regime de cumprimento de pena;
II - proibição da progressão para alguns crimes;
III - execução de pena em casos de condenação em 2ª Instância;
IV - otimização nos julgamentos dos crime de competência do Tribunal do Júri;
V - ampliação dos casos de legítima defesa nos casos de conflitos armados com agentes de segurança pública;
VI - execução da pena de multa perante o juiz de execução penal:
VII - proibição de liberdade provisória para alguns casos:
VIII - tipificação do crime de caixa dois, com inserção do artigo 350-A no Código Eleitoral, Lei nº 4.737/65;
IX - modificações de mais de uma dezena de leis especiais;
X - possibilidade da autoridade policial, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante verificar que o agente manifestamente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da investigação cabível, registrando em termo de compromisso a obrigatoriedade de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revelia e prisão;
XI - vedação aos condenados, definitiva ou provisoriamente, por crimes hediondos, de tortura ou de terrorismo, durante o cumprimento do regime fechado, saídas temporárias por qualquer motivo do estabelecimento prisional, salvo, excepcionalmente, nos casos do art. 120 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, ou para comparecer em audiências, sempre mediante escolta;
XII - As lideranças de organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima;
XIII - ampliação do conceito de organização criminosa para alcançar aqueles quadrilheiros que se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica, como o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família do Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou outras associações como localmente denominadas;
XIV - aprimorar o perdimento de produto do crime, no caso de condenação por infrações as quais a lei comine pena máxima superior a seis anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito;
XV - medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo e na Lei de Improbidade administrativa, com a criação no sistema de justiça criminal o instituto da barganha penal ou plea bargain, artigo 105 e ss do PLS nº 236/12, e agora nos artigos 28-A e 395-A do Código de Processo Penal.
XVI - O período de permanência será de até três anos, renováveis, excepcionalmente, por iguais períodos, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência e se persistirem os motivos que a determinaram;
XVII - ampliação da conduta típica do tráfico de drogas, Lei nº 11.343/2006, para alcançar quem vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
XVIII - introdução do agente encoberto na Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei n.º 9.613/1998, art. 1º, § 6º, prevendo que não exclui o crime a participação, em qualquer fase da atividade criminal de lavagem, de agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Sobre as medidas para aprimorar a investigação de crimes, visando a preservação da qualidade da prova, tão importante e imprescindível para o sucesso no decreto condenatório, o projeto de lei Anticrime traz medidas de conservação das provas técnicas, sobretudo, captação de material ligado à biometria, ao perfil genético e perfil balístico.
Sobre este assunto o pacote propõe mudança na Lei de Execução Penal (Banco Nacional de Perfil Genético), especificamente no artigo 9º-A, da Lei nº 7.210/84, segundo o qual, os condenados por crimes dolosos, mesmo sem trânsito em julgado, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor, quando do ingresso no estabelecimento prisional.
Os condenados por crimes dolosos que não tiverem sido submetidos à identificação do perfil genético, quando do ingresso no estabelecimento prisional, poderão ser submetidos ao procedimento durante o cumprimento da pena.
Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. Propõe-se, também, mudança na Lei n.º 12.037/2009 (Banco Nacional de Perfil Genético), art. 7º-A, prevendo que a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no caso de absolvição do acusado ou, mediante requerimento, decorridos vinte anos após o cumprimento da pena no caso do condenado.
Ainda no rol do aprimoramento da obtenção das provas, a Lei Anticrime propõe mudança na Lei n.º 9.296/1996 (interceptação telefônica), onde acrescenta-se o artigo 9º-A, para descrever que a interceptação de comunicações em sistemas de informática e telemática poderá ocorrer por qualquer meio tecnológico disponível desde que assegurada a integridade da diligência e poderá incluir a apreensão do conteúdo de mensagens e arquivos eletrônicos já armazenados em caixas postais eletrônicas.
Relevante ressaltar as mudanças na Lei n.º 10.826/2003 (armas), com previsão para o Banco Nacional de Perfis Balísticos gerenciados por unidade oficial de perícia criminal, in verbis:
"Art. 34-A. Os dados relacionados à coleta de registros balísticos deverão ser armazenados em Banco Nacional de Perfis Balísticos gerenciados por unidade oficial de perícia criminal.
§ 1º O Banco Nacional de Perfis Balísticos tem como objetivo cadastrar armas de fogo, armazenando características de classe e individualizadoras de projeteis e de estojos de munição deflagrados por arma de fogo.
§ 2º O Banco Nacional de Perfis Balísticos será constituído pelos registros de elementos de munição deflagrados por armas de fogo relacionados a crimes, para subsidiar ações destinadas à apuração criminal federal, estaduais ou distrital.
§ 3º O Banco Nacional de Perfis Balísticos será gerido nas unidades de perícia oficial da União, estaduais e distrital.
§ 4º Os dados constantes do Banco Nacional de Perfis Balísticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.
§ 5º É vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados do Banco Nacional de Perfis Balísticos.
§ 6º A formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional de Perfis Balísticos serão objeto de regulamento do Poder Executivo Federal." (NR)
Mudança na Lei n.º 12.037/2009 (Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais):
"Art. 7º-C. Fica autorizada a criação, no Ministério da Justiça e Segurança Pública, do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais.
§ 1º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais tem como objetivo armazenar dados de registros biométricos, de impressões digitais e, quando possível, de íris, face e voz, para subsidiar investigações criminais federais, estaduais ou distrital.
§ 2º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais será integrado pelos registros biométricos, de impressões digitais, íris, face e voz colhidos em investigações criminais ou por ocasião da identificação criminal.
§ 3º Poderão ser colhidos os registros biométricos, de impressões digitais, íris, face e voz dos presos provisórios ou definitivos quando não tiverem sido extraídos por ocasião da identificação criminal.
§ 4º Poderão integrar o Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais ou com ele interoperar os dados de registros constantes em quaisquer bancos de dados geridos por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das esferas federal, estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelos Institutos de Identificação civil.
§ 5º No caso de bancos de dados de identificação de natureza civil, administrativa ou eleitoral, a integração ou o compartilhamento dos registros será limitado às impressões digitais e das informações necessárias para identificação do seu titular.
§ 6º A integração ou a interoperação dos dados de registros multibiométricos constantes em outros bancos de dados ocorrerá por meio de acordo ou convênio com a unidade gestora.
§ 7º Os dados constantes do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.
§ 8º As informações obtidas a partir da coincidência de registros biométricos relacionados a crimes deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.
§ 9º É vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais.
§ 10. A autoridade policial e o Ministério Público poderão requerer ao juiz competente, no caso de inquérito ou ação penal instauradas, o acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais.
§ 11. A formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais serão objeto de regulamento do Poder Executivo Federal."
Propõe-se importante mudança na Lei do Crime Organizado, Lei nº 12.850/2013, em torno da escuta ambiental, a saber:
Art. 21-A. A captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos poderá ser autorizada pelo juiz a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público para investigação ou instrução criminal quando:
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou em infrações penais conexas.
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.
§ 2º A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser realizada, quando necessária, no período noturno ou por meio de operação policial disfarçada.
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada como prova de infração criminal quando demonstrada a integridade da gravação.
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.” (NR)
“Art. 21-B. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos sem autorização judicial.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.
§ 2º Incorre na mesma pena quem descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou quem revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial." (NR)
XIX) Introdução do “informante do bem” ou do whistleblower.
