RESUMO
Este projeto tem como objetivo demonstrar a possibilidade da aplicação do instituto da responsabilidade civil nas relações familiares, uma vez presentes os requisitos para sua caracterização: o abandono afetivo e moral dos pais para com os filhos. Apesar do reconhecimento dos danos morais em Direito Civil, é de extrema delicadeza a discussão no ordenamento jurídico brasileiro em relação ao cabimento de indenização nos casos de descumprimento destes deveres parentais, cabendo ao magistrado analisar minuciosamente cada caso.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Abandono Afetivo, Dano Moral, Indenização.
ABSTRACT
This project aims to demonstrate the possibility of application of the institute of Civil responsibility in family relations, once present the requirements for its characterisation: the affective and moral abandonment of the parents to their children. Despite the recognition of moral damage in Civil law, it is extremely delicate to discuss in the Brazilian legal system in relation to the place of indemnity in cases of non-compliance with these parental duties, with the magistrate examining thoroughly each Case.
Keywords: Civil Responsibility; Affective Abandonment; Moral Damage; Indemnity.
INTRODUÇÃO
Atualmente, existe grande preocupação do mundo jurídico no tocante à obrigação existente na relação entre pais e filhos, que deve ultrapassar o âmbito material, abrangendo ainda a necessidade de auxílio moral e do afeto serem imprescindíveis para a formação e desenvolvimento da personalidade dos filhos. A finalidade primordial deste projeto é analisar como a responsabilidade civil por abandono afetivo pode ser instituída baseando-se no fato de que este abandono gera traumas e marcas profundas na formação da criança, justificando então a indenização pecuniária.
De fato, trata-se de questão distante de pacificação, sendo por demais polêmica. Para alguns juristas, que defendem a concepção de uma criação responsável, tanto paterna, como materna, na qual a abstenção do afeto ocasiona severas sequelas psicológicas, determinando um ato que vai contra o ordenamento jurídico brasileiro, e assim, passível de punição na esfera da responsabilidade civil. Sobre o assunto, Rodrigo da Cunha Pereira, acerca do primeiro caso a chegar a uma Corte Superior do Brasil, expõe:
Será que há alguma razão/justificativa para um pai deixar de dar assistência moral e afetiva a um filho? A ausência de prestação de uma assistência material seria até compreensível, se se tratasse de um pai totalmente desprovido de recursos. Mas deixar de dar amor e afeto a um filho... Não há razão nenhuma capaz de explicar tal falta.{C}[1] (PEREIRA, Rodrigo da Cunha, 2008. p. 2).
Contudo outros juristas, afirmam que a adoção da sanção pecuniária para o abandono afetivo, ocasionaria uma “monetarização do afeto”, fazendo com que esta punição perca seu significado. Defendem ainda que o amor e afeto não constituem uma obrigação jurídica a ser controlada pelo Estado, pois deve ser algo natural, inviabilizando a possibilidade de quantificar o afeto de uma pessoa para com outra.
Entretanto, esta segunda tendência jurisprudencial que nega o direito à “compensação” por abandono afetivo, passa por uma transição, conforme se pode notar em julgados mais recentes, positivos em relação à indenização da vítima.
Assim, deve-se levar em consideração a relevância deste tema, tendo em vista que, apesar de nenhuma quantia em dinheiro que seja recebida pela vítima, suprir a ausência e os danos psicológicos causados pelo abandono pelo pai ou pela mãe, a fixação de uma indenização apresenta caráter punitivo e educativo no âmbito da responsabilidade civil, tendo como função a prevenção de futuros casos desse abandono e a busca da satisfação para os indivíduos que sofreram tal dano.
A RESPONSABILIDADE NO ÂMBITO JURÍDICO:
A palavra “responsabilidade” tem origem latina, da união dos vocábulos “respondere”, verbo cujo significado remete à obrigação que alguém tem de arcar com as consequências jurídicas de seus atos, com a expressão “spondeo”, na qual o devedor era vinculado aos contratos verbais no Direito Romano.
Dessa forma, este termo está relacionado ao surgimento de uma obrigação, ou seja, um dever legal, cujo fundamento básico parte do princípio jurídico de que a ninguém se pode lesar, conforme preceito fundamental do direito estabelecido por Ulpiano “neminem laedere” (não lesar outrem), tendo em vista que para uma convivência social, o Direito Positivo pune a que infrinja as regras estabelecidas, causando lesão aos interesses jurídicos tutelados.
Assim, concluímos que a responsabilidade jurídica resulta da atividade danosa de alguém que, atuando ilicitamente, viola uma norma já existente, submetendo-se assim, aos efeitos do seu ato, gerando uma obrigação de reparar o dano causado.
A RESPONSABILIDADE CIVIL:
Partindo desse conceito, a responsabilidade civil decorre da ofensa a um interesse, acima de tudo, particular que sujeita assim, o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso a coisa não possa ser restituída ao seu estado original. Com isso, a responsabilidade civil pode ter duas possibilidades de surgimento: a contratual e a extracontratual.
A responsabilidade civil contratual encontra seu respaldo no artigo 389 do Código Civil que prevê “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. Já a responsabilidade civil extracontratual ou Aquiliana está prevista no artigo 186 do mesmo Código, que por regra geral, decorre do ato ilícito: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.
A partir desse pressuposto, podemos observar que o papel da responsabilidade civil é garantir o direito do ofendido à segurança e atuar como sanção civil, tendo natureza compensatória, visa à reparação do dano causado, e ainda, de aplicar uma punição, com o intuito de que o infrator ele não volte a praticar tais atos, para que o indivíduo sinta-se desestimulado a agir novamente no erro.
Para que haja a caracterização do instituto da responsabilidade civil e posterior direito a pleitear a indenização, há de existir uma ligação entre o dano que a vítima sofreu e a ação praticada pelo agente (conduta), também conhecido como nexo de causalidade, tais requisitos são os chamados pressupostos da responsabilidade civil.
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 51), no artigo 186 do Código Civil “estão presentes os quatro elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima”. Silvio de Salvo Venosa (2003, p.13) ao afirmar que “os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa.”, partilha do mesmo entendimento, estabelecendo assim, que são quatro os pressupostos para a existência do dever de indenizar.
CONDUTA HUMANA:
A ação ou omissão humana voluntária é pressuposto essencial para caracterização da responsabilidade civil, ou seja, como trazem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2007, p. 27) “Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo”.
Dessa forma, fica claro que é fundamental a voluntariedade na conduta humana que enseja no dano, sem esse pressuposto, não há que se falar em ação ou omissão humana, e dessa forma, muito menos em responsabilidade civil. Devemos ressaltar, porém, a observação feita por Rui Stoco, com base na doutrina de Caio Mário:
Cumpre, todavia, assinalar que não se insere no contexto de ‘voluntariedade’ o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar o prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma.{C}[2] (STOCO, Rui, 2001. p. 95).
Com isso, o primeiro elemento da responsabilidade civil, que se trata da voluntariedade da ação ou omissão, não significa necessariamente que há o desejo de causar o dano, somente que há a convicção na realização de tal ato.
DA CULPA OU DOLO DO AGENTE:
Conforme previsto no artigo 927, § único do Código Civil, fica claro que a legislação civil brasileira admite a existência de responsabilidade civil por culpa ou dolo do agente: “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa.” Assim, é possível concluir que a culpa não é elemento essencial para caracterização da responsabilidade civil.
Culpa:
A culpa em sentido estrito se caracteriza quando o agente não tinha intenção de provocar o dano, ou seja, a violação da ordem jurídica decorre de negligência, imprudência ou imperícia.
a) negligência: é quando ocorre a falta de observância do dever de cuidado, por omissão.
b) imprudência: ocorre quando o agente enfrenta desnecessariamente o perigo, atuando contra as regras básicas de segurança.
c) imperícia: decorre da falta de habilidade específica para execução de uma atividade técnica ou científica.
Diante da dificuldade da doutrina em definir o conceito de culpa, Sálvio Venosa, ao citar José de Aguiar Dias, a define como:
A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o a gente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude.[3] (DIAS apud VENOSA, 2005. p. 32).
Dessa forma, quando restar comprovada a presença de um dos três elementos: negligência, imperícia ou imprudência fica caracterizada a culpa do agente, surgindo o dever de reparação, pois mesmo sem intenção o agente causou dano, constituindo, portanto fundamento básico da responsabilidade subjetiva.
Dolo:
O dolo pode ser caracterizado pela conduta voluntária e proposital do agente, que tem por objetivo efetuar um ato ilícito ou causar um dano, seja praticando ou deixando de praticar uma conduta. Portanto, neste caso, o resultado danoso era esperado pelo agente, tendo-o cometido por vontade própria.
NEXO DE CAUSALIDADE:
O nexo de causalidade corresponde ao vínculo entre uma conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima. A fim de que seja possível constatar a responsabilidade civil do agente, é fundamental que o dano se origine da conduta ilícita do indivíduo e que haja entre um e outro a ligação de causalidade, assim, o nexo causal, conforme elucida Gisela Sampaio da Cruz (2005, p. 22) “por um lado, permite determinar a quem se deve atribuir um resultado danoso, por outro, é indispensável na verificação da extensão do dano a se indenizar, pois serve como medida de indenização”.
Ou seja, o dano só pode originar a responsabilidade quando houver a possibilidade de estabelecer um nexo causal entre ele e o agente, tratando-se de pressuposto primordial para caracterização da responsabilidade de qualquer natureza.
Entretanto, há certa dificuldade em instituir um vínculo de causas e efeitos. Surgiram então, inúmeras teorias para elucidar o nexo de causalidade, ressaltando as três principais, quais sejam: a teoria da causalidade adequada; teoria dos danos diretos e imediatos e a teoria da equivalência das condições.
Teoria da causalidade adequada:
Conforme elucida Sergio Cavalieri Filho, (2000, p. 68) “Só há uma relação de causalidade adequada entre fato e dano quando o ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima.”.
Essa teoria é classificada como a menos extrema e considera somente como causadora do dano a situação capaz de ocasioná-lo. Assim, no caso de diversas ações concorrerem para um mesmo fim, a causa achar-se-á na circunstância mais determinante para que surja o dano, ignorando-se as restantes. Porém, se o dano ocorrer somente por uma circunstância acidental, considera-se que a causa não era adequada.
Teoria da equivalência das condições:
Nessa teoria, toda e qualquer conduta que houver concorrido para a ocorrência do dano é tida como causa, ainda que extremamente distantes do resultado final. Essa igualdade na relevância das condições resulta do fato de que, sem uma delas, o dano não teria acontecido, conforme escreve John Stuart Mill: “todas as condições eram igualmente indispensáveis para a produção do consequente e o estabelecimento da causa é incompleto se não introduzirmos, de uma forma ou de outra, todas elas”. (MILL, John Stuart, 1984, p. 184).
Essa teoria sofre diversas críticas, tendo em vista a possibilidade de ocasionar uma “regressão infinita”, tornando impossível que o julgador conheça bem dos fatos e delimite quais foram as circunstâncias imprescindíveis para a ocorrência do fato, em exemplo dado por Sérgio Cavalieri Filho (2012), não só o motorista de determinado veículo seria responsabilizado em caso de um atropelamento, mas também quem lhe vendeu o automóvel, seu fabricante, o fornecedor de sua matéria-prima e assim sucessivamente, devendo todos estes “envolvidos” indenizar a vítima em questão.
Teoria dos danos diretos e imediatos:
É a teoria consagrada na legislação brasileira, conforme prevê o artigo 403 do Código Civil:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.{C}[4] (BRASIL, 2002).
Trata-se da teoria mais razoável entre as três aqui citadas, haja vista que requer que exista entre a conduta e o dano, uma ligação de causa e efeito direta e imediata, dessa forma, segundo esta teoria, cada autor responde somente pelos danos a que deram causa direta e imediatamente com proximidade de sua conduta, não sendo necessariamente o tempo que determina essa proximidade, mas sim a lógica.
Porém, a teoria dos danos diretos e imediatos não consegue por si só resolver todas as dificuldades práticas que surgem, apesar de ser a que melhor simboliza a doutrina utilizada pelo Código Civil brasileiro.
DANO:
Conforme preceitua abaixo Sérgio Cavalieri Filho, o dano é pressuposto indispensável para a caracterização do instituto da responsabilidade civil:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.[5] (CAVALIERI FILHO, Sérgio, 2000. p. 70).
Assim, o dano pode ser conceituado como sendo uma lesão a um interesse jurídico tutelado, causado por ação ou omissão do autor. Com isso, a caracterização do prejuízo resulta da ofensa a direitos ou interesses patrimoniais, aos quais se pode atribuir um valor, ou ainda, extrapatrimoniais, como no dano moral, o qual nos interessa no estudo deste artigo.
Dano moral:
O dano moral se trata da violação de direitos de cunho não pecuniários, isto é, não diz respeito ao patrimônio do indivíduo, mas sim de seus direitos da personalidade, quais sejam: sua intimidade, honra e/ou imagem, que são bens protegidos na Constituição Federal em seus artigos 1º, III e 5º, V e X, acarretando à vítima sofrimento e humilhação.
Segundo o Enunciado nº 445 aprovado na V Jornada de Direito Civil “o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”, ou seja, esse sentimento de dissabor não pode ser tido como identificador para caracterizar o dano moral, deve haver um prejuízo à esfera personalíssima da pessoa (aos seus direitos da personalidade). (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2012).
Assim ensina Maria Helena Diniz:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido os direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, (...), ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. [6] (DINIZ, Maria Helena. 2008. p. 93).
Porém, verifica-se que não há um consenso acerca da definição para que o dano moral possa ser caracterizado com precisão, dessa forma, o Poder Judiciário não possui um entendimento uniforme, se mostrando confuso no reconhecimento dos episódios em que se configura essa espécie de dano.
Configuração do Dano Moral
No que se refere à configuração do dano moral, embora a maior parte da doutrina reconheça que a enumeração contida na Constituição Federal é meramente exemplificativa, o julgador não pode se afastar dos preceitos tratados nela, para que não haja a consideração de pequenos incômodos ou meros dissabores como dano moral.
Como não existem leis específicas a respeito da caracterização e quantificação do dano moral, a decisão fica sob a responsabilidade dos juízes que deve ser pautada com a análise dos princípios como proporcionalidade, razoabilidade, justiça e equidade para ser estabelecida.
As decisões mais recentes dos tribunais têm demonstrado que para que sejam evitados excessos e abusos, só devem ser julgados como dano moral o sofrimento ou aflição que fuja a normalidade e interfira de modo intenso no comportamento psicológico do indivíduo, lhe causando grande desequilíbrio em seu bem estar.
A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
A família é a instituição mais antiga na história humana, tendo em vista que surgiu com o próprio homem e sua organização sofreu alterações conforme o ser humano se desenvolvia, pois de início o intuito familiar era apenas o de procriação e defesa de seus membros.
Antes da Constituição de 1988, a família na sociedade brasileira era considerada somente aquela constituída pelo vínculo do matrimônio, única entidade reconhecida juridicamente pelo império, fosse ele religioso (para os católicos) ou civil (para o restante da população) e até 1890 não havia a possibilidade de dissolução do casamento, o que mudou relativamente com o decreto nº 181 de Rui Barbosa que instituiu a separação de corpos.
Mesmo com as diversas mudanças realizadas nas Constituições e legislações, desde a publicação do Código Civil de 1916, até implantação da Constituição Federal de 1988, o casamento ainda era reconhecido como única instituição familiar, ficando de lado a união estável, o concubinato e até mesmo a adoção que ficava em segundo plano em razão das diferenças de direitos entre filhos sanguíneos e adotados.
A Constituição de 1988 alterou radicalmente as definições de família determinadas anteriormente, tendo dedicado o Capítulo VII do Título VIII inteiramente para este ramo do direito, colocando fim ao modelo autoritário e patriarcal definido pelo Código de 1916, estabelecendo a família nos moldes da igualdade, solidariedade e do respeito à dignidade da pessoa humana.
A nova Constituição inovou inclusive com o reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar, colocando ambos em situação de igualdade na sociedade conjugal. Ainda, vedou a discrepância no tratamento e direitos entre filhos sanguíneos, filhos adotivos e filhos tidos fora da constância do casamento. Neste mesmo sentido, o Código Civil de 2002 extingue o poder patriarcal e atualiza a dissolução do vínculo conjugal por meio da separação e do divórcio.
Todas essas alterações realizadas na legislação brasileira denota a importância do afeto como formador da instituição familiar, diretamente demonstrado na adoção e nas relações de convivência, como a união estável, haja vista que estas relações não dependem de solenidade ou laços consanguíneos.
Apesar da Constituição de 1988 nada citar sobre relacionamentos homoafetivos, a partir dos anos 1990 passou a ter grande visibilidade social no Brasil também esse modelo de família, o que causou divergências de interpretação devido a omissão do legislador. Com isso, para sanar esses efeitos, o Supremo Tribunal Federal em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 4.277/DF, do Ministro Ayres Britto, sancionou interpretação favorável aos homossexuais, dando reconhecimento como instituto jurídico à união homoafetiva.
Restando claro que a afetividade substitui os laços consanguíneos e as definições tidas antigamente baseadas na capacidade de gerar filhos.
Poder Familiar
A expressão “poder familiar” surgiu com o advento da legislação machista contida no Código Civil de 1916, que determinava o modelo de família como patriarcal, no qual o pai era a figura principal, ou seja, o “chefe” da família.
Com consagração do chamado “poder familiar” trazida pelo Código Civil de 2002, ficaram estabelecidos os direitos e deveres do pai e da mãe para com seus filhos menores de 18 anos, fazendo com que a família deixasse de ser uma instituição baseada somente na figura paterna.
O poder familiar está diretamente ligado ao dever dos pais de prover para seus filhos menores: sustento, guarda e educação. Assim, o poder familiar deve ser desempenhado por ambos os pais não havendo superioridade entre eles e não importando seu estado civil, e ainda na falta ou restrição de um dos pais, o outro se encarregará com exclusividade.
A dissolução da instituição Familiar
Em 1977 foi sancionada a Lei nº 6.515 que regulamenta a dissolução conjugal e, o Código Civil de 2002 reafirmou em seus dispositivos próprios as regras previstas na lei em questão. Em seu artigo 1.571, prevê:
“ A sociedade conjugal termina:
I. pela morte de um dos cônjuges;
II. pela nulidade ou anulação do casamento;
III. pela separação judicial;
IV. pelo divórcio.”[7] (BRASIL, 2002).
Pela dissolução conjugal ocorre o fim dos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e do regime de bens, porém o vínculo é mantido, ou seja, cessam-se deveres e direitos adquiridos com o casamento, assemelhando-se ao divórcio, exceto na possibilidade de contrair novo casamento.
O divórcio está previsto no artigo 1.580 do Código Civil “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
O divórcio pode ser solicitado por um ou ambos os cônjuges e coloca fim a sociedade e ao vínculo conjugal, dando a oportunidade aos divorciados de contrair novos matrimônios. Não alterando, porém, os direitos e deveres entre pais e filhos, conforme previsão contida no Código Civil.
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS EM RELAÇÃO AO ABANDONO AFETIVO
Apesar das alterações realizadas no ordenamento jurídico brasileiro no que se refere ao fim da sociedade conjugal, os conflitos familiares são inerentes a este instituto desde os tempos mais primórdios, tendo tomado maior importância para a esfera jurídica a partir de sua oficialização. Com a responsabilização civil dos pais por abandono afetivo não foi diferente.
Para analisar o instituto da responsabilidade civil no âmbito familiar, é necessário transportá-lo da esfera contratual para o Direito de Família, para que seja possível buscar a indenização em pecúnia em virtude do grande sofrimento psicológico causado pelo abandono de um dos pais.
Em seu título VII, o Código Penal brasileiro apresenta “dos crimes contra a família”, tendo incluído nestes apenas o abandono material, abandono intelectual, e o abandono moral, nada mencionando acerca do abandono afetivo. Ou seja, não foi positivado pelo legislador o dever de “afeto”, que não menciona acerca deste nem mesmo na Constituição Federal, e tampouco uma punição para a falta dele.
É de suma importância ressaltar que a falta de afeto gera consequências irreparáveis no indivíduo em desenvolvimento, mais graves que o abandono material, uma vez que este pode ser suprido. O abandono afetivo enraíza-se na pessoa de modo que afeta sua esfera íntima e subjetiva.
O primeiro provimento favorável acerca da explicação da função paterna foi dado pelo magistrado Dr. Mário Romano Maggioni, que em sua decisão afirmou que:
Quando o legislador atribuiu aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho.{C}[8] (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, 2005, p. 421).
No Estatuto da Criança e do Adolescente é possível prever a pena de multa caso haja descumprimento dos deveres intrínsecos ao poder familiar, porém trata-se de medida de esfera administrativa, o que não tem a capacidade de suprimir as devidas medidas criminais ou civis advindas desta transgressão. As medidas sancionatórias relacionadas aos pais e responsáveis estão no artigo 12.977 do ECA, incluindo entre elas: a advertência, perda da guarda, destituição da tutela, perda e destituição do poder familiar.
Apesar destas implicações legais, a premissa dever-direito da afetividade não está traduzida de forma expressa, o que leva, na prática, a enormes divergências, uma vez que caracterizar um dano moral é complexo, fato que impõe ao juiz ampla discricionariedade, o que acaba gerando interpretações diversas quanto à imputação da responsabilidade, uma vez que possui caráter do subjetivo entendimento do juiz.
A fim de demonstrar a relevância do tema em questão, em novembro de 2008 foi criado o Projeto de Lei nº 4294 que tem como conteúdo o acréscimo de parágrafo ao artigo 1.632 do Código Civil e ao art. 3° do Estatuto do Idoso, de modo a estabelecer a indenização por dano moral em razão do abandono afetivo. O projeto aguarda votação na Câmara dos Deputados.
Enquanto uma norma específica não é sancionada, para sanar tais divergências na interpretação, deve ser levado em consideração o contido no artigo 227 da Constituição Federal:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”[9] (BRASIL, 1988).
Com base no presente artigo, fica claro que a partir do princípio da dignidade da pessoa humana se concebe que seja dada maior proteção a entidade familiar, facilitando a convivência diante da presença de pressupostos como: afeto, união e respeito, de modo que não ocorra o abandono afetivo.
Além do princípio citado acima, podemos observar na legislação brasileira o princípio da proteção ao melhor interesse da criança e adolescente, que tem como intuito garantir a proteção suprema destes indivíduos na sociedade diante de sua vulnerabilidade e fragilidade.
Aduz desse modo, Gama:
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é um reflexo do caráter de proteção integral da doutrina dos direitos da criança, bem como decorre também da doutrina dos direitos humanos em geral. Manifesta-se o referido princípio em diversos momentos no que diz respeito a situações jurídicas envolvendo o menor, como nas hipóteses de determinação da guarda, ou do direito de visitação, além de orientações respeitantes à sua educação e formação de sua personalidade em geral.[10](GAMA, Guilherme Calmon Nogueira Da, 2008. p, 82).
Desta forma, é de fácil percepção que dada sua promulgação, a Constituição Federal tem buscado com efetivar juntamente com os pais e responsáveis a proteção dos interesses dos menores que se encontram em posição de vulnerabilidade, e diante da inerência da proteção de seus direitos, deve-se analisar a possibilidade da aplicação da responsabilidade e a reparação pelo abandono afetivo, através da fixação de danos morais.
DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA
Conforme aludido por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007), o dever de indenização decorrente do abandono afetivo deve ser fundamentado no funcionamento das entidades familiares e nos pressupostos da responsabilidade civil, que são: conduta; dano e nexo de causalidade.
Dessa forma, este tipo de responsabilidade civil presume que haja um dano à personalidade da criança, diante do não cumprimento do dever dos pais, não importando para sua caracterização se o vínculo pais-filhos foi rompido ou se nunca existiu, sendo ambos igualmente relevantes para que haja o dever de indenizar.
Além do dano, é necessário que a conduta do genitor tenha sido de completo desinteresse, se negando intencionalmente a conviver com o filho e de fazer parte de seu desenvolvimento. Para alguns doutrinadores não é necessário provar a culpa do genitor, ou seja, basta que haja o abandono para que haja a compensação. Porém, esse posicionamento pode ser refutado caso o responsável em questão demonstre caso furtuito ou força maior, isentando-o da responsabilidade e do dever de indenizar.
Por conseguinte, deve ser analisado o elemento de maior complexidade: o nexo de causalidade. É necessário estabelecer que o sofrimento ocasionado à criança advenha do abandono de seu genitor, para que seja possível lhe imputar a responsabilidade diante de seu ato de negligência.
O dano sofrido pelo filho deve ter afetado a sua personalidade (como dignidade e identidade), lhe causando intenso sofrimento e angústia, configurando assim o dano moral, uma vez que se tem a certeza da violação do interesse jurídico tutelado constitucionalmente, conforme prevê:
Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominante tem como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos. Isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano ainda é considerado moral, quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza, humilhação à vítima trazendo-lhe sensações e emoções negativas.{C}[11] (BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada, 2007. p. 78).
Desse modo, é importante ressaltar que a responsabilidade civil possui três funções principais: compensação do dano à vítima; punição do ofensor e desmotivação social da conduta lesiva. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008).
Para a indenização do abandono afetivo a função mais cabível é a de compensação do dano à vítima, que se trata uma vez que a função reparatória tem uma essência mais utópica, haja vista que é quase impossível recompor a pessoa ao seu estado anterior ao ato ilícito, como preleciona Ana Carolina Brochado Teixeira (2005): “Todo dano moral por sua natureza, induz a uma compensação, tendo em vista ser impossível recompor a situação nos moldes anteriores à prática do ato danoso”.
A função punitiva da responsabilidade civil atua para disseminar na sociedade a reprovação ética e jurídica de uma determinada conduta, objetivando ainda estabelecer um “castigo” para o infrator responsável pelo agravo moral e, com isso, estimular a coletividade a cumprir com seus deveres éticos das relações familiares.
Apesar de toda justificativa apresentada, a indenização por abandono afetivo ainda causa controvérsias no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto, não se pode esquecer que os deveres dos genitores para com seus filhos existem e devem ser cumpridos, é a chamada paternidade responsável.
Demandas judiciais que tenham como pedido a indenização pelo abandono afetivo ainda são incomuns nos tribunais, porém, já existem alguns julgados capazes para servir de respaldo para novas decisões, tais como:
EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNOFILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TJMG, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível Nº 408.550-5, julgamento em 01/04/2004).{C}[12]
Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi julgou o Recurso Especial de nº 1.159.242-SP em abril de 2012:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido.[13] (STJ – 2004).
Através do voto da Ministra Nancy Andrighi se pode analisar que o afeto se trata de algo subjetivo, não sendo passível de valoração, ou seja, estabelecer um valor pecuniário, mas inserindo-o no contexto de assistência moral, pode ser estimado e quando descumprido constitui o dano moral.
Apesar de acórdão do Superior Tribunal de Justiça confirmando o posicionamento a favor da responsabilização por abandono afetivo, ainda existe hesitação jurisprudencial quanto a reparação neste instituto, tendo em vista que muitos julgados têm sido desfavoráveis à sua aplicação, em sua maioria por ausência de comprovação do dano causado, como no exemplo a seguir:
DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGADO ABANDONO MATERIAL E AFETIVO PELO GENITOR. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE REALIZADO APENAS MEDIANTE O AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO JUDICIAL. REQUISITOS DO ART. 186 DO CÓDIGO CIVIL NÃO CONFIGURADOS. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Os sentimentos compreendem a esfera mais íntima do ser humano e, para existirem, dependem de uma série de circunstâncias subjetivas. Portanto, o filho não pode obrigar o pai a nutrir amor e carinho por ele, e por este mesmo motivo, não há fundamento para reparação pecuniária por abandono afetivo.[14] (TJSC – 2012).
Desse modo, é possível concluir que se tratando da ofensa à dignidade e aos direitos dos filhos, o genitor causador possui a obrigação de repará-los, sendo necessária, porém, uma análise cautelosa do magistrado diante de cada caso afim de que a indenização não seja considerada como “vingança” contra os pais omissos, ou para que não seja criada uma “monetarização do amor”.
Assim, apenas em situações excepcionais, nas quais restem comprovadas as consequências negativas da negligência dos pais para com os filhos e ainda, após o reconhecimento da paternidade, justificaria a obrigação de reparar o dano moral.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a evolução do ordenamento jurídico brasileiro é notável que o vínculo afetivo nas relações familiares tem sido priorizado, principalmente no que diz respeito ao interesse de crianças e adolescentes. Ou seja, o afeto passa a ter maior importância do que os laços consanguíneos, tornando-se o elemento fundamental para a formação do instituto familiar.
Ainda que não previsto de forma explícita na Lei brasileira, o afeto tem sua base nos princípios estabelecidos pela Constituição Federal, quais sejam: da dignidade humana, da convivência familiar e ainda, da paternidade responsável, que se traduz como o dever de cuidado, criação e convívio entre pais e filhos. Caso o genitor venha a descumprir com os seus deveres paternos, fica caracterizado o abandono afetivo que provoca profundas sequelas no indivíduo em desenvolvimento.
Assim, a abordagem do tema da responsabilidade civil nas relações familiares no que tange ao abandono afetivo é de suma importância, uma vez que não existe posicionamento pacificado pelo Poder Judiciário, apesar de ser possível encontrar precedentes na jurisprudência.
Para alguns legisladores, a omissão quanto ao cumprimento dos deveres intrínsecos à paternidade responsável é fato gerador para a pretensão da responsabilidade civil por abandono afetivo, já que se trata de ato ilícito que atenta contra os direitos da criança e do adolescente, indivíduos que tem prioridade garantida na legislação brasileira. Enquanto outros defendem que caracterizar a responsabilidade civil na esfera afetiva é difícil, e ainda, que o ordenamento jurídico brasileiro não impõe que os genitores possuem o dever de amar, o que poderia ocasionar uma “monarizatação do amor”.
Para que haja a tipificação da responsabilidade civil por abandono afetivo é necessário que além dos danos causados ao filho, haja o nexo causal entre a conduta do genitor (ativa ou omissiva) e o dano em si, independentemente de culpa ou não.
É importante salientar que o objetivo da indenização resultante desta responsabilidade civil não é obrigar o pai a amar seu filho, mas sim de cuidar dos interesses da criança e de compensação ao intenso sofrimento causado pela rejeição paterna, dano que ultrapassa a esfera patrimonial. A indenização ainda possui caráter punitivo pela conduta dos pais ausentes, com a finalidade de desestimular a prática dela na sociedade.
Portando, cabe aos legisladores analisar com cuidado cada caso concreto, para que seja possível verificar de forma efetiva os danos causados à pessoa em desenvolvimento, pois se trata de um tema delicado perante o ordenamento jurídico brasileiro que não possui leis específicas sobre o assunto e muito menos o poder de impor que haja afeto nas relações familiares. Assim, quando restar verificado a violação de quaisquer direitos inerentes aos filhos e havendo relação direta com a conduta dos pais, deve haver ação do Poder Judiciário com o intuito de sanar os danos causados.
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