3. GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
O instituto da guarda foi criado para regulamentar situações em que o casal o qual está sofrendo com uma ruptura possa regulamentar a forma pela qual irão criar seus filhos, mantendo-se os deveres inerentes aos pais. No Brasil, o direito de guarda possui duas espécies: unilateral e compartilhada, conforme dispõe o art. 1.583 do Código Civil:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.1.584,§5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2oNa guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”
A guarda unilateral é concedida para o genitor que tiver a melhor condição de amparo e proteção ao menor. Porém, é importante esclarecer que este tipo de guarda não extingue o exercício do poder família. É fixado regime de visitas ao genitor “visitante”, que terá o dever de supervisionar os interesses da criança. Carlos Roberto Gonçalves explica:
“Essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor a regulamentação de visitas.” (GOLÇALVES, 2009, pg. 266).
Já a guarda compartilhada, os pais dividem direitos e obrigações, ambos têm a posse sob o filho e as decisões são tomadas em comum acordo. Lembrando que sempre prevalecerá o bem-estar e o interesse do menor. Grisard Filho (2018) afirma que:
“Tenho me manifestado, seguidamente, sobre a possibilidade jurídica do compartilhamento da guarda de filhos menores depois da ruptura conjugal ou da união estável, como um modelo de guarda capaz de minorar os efeitos negativos que vivenciam os chamados filhos do divórcio em situação de conflito entre os genitores. Vale lembrar aqui sua noção: é uma modalidade de guarda na qual ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, embora vivam em lares separados. Minha convicção está ancorada no texto do art. 229, da Constituição Federal, que impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou não no mesmo lar.”
Tanto a guarda compartilhada como a guarda unilateral manterá o exercício do poder familiar exercido pelos genitores, inclusive quanto as obrigações de zelo e alimentar.
4. GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DOMÉSTICOS
Conforme afirmado desde o início deste artigo, o instituto da guarda tem a sua necessidade para regulamentar a relação dos pais para com os filhos nos casos de rupturas conjugais, mantendo-se o poder familiar. Contudo, não há qualquer legislação que disponha sobre a possibilidade ou não da sua utilização para regulamentar o direito de guarda e visita com relação aos animais.
Nos tempos de hoje, nos lares brasileiros há mais animais domésticos do que crianças, conforme pesquisa feita pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Segundo a jornalista Carol Knoploch do Jornal O Globo:
“O cachorro é o melhor amigo do brasileiro em 44,3% dos domicílios, o que equivale a 28,9 milhões de lares no país, segundo pesquisa inédita divulgada pelo IBGE nesta terça-feira. A população de cachorros foi estimada pelo instituto em 52,2 milhões, indicando média de 1,8 cachorro por domicílio com esse animal. Já a população de gatos foi estimada em cerca de 22 milhões.”
Existem alguns projetos de lei, com o objetivo de resolver a lacuna legislativa, que não positiva a relação afetiva entre humanos e animais, nos casos de dissolução conjugal.O Projeto de Lei nº 3.670/15, de autoria do Senador Antônio Anastasia, objetiva alterar o Código Civil/2002, determinando que os animais não sejam considerados como coisas, mas bens móveis para efeitos legais, salvo disposto em lei especial. Vejamos:
Art. 1º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 83. .................................................................................................. .................................................................................................................
IV – os animais, salvo o disposto em lei especial.
Parágrafo único. Os animais não serão considerados coisas.” (NR)
“Art. 1.313. ............................................................................................. .................................................................................................................
II – apoderar-se de coisas suas, bem como de animais que aí se encontrem casualmente. .................................................................................................................
§ 2º Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas ou os animais buscados pelo vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.
Atualmente este projeto está guardando Deliberação do Recurso na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (mesa).
Já o Projeto Lei nº 1.058/11, de autoria do Deputado Federal Dr. Ubiali, objetiva regulamentar a guarda de animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências. Em seu art. 2º, 4º e 5º ele explica como será a questão da guarda:
“Art. 2º Decretada a separação judicial ou o divórcio pelo juiz, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos animais de estimação, será ela atribuída a quem revelar ser o seu legítimo proprietário, ou, na falta deste, a quem demonstrar maior capacidade para o exercício da posse responsável.
Parágrafo único Entende-se como posse responsável os deveres e obrigações atinentes ao direito de possuir um animal de estimação.”
“Art. 4º A guarda dos animais de estimação classifica-se em:
I – Unilateral: quando concedida a uma só das partes, a qual deverá provar ser seu legítimo proprietário, por meio de documento de registro idôneo onde conste o seu nome;
II - Compartilhada, quando o exercício da posse responsável for concedido a ambas as partes.”
“Art. 5º Para o deferimento da guarda do animal de estimação, o juiz observará as seguintes condições, incumbindo à parte oferecer:
a) ambiente adequado para a morada do animal;
b) disponibilidade de tempo, condições de trato, de zelo e de sustento;
c) o grau de afinidade e afetividade entre o animal e a parte;
d) demais condições que o juiz considerar imprescindíveis para a manutenção da sobrevivência do animal, de acordo com suas características.”
Em seu art. 7º prevê também hipótese de reparação de danos:
“Art. 7º Nenhuma das partes poderá, sem a anuência da outra, realizar cruzamento, alienar o animal de estimação ou seus filhotes advindos do cruzamento, para fins comerciais, sob pena de reparação de danos.
Parágrafo único Os filhotes advindos do cruzamento dos animais de estimação a que fazem juz as partes, deverão ser divididos em igual número, quando possível, ou em igual montante em dinheiro, calculado com base na média do preço praticado no mercado, para a satisfação da dívida.”
Ainda prevê a fiscalização e controle do disposto desta lei, aos órgãos de proteção dos animais:
“Art. 10 Incumbe às Secretarias e Delegacias vinculados ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, às Gerências de Zoonoses vinculadas ao Ministério ou às Secretarias Estaduais de Saúde, ao IBAMA e à Sociedade Protetora de Animais, a fiscalização e o controle do que disposto nesta Lei.”
Apesar deste projeto ser o que mais prevê direitos e obrigações, no momento presente, ele está arquivado.
O Projeto de Lei nº 1.365/15, autoria de Ricardo Tripoli, é bem semelhante ao projeto de lei supra aludido, inclusive, também está arquivado. A diferença é que este prevê a guarda dos animais não só nos casos de dissolução de união heterosexual, mas sim, também das uniões homoafetivas.
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da união estável hetero ou homoafetiva e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências.”
Existe também o Projeto de Lei nº 542/2018, autoria da Senadora Rose Freitas, é interessante, pois determina alteração no Código de Processo Civil 2015:
“Art. 2º O art. 693 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação, filiação e custódia de animais de estimação. ................................................................................... (NR)”.
A Senadora Rose afirma que:
“Os animais de estimação ocupam um espaço afetivo privilegiado dentro das famílias brasileiras, sendo por muitas pessoas considerados membros da entidade familiar. Segundo o IBGE, há mais cães de estimação do que crianças nos lares brasileiros. Apesar disso, o ordenamento jurídico ainda não possui uma previsão normativa para regular o direito à convivência com os bichos após o fim do casamento.”
Assim, estes projetos, visam regulamentar o direito à convivência dos animais após o fim da união estável ou casamento. Garantindo o bem-estar da sociedade e a dignidade da pessoa humana, além de tutelar os direitos dos animais.
Há casos já decididos no judiciário brasileiro. Alguns magistrados entendem que o animal é objeto de direito, logo não é cabível integrar nas relações familiares, sob pena de inversão de valores, conforme foi decidido em um caso no Estado de São Paulo, o qual tratava de ação de regulamentação de visitas e foi julgada improcedente pelo seguinte fundamento:
“Conforme já delineado pela sentença que indeferiu a petição inicial, respeitados os argumentos do autor, o entendimento deste juízo é o de que malgrado a inegável relação afetiva, o animal de estimação trata-se de semovente e não pode ser alçado a integrar relações familiares equivalentes entre pais e filhos, sob pena de subversão dos princípios jurídicos inerentes à hipótese.
O animal é objeto de direito e, portanto, não há falar-se em direito de visitação.
Demais disto, como bem apontado pela ré em sua contestação, quando da dissolução da união estável, houve recíproca e irrevogável quitação entre as partes, ao que se infere, mantendo cada qual com o seu patrimônio pessoal, nada havendo que se partilhar.
E neste particular destaque-se que a ré apresentou prova de exclusiva propriedade sobre o cachorro, (fls. 100), indicando, sobremaneira, tratar-se de única proprietária do animal, (mormente pelo fato de que não há qualquer prova de aquisição, no todo ou em parte pelo autor), fato que se presume reconhecido pelo autor quando da dissolução da sociedade, ao passo que não houve declaração de bens a partilhar, sem embargo de que não é o caso de sobrepartilha, uma vez que não condiz com hipótese de bem desconhecido por uma das partes.
Ante o exposto, julgo improcedente a ação (...).”
Outros magistrados divergem este entendimento, entender ser possível aplicar por analogia os artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil/2002, observando o art. 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, que diz:
“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Assim, alguns magistrados já decidiram nesse sentido:
“REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DE ANIMAL DE ESTIMAÇÃO - Ação ajuizada pelo ex-companheiro em face da ex-companheira - Improcedência do pedido - Inconformismo - Acolhimento - Omissão legislativa sobre a relação afetiva entre pessoas e animais de estimação que permite a aplicação analógica do instituto da guarda de menores - Interpretação dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Cadela adquirida na constância do relacionamento - Relação afetiva demonstrada - Visitas propostas que são razoáveis - Sentença reformada - Recurso provido.” (Grifei)(TJSP; Apelação Cível 1000398-81.2015.8.26.0008; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII - Tatuapé - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/04/2016; Data de Registro: 25/04/2016)
“REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - Animal de estimação - Indeferimento da inicial - Aplicação do art. 295, parágrafo único, inc. III, do Código de Processo Civil - Inconformismo - Acolhimento em parte - Impossibilidade jurídica do pedido que deve ser reconhecida apenas quando há expressa proibição no ordenamento jurídico - Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Pretensão que, embora não prevista em lei específica, não é ilegal - Regulamentação já determinada em caso semelhante pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Indeferimento da tutela antecipada - Ausência de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação - Sentença cassada - Recurso provido.” (Grifei) (TJSP; Apelação Cível 1000398-81.2015.8.26.0008; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII - Tatuapé - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/06/2015; Data de Registro: 01/07/2015)
Conforme as decisões acima, inexiste norma jurídica que ampare tal matéria discutida, bem como não veda a pretensão de guarda de animais. Assim, decidiram o prosseguimento do processo de guarda.
Bem como, já decidiram conflito negativo de competência, onde divergiam os juízos sobre a competência para processar a guarda de um cachorro. Vejamos:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. Ação de guarda de animal doméstico adquirido na constância de relacionamento amoroso. Competência para julgar a demanda do juízo em que se discute o reconhecimento e dissolução de união estável. Conflito julgado procedente. Competência do Juízo da 3ª Vara da Família e Sucessões do Foro Regional do Jabaquara da Comarca da Capital, ora suscitado.” (TJSP; Conflito de competência cível 0026423-07.2017.8.26.0000; Relator (a): Issa Ahmed; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Regional III - Jabaquara - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/12/2017; Data de Registro: 11/12/2017)
No caso em tela, foi declinada a competência para a Vara da família, por entender que apesar de não estar previsto em lei a relação afetiva entre os seres humanos e os animais, o magistrado diante desta lacuna, deve aplicar a analogia neste caso.
Nesse mesmo sentido, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgou recurso especial, por maioria dos votos, a regulamentação de visitas de animal de estimação após separação:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ANIMAL DE ESTIMAÇÃO. AQUISIÇÃO NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO. INTENSO AFETO DOS COMPANHEIROS PELO ANIMAL. DIREITO DE VISITAS. POSSIBILIDADE, A DEPENDER DO CASO CONCRETO.
1. Inicialmente, deve ser afastada qualquer alegação de que a discussão envolvendo a entidade familiar e o seu animal de estimação é menor, ou se trata de mera futilidade a ocupar o tempo desta Corte. Ao contrário, é cada vez mais recorrente no mundo da pós-modernidade e envolve questão bastante delicada, examinada tanto pelo ângulo da afetividade em relação ao animal, como também pela necessidade de sua preservação como mandamento constitucional (art. 225, § 1, inciso VII - "proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade"). 2. O Código Civil, ao definir a natureza jurídica dos animais, tipificou-os como coisas e, por conseguinte, objetos de propriedade, não lhes atribuindo a qualidade de pessoas, não sendo dotados de personalidade jurídica nem podendo ser considerados sujeitos de direitos. Na forma da lei civil, o só fato de o animal ser tido como de estimação, recebendo o afeto da entidade familiar, não pode vir a alterar sua substância, a ponto de converter a sua natureza jurídica. 3. No entanto, os animais de companhia possuem valor subjetivo único e peculiar, aflorando sentimentos bastante íntimos em seus donos, totalmente diversos de qualquer outro tipo de propriedade privada. Dessarte, o regramento jurídico dos bens não se vem mostrando suficiente para resolver, de forma satisfatória, a disputa familiar envolvendo os pets, visto que não se trata de simples discussão atinente à posse e à propriedade. 4. Por sua vez, a guarda propriamente dita - inerente ao poder familiar - instituto, por essência, de direito de família, não pode ser simples e fielmente subvertida para definir o direito dos consortes, por meio do enquadramento de seus animais de estimação, notadamente porque é um munus exercido no interesse tanto dos pais quanto do filho. Não se trata de uma faculdade, e sim de um direito, em que se impõe aos pais a observância dos deveres inerentes ao poder familiar. 5. A ordem jurídica não pode, simplesmente, desprezar o relevo da relação do homem com seu animal de estimação, sobretudo nos tempos atuais. Deve-se ter como norte o fato, cultural e da pós-modernidade, de que há uma disputa dentro da entidade familiar em que prepondera o afeto de ambos os cônjuges pelo animal. Portanto, a solução deve perpassar pela preservação e garantia dos direitos à pessoa humana, mais precisamente, o âmago de sua dignidade. 6. Os animais de companhia são seres que, inevitavelmente, possuem natureza especial e, como ser senciente - dotados de sensibilidade, sentindo as mesmas dores e necessidades biopsicológicas dos animais racionais -, também devem ter o seu bem-estar considerado. 7. Assim, na dissolução da entidade familiar em que haja algum conflito em relação ao animal de estimação, independentemente da qualificação jurídica a ser adotada, a resolução deverá buscar atender, sempre a depender do caso em concreto, aos fins sociais, atentando para a própria evolução da sociedade, com a proteção do ser humano e do seu vínculo afetivo com o animal. 8. Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu que a cadela fora adquirida na constância da união estável e que estaria demonstrada a relação de afeto entre o recorrente e o animal de estimação, reconhecendo o seu direito de visitas ao animal, o que deve ser mantido. 9. Recurso especial não provido.
(REsp 1713167/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 09/10/2018).
No caso em tela, foi mantida decisão oriunda do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP, que reconheceu como competente o juízo de família para a solução deste tipo matéria aplicando por analogia as regras de guarda de crianças e adolescentes, por entender que não há previsão normativa, fundamentando a decisão com o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Dessa forma os tribunais brasileiros vêm aplicando de forma analógica o instituto da guarda de menores na questão da guarda de animais até que o legislador normatize a matéria.
