7.A ARBITRAGEM NOS PROCESSOS FALIMENTARES.
A despeito de o artigo 103, da Lei nº 11.101/2005 (Lei das Falências), dispor que: “desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor”, isso não significa a total inarbitrariedade das lides do falido (BERALDO, 2014, p. 127).
Seguindo essa linha de pensamento, o susodito estudioso declara ser possível traçarmos três situações distintas dignas de análise:
1. Processo arbitral anterior à decretação da falência;
2. Convenção arbitral e Procedimento arbitral posteriores à decretação da falência;
3. Convenção arbitral anterior à quebra e instituição da arbitragem após a decretação da falência.
7.1. PROCESSO ARBITRAL ANTES DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA.
Conforme explicita Beraldo (2014, p.127-128), na hipótese de a convenção de arbitragem ou o procedimento arbitral serem anteriores à data da decretação da quebra (e não seu termo legal retroativo), não haverá reflexo algum no processo, haja visto o disposto no artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005):
Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso de prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
§ 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.
Ensina o mestre supramencionado que não se aplica à hipótese, o artigo 117 do citado texto normativo, no qual fica dito que “os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê”.
Para testemunhar a coerência de seu entendimento, o autor cita um arresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 2008, com relatoria do Desembargador Pereira Calças (AG 5310204300), no qual foi decidido exatamente em comunhão com isso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. IMPUGNAÇÃO JUDICIAL OBJETIVANDO HABILITAÇÃO DE CRÉDITO FUNDAMENTADO EM SENTENÇA ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA PACTUADA EM CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO FIRMADO ENTRE AS PARTES. Inadimplemento contratual gerador de resolução do contrato e formulação de demanda perante a Câmara de Arbitragem. Posterior decretação da falência da demandada. Intervenção do Administrador Judicial da Massa Falida no procedimento arbitral, com alegação de incompetência do Juízo Arbitral, em face da falta de capacidade processual da falida e indisponibilidade dos bens da devedora, com base no artigo 25, da Lei n° 9.307/96, sustentando dever a demanda ser atraída para o Juízo Universal da Falência. Prosseguimento da demanda arbitral com condenação da devedora na indenização fixada pela Câmara de Arbitragem. Inaplicabilidade do artigo 6o, § 1º, da Lei n° 11.101/2005, eis que, versando a demanda sobre quantia i líquida, o processo não é suspenso em virtude da falência da devedora, inexistindo a "vis attractiva" do art. 76, "caput", devendo o procedimento arbitrai prosseguir com o administrador judicial que representará a massa falida, sob pena de nulidade. Inaplicabilidade do artigo 117 à convenção de arbitragem. Inexistência de previsão legal de intervenção do Ministério Público nas demandas arbitrais em que a massa falida seja parte, especialmente sob a óptica do veto ao artigo 4o, da Lei n° 11.101/2005, que não manteve norma similar ao artigo 210 do Decreto-lei n° 7.661/45. Legitimidade da inclusão do crédito reconhecido no Tribunal Arbitral no Quadro-Geral de Credores da falida, pelo valor determinado no juízo arbitrai, limitada a atualização monetária e os juros até a data do decreto da quebra, a teor dos artigos 9o, inciso II e 124, ambos, da Lei n° 11.101/2005. Agravo parcialmente provido para ser deferida a impugnação e habilitação do crédito da agravante, observados os limites acima estabelecidos.
7.2. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E PROCEDIMENTO ARBITRAL POSTERIORES À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA.
Como o artigo 1º da Lei de Arbitragem exige que apenas os direitos patrimoniais disponíveis sejam arbitráveis, e, no caso do falido, tem-se que não é o caso, uma vez que não tinha mais poderes para tanto, os doutrinadores entendem como inválida a convenção arbitral, e, por conseguinte, o procedimento arbitral (BERALDO, 2014, p. 128).
O predito especialista considera, porém, que é cabível ao administrador judicial, dependendo de autorização judicial, podendo basear seus pedidos no artigo 22, inciso III, alíneas h, i, l ou o:
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: [...] III- Na falência: [...] h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação de bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores ; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; o) requere todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração.
De acordo com o entendimento de Beraldo (2014, p.129), insta ressaltar que, se for o próprio falido a estabelecer a convenção arbitral após a decretação da falência, não necessariamente ela precisa ser invalidada, tendo em vista que o pedido de falência pode ser julgado improcedente, estando-se, então, diante de fato superveniente, que deve ser levado em consideração pelo em eventual pedido de nulidade de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral.
O referenciado doutrinador suscita, nesse momento, a dúvida acerca do momento a partir do qual o falido não poderia mais pactuar convenção de arbitragem ou instituir procedimento arbitral, esclarecendo, em seguida, que seu entender é de que se deveria contar esse impedimento a partir da decisão interlocutória que declara a falência, já que o ato em comento não se enquadra em nenhuma das hipóteses do rol exaustivo do artigo 129 da Lei de Falências (nº 11.101/05):
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;
II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;
III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.
Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.
É de concluir-se no sentido da iniciação e continuidade da arbitragem resultante da convenção de arbitragem celebrada antes da decretação da falência de uma das partes nela envolvidas. Esta conclusão não se altera pela circunstância de ter o Ministério Público uma atividade fiscalizadora na tela falimentar, estando, pois, legitimado a ajuizar as ações cabíveis na defesa dos direitos e interesses da massa falida, mas não para ingressar em arbitragem para monitorar ou nela atuar como custos legis ( ARMELIN, 2007, p. 23).
7.3 CONVENÇÃO ARBITRAL ANTERIOR À QUEBRA E INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM APÓS A FALÊNCIA.
Apesar de as novas ações estarem sujeitas à chamada vis attractiva do juízo falimentar, nos termos do art. 76 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências), Beraldo (2014, p. 130) entende não haver óbice para que se inicie o procedimento arbitral mesmo após a decretação da falência pelo juiz de direito, pois trata-se (a arbitragem) de jurisdição especial previamente escolhida pelas partes, em período onde não pairava qualquer incapacidade das partes ou indisponibilidade de bens; logo, tal pacto deve ser respeitado, uma vez que se trata de competência absoluta.
Como bem aduz Crippa (2011, p. 193), a superveniência da falência de uma das partes não teria o condão de retirar a validade e eficácia da convenção de arbitragem, ainda que a arbitragem ainda não tivesse sido instituída à época da decretação da quebra. A competência do Poder Judiciário (e, consequentemente, do juízo falimentar) foi afastada no exato momento em que a convenção de arbitragem foi contratada e, consequentemente, o juízo falimentar careceria de competência para julgar os conflitos submetidos à arbitragem, salvo se disserem respeito a matérias da sua competência exclusiva.
Sobre questão envolvendo esse tipo de competência, o Supremo Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2017, considerou que “o redirecionamento da execução trabalhista para atingir pessoa jurídica reconhecida como pertencente ao mesmo grupo econômico da sociedade em regime falimentar não dá ensejo à configuração de conflito positivo de competência com vistas a declarar competente o Juízo Universal da Falência, se os bens de constrição no âmbito do Juízo do Trabalho não estão abrangidos pelo patrimônio integrante da massa falida”, julgado esse que transcrevermos, para minuciosa análise, ipsis litteris:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 154.526 - SP (2017/0242494-0) RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZI SUSCITANTE: DUNBAR SERVICOS DE SEGURANÇA - EIRELI ADVOGADOS: JOSÉ MIGUEL DA SILVA JÚNIOR - SP237340 JULIO CÉSAR DE MACEDO - SP250055 BRUNA GOIS SILVA - SP354810 SUSCITADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS DE SÃO PAULO - SP SUSCITADO: JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE TAQUARITINGA - SP INTERES.: WAGNER GUSTAVO DA SILVA INTERES.: ATLANTICO SUL SEGURANÇA E VIGILANCIA EIRELI - MASSA FALIDA DECISÃO Cuida-se de conflito positivo de competência, com pedido liminar, instaurado por DUNBAR SERVIÇOS DE SEGURANÇA - EIRELI (atual razão social de ALPHAGAMA VIGILÂNCIA E SEGURANÇA - EIRELI), envolvendo o Juízo de Direito da 1.ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais no Foro Central de São Paulo/SP e o Juízo da Vara do Trabalho de Taquaritinga/SP, onde tramita reclamação trabalhista ajuizada por Wagner Gustavo da Silva (Processo nº 0010012-08.2014.5.15.0142). Afirma, em resumo, que "(...) somente em sede de execução, foi incluída na condição de executada na Ação Trabalhista n.º 0010012-08.2014.5.15.0142, em trâmite na Vara do Trabalho da Comarca de Taquaritinga/SP, sob a singela fundamentação de que é empresa do mesmo grupo econômico de uma empresa com pedido falimentar que exerceu o mesmo ramo de atividade de nome Atlântico Sul." Acrescenta, nesse contexto, que "(...) após sua inclusão na presente Execução Trabalhista ofereceu como garantia o valor atualizado da execução através do seguro garantia, sendo que após as decisões negativas da Justiça do Trabalho, a suscitante foi intimada para converter o Seguro Garantia em Depósito Judicial." Diz, também, que '(...) não existe decisão com trânsito em julgado no incidente processual em trâmite no juízo falimentar, sobre a existência de grupo econômico. "Assevera, igualmente, que"(...) a Justiça do Trabalho não é competente para Julgar o pedido de existência de grupo econômico, ou realizar qualquer ato executório em face da suscitante. "Com efeito, indicando-se violação ao artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, artigo 2º, § 2º, da CLT e Lei Federal nº 11.105/2005, postula a suscitante a concessão de medida liminar para suspender os atos executórios determinados na ação trabalhista acima mencionada, bem como para sobrestar o próprio processo, a fim de evitar que seu patrimônio seja afetado por decisões de juízo reputado incompetente. No mérito, requer o reconhecimento da incompetência do precitado juízo laboral para decidir sobre a existência de grupo econômico, assim como a suspensão do cumprimento de atos constritivos e a restituição de seus ativos. É o relatório. Decide-se. O pedido liminar não comporta acolhimento. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a Justiça do Trabalho possui competência para, no âmbito da legislação específica," desconsiderar a personalidade jurídica, declarar a existência de grupo econômico e redirecionar a execução em face de empresa a ele pertencente". (AgRg no CC 140.410/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 01/10/2015). No mesmo sentido, vale conferir os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA - FALÊNCIA - EXECUÇÃO TRABALHISTA REDIRECIONADA - EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO - COMPETÊNCIA JUÍZO DO TRABALHO - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS - AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há conflito de competência quando o redirecionamento da execução trabalhista, para empresas do mesmo grupo econômico, consideradas pela Justiça do Trabalho sucessoras da empresa em regime de falência, não atingir o patrimônio da empresa em recuperação ou submetida a concurso universal. Precedentes da Segunda Seção. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no CC 139.497/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016, grifado) AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO TRABALHISTA E JUÍZO FALIMENTAR. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA DÍVIDA. QUESTÃO DECIDIDA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA TRABALHISTA. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO ENTRE OS JUÍZOS SUSCITADOS. 1. O processamento da execução de sentença trabalhista em relação à sociedade com personalidade jurídica distinta daquela que adentrou a fase de recuperação ou logrou a quebra - ainda que do mesmo Grupo Econômico -, e que não está em processo de reorganização ou submetida a concurso universal, não viola o juízo atrativo da falência, não se verificando, assim, conflito entre os juízos suscitados. 2. Precedentes específicos desta Corte. 3. Entendimento em conformidade com o enunciado n.º 480 da Súmula do STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (AgRg no CC 123.860/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 04/09/2013, grifado) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA DO TRABALHO. FALÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. PESSOA JURÍDICA RECONHECIDA COMO PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA SOCIEDADE EM REGIME FALIMENTAR. ATOS DE CONSTRIÇÃO. BENS NÃO ABRANGIDOS PELO PATRIMÔNIO INTEGRANTE DA MASSA FALIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O redirecionamento da execução trabalhista para atingir pessoa jurídica reconhecida como pertencente ao mesmo grupo econômico da sociedade em regime falimentar não dá ensejo à configuração de conflito positivo de competência com vista a declarar competente o Juízo Universal da Falência, se os bens objeto de constrição no âmbito do Juízo do Trabalho não estão abrangidos pelo patrimônio integrante da massa falida. 2. O ato decisório agravado, circunscrito aos elementos do feito, especialmente decisões oriundas dos juízos suscitados, declarou inexistente o conflito positivo de competência em plena harmonia com iterativa jurisprudência do STJ, sedimentada com amparo nas hígidas legislações especiais aplicáveis à espécie, apresentando-se, pois, isento de qualquer vício que possa infirmar princípios e dispositivos afetos à Lei Maior. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no CC 115.701/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011, grifado) Diante da jurisprudência acima colacionada, não se afigura viável, ao menos prima facie, o presente conflito de competência, razão pela qual o requerimento liminar em exame não merece acolhimento. 2. Ante o exposto, com fundamento no art. 955, parágrafo único do NCPC c/c Súmula 568/STJ indefiro o pedido liminar ora formulado. Oficie-se aos juízos suscitados, com urgência, comunicando e solicitando informações pormenorizadas. Após, à Douta Subprocuradoria-Geral da República. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 21 de setembro de 2017. MINISTRO MARCO BUZZI Relator
(STJ - CC: 154526 SP 2017/0242494-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 28/09/2017).
Discorda, veementemente, dessa propositura, Scavone Jr. (2009, p. 54), para o qual, após a decretação da falência, todas as ações devem ser propostas perante o juízo universal da falência, mesmo que exista convenção de arbitragem anterior à quebra.
Concluindo a questão, sem, contudo, esgotá-la, ao enfrentar o argumento de que o empresário falido não teria condições financeiras de arcar com as despesas provindas de um processo arbitral, Beraldo (2014, p. 132) afirma que não se trata de empecilho de soluto, pois, mesmo que a massa falida não tenha recursos suficientes para suportar com as despesas arbitrais, poderá a parte contrária adiantar todo o valor, permitindo-se, assim, o prosseguimento do feito.
