1.Investigação de paternidade, coisa julgada e o direito canônico
Estará condenado ad eternum a não possuir o nome do genitor no registro de nascimento quem em uma primitiva ação de investigação de paternidade teve o pedido julgado improcedente por ausência de provas? O questionamento é de difícil solução, pois hoje, devido aos avanços científicos dos exames genéticos, a facilidade de pagamento e, até mesmo, gratuidade do exame em alguns casos, pode-se determinar com certeza, quase absoluta, o vínculo biológico de uma pessoa com outra.
Por isso, o reflexo da coisa julgada na investigação de paternidade não é uma preocupação somente dos brasileiros, mas também de doutrinadores de outros países. Destaca-se especial a análise do Professor Couture, no seguinte caso:
"Couture examinou o caso do fazendeiro rico que, tendo gerado um filho em parceria com uma empregada, gente muito simples, para furtar-se às responsabilidades de pai induziu esta a constituir um procurador, pessoa da absoluta confiança dele, com poderes para promover a ação de investigação de paternidade. Citado, o fazendeiro negou vigorosamente todos os fatos constitutivos narrados na demanda e o procurador do menor e da mãe, que agia em dissimulado conluio com o fazendeiro, negligenciou por completo o ônus de provar o alegado; a conseqüência foi a improcedência total da demanda, passando em julgado a sentença porque obviamente o advogado conluiado não recorreu. Mais tarde, chegando à maioridade, aquele mesmo filho moveu novamente uma ação de investigação de paternidade, quando então surgiu o problema da coisa julgada. O caso terminou em acordo, lamentando-se não ter sido possível aprofundar a discussão e obter um pronunciamento do Poder Judiciário sobre o importantíssimo tema" [01].
Ao contrário do desfecho do caso narrado por Couture, no Brasil está sendo cada vez mais comum filhos entrando novamente no Judiciário em busca do reconhecimento paternidade, e os operadores do Direito, em especial juízes e advogados vêm procurando uma solução que mantenha a estabilidade das relações jurídicas, e ao mesmo tempo contribua na formação dos laços paternais do indivíduo. Assim fica a pergunta: se a coisa julgada nas ações de estado se expressa da mesma forma que em outras sentenças, ou se os efeitos irradiados são relativos, possibilitando que uma nova ação seja intentada? Então, para obter esta resposta é preciso percorrer as etapas da construção da coisa julgada.
1.1 coisa julgada - generalidades
A coisa julgada, na definição do artigo 6º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil é tida como "a decisão judicial de que não caiba recurso", ou seja, torna-se o decidido imutável e indiscutível em outro processo, tendo como finalidade prestigiar definitivamente a autoridade jurisdicional e com isso manter estáveis as relações jurídicas e a paz e a ordem sociais, além de evitar que a qualquer tempo pudessem ser repetidas ações idênticas já decididas, fato que por si só acarretaria uma incontrolável perpetuação de demandas [02]. A coisa julgada possui proteção infraconstitucional e constitucional, conforme expressa o artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna. Na clássica lição de Scassia, "a coisa julgada faz do branco preto, origina o quadrado em redondo, altera os laços do sangue e transforma o falso em verdadeiro" [03].
O momento ideal de argüir a coisa julgada é nas preliminares da contestação, conforme se encontra disposto no artigo 301, inciso VI, do Código de Processo Civil. Porém, não há preclusão deste direito e isto se justifica por seu interesse eminentemente público. Pode ela, portanto, ser suscitada em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição [04], devendo até mesmo, se for o caso, ser decretada de ofício pelo juiz.
A autoridade da coisa julgada tem sido justificada pela doutrina com base em dois fundamentos. O primeiro é de natureza política e o segundo de ordem jurídica. O Ministro Moacyr Amaral dos Santos explica o primeiro do seguinte modo:
"A verdadeira finalidade do processo, como instrumento destinado à composição da lide, é fazer justiça, pela atuação da vontade da lei ao caso concreto. Para obviar a possibilidade de injustiças, as sentenças são impugnáveis por via de recursos, que permitem o reexame do litígio e a reforma da decisão. A procura da justiça, entretanto, não pode ser indefinida, mas deve ter um limite por exigência de ordem pública, qual seja a estabilidade dos direitos, que inexistia se não houvesse um termo além do qual a sentença se tornou imutável"[05].
O fundamento da ordem jurídica é explicado por diversas teorias. Na teoria da presunção da verdade, de Ulpiano, o decidido mesmo seria tido por verdadeiro. Na teoria da ficção da verdade, Savigny sustenta que mesmo sentenças injustas fazem coisa julgada. Pargenstecher, na teoria da força legal, substancial da sentença, defendia que a sentença se assemelhava a um parecer, porém, com o acréscimo de criar uma alteração jurídica e com isso revestir-se de força absoluta. Por outro lado, Ugo Rocco explicava a coisa julgada pela teoria da extinção da obrigação jurisdicional. Já Chiovenda fundamentava a coisa julgada na teoria da vontade do Estado, quando a sentença substituía a lei no caso concreto, ao passo que Carnelutti sustentava a autoridade da coisa julgada na imperatividade da lei [06].
O Direito Pátrio adotou os ensinamentos de Liebman, segundo os quais a coisa julgada consiste em uma qualidade especial da sentença, gerando a imutabilidade processual e dos efeitos do julgado [07]. Esclarece Liebman:
"a declaração oriunda da sentença, assim como seus outros efeitos possíveis, pode conceber-se e produzir-se independentemente da coisa julgada; na aptidão da sentença em produzir os seus efeitos (quaisquer que sejam, segundo o seu conteúdo) consiste a sua eficácia e esta se acha subordinada à validade da sentença, isto é, à sua conformidade com a lei" [08].
As teorias da coisa julgada, no momento, devem ser confrontadas sempre que a coisa julgada ultrapassar os limites da dignidade humana ao transformar fatos não verdadeiros em reais e violar princípios constitucionais. Tal estudo deve servir de base para uma meditação[09] sobre teorias recentes que estão sendo constuídas no sentido de limitar os efeitos da coisa julgada, objetivando a maior realização do ser humano como membro do corpo social e aproximar a coisa julgada da razão natural [10].
Por isso, a coisa julgada pode ser entendida como uma relação jurídica de eficácia, e que pela força impositiva estatal, pode ser imposta, num exemplo de autoridade, como também se sujeita a limites objetivos e subjetivos.
1.2.limites da coisa julgada
1.2.1.limites subjetivos
Os limites subjetivos dizem respeito a quais são as pessoas atingidas pela autoridade da coisa julgada. Deduz-se que a sentença faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando e nem prejudicando terceiros, conforme reza o artigo 472 do Código de Processo Civil. Tal definição não quer afirmar que estranhos ao processo possam ignorar a autoridade do julgado, mas que os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade apenas poderão beneficiar e prejudicar as partes do processo.
Com o intuito de ampliar a compreensão dos limites subjetivos da coisa julgada, Liebman distinguiu a eficácia natural da sentença e a autoridade da coisa julgada, respectivamente. A eficácia da sentença valeria para todos e a autoridade da coisa julgada diz respeito apenas às partes [11].
Nos casos de representação, em que a lei confere a um sujeito de direito legitimação processual para agir em juízo na defesa e no interesse de outrem, como no caso do menor representado pela sua mãe, pai ou tutor, a coisa julgada proferida contra o representante aplica-se ao representado [12].
1.2.2.limites objetivos
Os limites objetivos traçam o alcance da coisa julgada, determinando quais questões da sentença ficam cobertas pela imutabilidade. Necessário esclarecer que não é a íntegra da sentença que constitui coisa julgada, pois, conforme revela o artigo 469 do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada os motivos da sentença, a verdade dos fatos, tampouco a apreciação de questão prejudicial, conforme se verifica dos ensinamentos da Professora Ada Pellegrini Grinover:
"O tema da coisa julgada e seus limites objetivos, como sabido, determina quais as partes da sentença que ficam cobertas pela imutabilidade.
No âmbito doutrinário, Liebman, em clássica obra sobre o tema, já havia ensinado que ´´é só o comando pronunciado pelo juiz que se torna imutável, não a atividade lógica exercida pelo juiz para preparar e justificar a decisão´´, o que de resto coincide com a regra do nosso direito positivo, de cujo texto resulta, conforme já tivemos oportunidade de assegurar, ´´que apenas o dispositivo da sentença, entendido como a parte que contém a norma concreta, ou preceito enunciado pelo juiz, é apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material. Excluem-se os motivos, ou seja, a solução dada às questões lógicas ou prejudiciais necessariamente enfrentadas para chegar à definição do resultado da causa´´.
Mais especificadamente, é a partir do objeto do processo - ou, melhor ainda, do pronunciamento judicial acerca desse objeto - que se determinam os limites objetivos da coisa julgada" [13].
Como se vê, é a partir do pronunciamento judicial sobre o objeto da lide que ficam definidos os limites objetivos da coisa julgada. Se a sentença somente resolveu parte da causa, a coisa julgada será apenas parcial; do contrário, será total.
1.3.coisa julgada formal e material
O Código de Processo Civil definiu a coisa julgada material como a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, impossível a sua modificação por recurso ordinário ou extraordinário, nos termos do artigo 467 do Código de Processo Civil. Não cuidou o legislador de definir a coisa julgada formal, que é tida para os processualistas [14] como fato relevante no assunto de eficácia da sentença. O Jurista Pontes de Miranda considera imprópria a conceituação:
"O adjetivo ´´material´´ no art. 467 foi impróprio. A eficácia da coisa julgada chamada material é a eficácia da sentença contra qualquer sentença posterior, o que depende do conteúdo das duas. Quando se diz processualmente imutável a sentença ou processualmente indiscutível a sentença, o que há é eficácia de coisa julgada formal: a relação jurídica processual extinguiu-se" [15].
Embora apresentem diferenças a coisa julgada formal e a coisa julgada material, elas são etapas de um mesmo fenômeno, sendo a coisa julgada formal um efeito endoprocessual [16], visto a sentença atuar dentro do processo em que foi proferida, não sendo impedimento para ser objeto de apreciação em outro processo, e da mesma forma que a preclusão impede no processo em que foi exarada, possa ser emitido um novo pronunciamento, sendo conhecida, também, como preclusão máxima [17].
Por sua vez, a coisa julgada material aprecia o mérito, constituindo-se, assim, a sentença definitiva, na qual o juiz decide pela procedência ou improcedência do pedido, constituindo-se em lei entre as partes, emitindo sua eficácia no processo em que foi proferida, como em qualquer outro, vedado o reexame da res iudicium deducta [18].
Para melhor compreensão da coisa julgada, é pertinente compreender o grau de cognição do magistrado, ou seja, o elo entre a realidade do direito material e do direito processual, conforme a lição do Professor Kazuo Watanabe, em que a cognição efetua-se em dois planos: o horizontal e o vertical.
"No plano horizontal, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo estudados no capítulo precedente (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito, inclusive questões de mérito; para alguns: binômio, com exclusão das condições da ação; Celso Neves: quadrinômio, distinguindo pressupostos dos supostos processuais). Nesse plano, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial) segundo a extensão permitida. No plano vertical, a cognição pode ser classificada segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumária (incompleta)" [19].
Com efeito, somente a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269 do Código de Processo Civil, formará a coisa julgada material. Todavia, se a extinção do processo ocorrer sem julgamento de mérito, a sentença será terminativa e formará a coisa julgada formal, sendo, então, possível a reapreciação pelo Poder Judiciário do bem jurídico litigioso, por nova ação proposta, conforme o disposto nos artigos 267 e 268 do Código de Processo Civil [20].
1.4.coisa julgada nas relações continuativas
Contudo, a regra da imutabilidade das sentenças definitivas, após a formação da coisa julgada material, admite algumas exceções previstas no artigo 469 do Código de Processo Civil. Porém, a coisa julgada permanecerá constante nos limites objetivos que a delimitam, sendo pertinentes os comentários do Desembargador Antônio Carlos de Araújo Cintra:
"Sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, a regra ditada pela sentença pode ser revista, mediante ação da parte interessada, para se adaptar à situação superveniente. Isto, é claro, não atinge a coisa julgada que permanecerá intocável nos seus limites objetivos, vinculada à relação jurídica tal como se apresentou no momento da decisão. Por isso mesmo, Pontes de Miranda observa que a disposição em exame ´´nada tem com o problema da coisa julgada material" [21].
Na hipótese, estão presentes as sentenças que decidem relações continuativas. Por exemplo, pode-se citar a sentença que decide a relação entre a Previdência Social e o segurado, caso em que, mesmo após ser julgada procedente a ação, o valor do benefício pode ser revisto, bem como o pagamento pode cessar se os fatos que a originaram desaparecerem. Outro exemplo é a sentença que condena à prestação de alimentos, conforme revela a jurisprudência:
"Família- Ação Revisional Alimentar- Pensionamento fixado pelo juízo e objeto de recursos das partes litigantes - Exato alcance do art. 400, do Código Civil- Coisa julgada- Inocorrência- Recurso Provido, em parte, maioria. 1) Havendo mudança na fortuna tanto de quem recebe alimentos como de quem os paga, há espaço na lei para reexame- se reclamado- da respectiva verba. Em qualquer caso deve o juízo não se distanciar da recomendação contida no art. 400, do Código Civil, fixando-os, os alimentos, na proporção das necessidades do reclamante, e dos recursos da pessoa obrigada. Assim, demonstrando ´´quantum satis´´ melhora na vida profissional e nos ganhos do alimentante e as dificuldades por que passa o alimentado, indiscutível o reajuste na justa demanda. 2) A fixação de alimentos, onde quer que tenha sido decidida, não faz coisa julgada, di-lo o art. 15, da lei 5.478/68; destarte, a ´´res judicata´´, deveras, conquanto argüida, fica ao desamparo da lei processual" [22].
Os alimentos são fixados de acordo com as necessidades do autor e as possibilidades do réu. Logo, qualquer modificação que possa haver no futuro, há, necessariamente, de justificar uma revisão, conforme dispõe o artigo 401 do Código Civil de 1916:
"Art. 401. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo".
Ressalta-se que o mérito da ação de alimentos torna-se imodificável com o trânsito em julgado da sentença que reconheceu e decretou a responsabilidade do réu na prestação alimentar, apenas a eficácia do julgado será alterada ou mesmo desaparecerá por fato superveniente, e esta alteração em hipótese alguma fere a autoridade da coisa julgada [23][24].
Apesar de alguns autores sustentarem que nas relações continuativas não há coisa julgada material[25], a sentença fará coisa julgada material normalmente, sendo admitidas apenas a revisão da decisão, pois do contrário, estaria sujeita ao advento de lei nova. Logo, a nova sentença não desconhece e nem contraria a anterior [26].
Por outro lado, não fazem coisa julgada material as sentenças que julgam improcedentes a ação civil pública e a ação popular por falta de provas, conforme o disposto no artigo 16 da Lei n.º 7.347 e artigo 18 da Lei n.º 4.717. Neste caso, a coisa julgada será, secundum eventum probationes, tema a ser estudado no tópico seguinte.
1.5.coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationes
O legislador reservou um regime diferenciado de formação da coisa julgada quando estivessem em lítigio interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, por serem direitos indivisíveis e insuscetíveis de repartição em quotas específicas para cada um de seus titulares, já que a satisfação de um significa a de todos. Assim, desenvolveu-se a técnica da coisa julgada erga omnes e ultra partes [27], no intuito de ampliar a extensão da incidência dos limites subjetivos do decidido.
Com efeito, a coisa julgada erga omnes, nos termos do artigo 103, I, da Lei nº 8.078, implica em que a autoridade da coisa julgada material alcança a todos os titulares do direito lesado. Porém, se o pedido for julgado improcedente, tal fato não ocorrerá, podendo-se intentar outra ação, com o mesmo fundamento, valendo-se de nova prova. Já a coisa julgada ultra partes, artigo 103, inciso II, da Lei n.º 8.078, está limitada ao grupo, categoria ou classe. Entretanto, da mesma forma que a coisa julgada erga omnes, os efeitos ultra partes somente surgirão se a demanda for julgada procedente, pois do contrário qualquer legitimado poderia intentar nova ação com outras provas.
Nestes dois exemplos, presencia-se que a extensão da coisa julgada será secundum eventum litis, pois os limites subjetivos serão ampliados somente se a demanda for procedente, conforme leciona o Jurista Antonio Gidi:
"Costuma-se, com certa freqüência, afirmar que a coisa julgada nas ações coletivas regidas pelo Código do Consumidor é secundum eventum litis, ou que se forma apenas secundum eventum litis. No entanto, a imprecisão de tal assertiva costuma induzir muitos autores em erro e, por isso, requer certos reparos. É preciso purificar a compreensão do tema a partir de uma linguagem clara e objetiva.
Rigorosamente, a coisa julgada nas ações coletivas do direito brasileiro não é secundum eventum litis. Seria assim, se ela se formasse nos casos de procedência do pedido, e não nos de improcedência. Mas não é exatamente isso o que acontece. A coisa julgada sempre se formará, independentemente de o resultado da demanda ser pela procedência ou pela improcedência. A coisa julgada nas ações coletivas se forma pro et contra
O que diferirá, de acordo com o ´´evento da lide´´, não é a formação ou não da coisa julgada, mas o rol de pessoas por ela atingidas. Enfim, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas a sua extensão ´´erga omnes´´ ou ´´ultra partes´´ à esfera jurídica individual de terceiros prejudicados pela conduta considerada ilícita na ação coletiva (é o que se chama extensão in utilibus da coisa julgada)" [28].
Neste entendimento são considerados secundum eventum probationes a formação da coisa julgada nas ações transindividuais, visto que, a formação da coisa julgada material fica na dependência de uma instrução probatória suficiente. Daí não ocorrer a formação da coisa julgada erga omnes e ultra partes se poucas forem as provas apresentadas, possibilitando que qualquer um dos entes legitimados possa propor a mesma ação, com um novo material probatório, nos termos do artigo 82 da Lei n.º 8.078, de 1990.
O sistema de formação da coisa julgada secundum eventum probationes, como regra, é vedado [29] no ordenamento processual brasileiro, somente sendo admitido em algumas exceções, com a finalidade de melhor tutela jurídica dos direitos coletivos. Eis a lição do Professor Fredie Diddier:
"Trata-se de técnica processual para conceber procedimentos simples e céleres, com a supressão da fase probatória específica ou procedimento em que as questões prejudiciais são resolvidas ou não conforme os elementos de convicção, ou, ainda, serve como instrumento de política legislativa, pois evita, quando em jogo interesse coletivo e indisponível, a formação de coisa julgada material, ao recobrir juízo de certeza fundado em prova insuficiente" [30].
A formação da coisa julgada secundum eventum probationes é ilimitada quanto à extensão (aspecto horizontal) da cognição, mas sofre restrições à profundidade (aspecto vertical) devido a existência de elementos probatórios insuficientes [31]. Logo, somente haverá a formação da coisa julgada material na demanda se as provas forem suficientes para o julgamento. Sobre a cognição plena e exauriente (secundum eventum probationes) o Professor Kazuo Watanabe explica:
"Aspecto marcante dessa espécie de cognição, que poderá ser exauriente, consiste no fato de estar condicionada a decisão da questão, ou mesmo do ´´thema decidendum´´, à profundidade da cognição que o magistrado conseguir, eventualmente, estabelecer com base nas provas existentes nos autos. À conclusão de insuficiência de prova, a questão não é decidida (as partes são remetidas para as ´´as vias ordinárias´´ ou para a ´´ação própria´´, ou o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade, não alcançado, bem por isso, a autoridade de coisa julgada material" [32].
Em suma, a cognição ocorrerá sem limitação à extensão da matéria decidida em juízo, mas com o condicionamento da profundidade à existência de elementos probatórios suficientes.
1.6.coisa julgada e investigação de paternidade
O estudo da coisa julgada permite a obtenção de uma resposta de como se comportará o instituto nas ações de investigação de filiação. Também é preciso ter em mente que a Constituição Federal ampliou os direitos da personalidade e a ciência contribuiu com significativos avanços tecnológicos de pesquisa genética, como bem explicou o Professor Cândido Rangel Dinamarco:
"Aqui tem pertinência o reclamo, já feito por estudiosos do tema, à razoabilidade interpretativa como indispensável critério a preponderar quando tais valorações são feitas nos pronunciamentos judiciais: o logos de lo razonable, da notória e prestigiosa obra de Recaséns Siches, quer que se repudiem absurdos em eternizar injustiças para evitar a eternização de incertezas. O jurista jamais conseguiria convecer o homem da rua, por exemplo, de que o não-pai deva figurar como pai no registro civil, só porque ao tempo da ação de investigação de paternidade que lhe foi movida, inexistiam os testes imunológicos de hoje e o juiz decidiu com base na prova testemunhal. Nem o contrário: não convenceríamos o homem da rua de que o filho deva ficar privado de ter um pai, porque ao tempo da ação movida inexistiam aquelas provas e a demanda foi julgada improcedente, passando inexoravelmente em julgado.
Homem da rua é o homem simples, ingênuo e destituído de conhecimento jurídicos, mas capaz de distinguir entre o bem e o mal, o sensato e o insensato, o justo e o injusto, segundo a imagem criada por Piero Calamandrei (l´uomo della strada)".[33]
Então, com o advento das modernas técnicas de determinação dos vínculos biológicos, são construídas teses para definir como será o comportamento da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, que serão objeto de análise nos próximos tópicos.
1.6.1.tese conservadora
A tese conservadora prega a formação da coisa julgada material nas ações de investigação de paternidade, sendo impossível a desconstituição do decidido anteriormente, por outra ação de conhecimento agora com o exame de DNA. Eis a jurisprudência:
"Ação de negativa de paternidade. Exame pelo DNA posterior ao processo de investigação de paternidade. Coisa Julgada.
1. Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a propria lei retira a força da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões não haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do Código de Processo Civil é libertadora. Ela assegura o exercício da jurisdição insuscetível de modificação. E a sabedoria do Código é revelada pelas amplas possibilidades recursais e, até mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos que estão elencados no art. 485.
2. Assim, a existência de um exame pelo DNA posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada.
3.Recurso especial conhecido e provido" [34].
Do ponto de vista do respeito às normas processuais, o precedente prioriza a técnica. Todavia, ao citar o teste de DNA, ficou implícito que este meio de prova seria decisivo na declaração da paternidade biológica. Porém, negou-se a imprimir maior efetividade social ao processo, pois a lei concede ao juiz muitas oportunidades de atenuar as desvantagens entre as partes interessadas [35].
Em resumo, segundo a corrente conservadora, a coisa julgada torna-se insuscetível de modificação, devido à estabilidade jurídica gerada pela sua existência. Entretanto, o juiz, na aplicação da lei ao caso concreto, deve adequá-la às novas exigências sociais, buscando em outras esferas do saber formas de atenuar o desequilíbrio entre as partes. Para tanto, não será necessário fragilizar a estrutura da coisa julgada, e sim uma forma diferenciada e inovadora em contemplá-la.
1.6.2.tese moderna
Com o intuito de dar plena efetividade ao direito de filiação em face da coisa julgada e de todos os avanços científicos em torno da determinação da paternidade biológica, estão sendo construídas teses modernas. Também a jurisprudência vem firmando que, nas ações referentes a ação de estado, a coisa julgada deve ser relativizada, já que a falta de prova suficiente ao juízo de procedência do pedido implica, geralmente, improcedência, e não a extinção sem julgamento do mérito.
Por isso, doutrinadores como o Professor Cândido Rangel Dinamarco [36] lecionam que, em conflito de interesses, com a autoridade do trânsito em julgado de um lado e do outro direitos inerentes à natureza humana e protegidos constitucionalmente, a coisa julgada deva ser relativizada, pois, do contrário, poder-se-ia estar privando alguém do pai ou dando por genitor quem na realidade não o é [37].
Assim, como o estado de filiação trata-se de direito indisponível, conforme os preceitos constitucionais e infraconstitucionais, sustenta-se que deva ser mitigado o instituto da coisa julgada, sob pena de negar ao ser humano a busca da verdadeira origem, seu vínculo biológico, pois o nome transforma o individuo em algo mais no grupo social e contribui para identificar o seu caráter, ingrediente principal de sua personalidade [38]. Os avanços na área da genética – que, entre outros benefícios, trouxe o exame de DNA, que manifesta certeza acerca da paternidade quase absoluta – são uma realidade que não pode ser subtraída das partes que, no processo anterior, não tiveram a possibilidade de realizá-los. Para afirmar esta tese, eis a lição do Professor Cândido Rangel Dinamarco:
"Um óbvio predicado essencial à tutela jurisdicional, que a doutrina moderna alcandora e realça, é o da justiça das decisões. essa preocupação não é apenas minha: a doutrina e os tribunais começam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da coisa julgada, na consciência de que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a a eternização de incertezas.
Com preocupações dessa ordem é que, em seguidas manifestações como magistrado e como conferencista, o Ministro José Delgado defende uma "conceituação da coisa julgada em face dos princípios da moralidade pública e da segurança jurídica," fórmula essa que em si é uma proposta de visão equilibrada do instituto, inerente ao binômio justiça-segurança. do mesmo modo, também Humberto Theodoro Júnior postula esse equilíbrio, em parecer onde enfrenta o tema do erro material arredio à autoridade do julgado. E conhece-se também a posição assumida pelo procurador de justiça Hugo Nigro Mazzilli ao defender a ´´necessidade de mitigar a coisa julgada´´. Esses e outros pensamentos, aos quais associo uma interessantíssima narrativa de Eduardo Couture e importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal e do direito norte-americano, abrem caminho para a tese relativizadora dos rigores da auctoritas rei judicatae e autorizam as reflexões que a seguir virão, todas elas apoiadas na idéia de que ´´levou-se muito longe a noção de res judicata, chegando-se ao absurdo de querê-lo capaz de criar uma outra realidade, fazer de albo nigrum e mudar falsum in verum´´ (Pontes de Miranda)
De minha parte, pus em destaque a necessidade de produzir resultados justos, quando há mais de dez anos disse: ´´em paralelismo com o bem-comum como síntese dos objetivos do Estado contemporâneo, figura o valor justiça como objetivo-síntese da jurisdição no plano social´´. Essas palavras estão em minha tese acadêmica escrita no ano de 1986, incluídas em um capítulo denominado Justiça nas Decisões. Em outro tópico da obra, disse também que ´´eliminar conflitos mediante critérios justos´´ é o mais nobre dos objetivos de todo sistema processual. São essas as premissas, de resto já referidas logo ao início, sobre as quais cuido de assentar a proposta de um correto e razoável dimensionamento do poder imunizador da coisa julgada, relativizando o significado dessa garantia constitucional e harmonizando-o naquele equílibrio sistemático de que falo" [39].
Entendimento semelhante foi adotado recentemente pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao tratar a coisa julgada nas ações de estado, modus in rebus:
"Processo Civil. Investigação de Paternidade. Repetição de Ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa Julgada, Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso Acolhido.
I-Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia ainda notoriedade ao seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória genética (HLA e DNA), ´´porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza´´ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.
II-Nos termos da orientação da turma, ´´sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza´´ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.
III-A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade.
IV-Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum"[40].
Esse precedente concluiu pela relativação da coisa julgada nas questões de estado, em que o interesse público avulta com maior intensidade na efetivação dos direitos da personalidade, baseando-se nas transformações familiares e a descobertas genéticas, que colocam o juiz diante do grau máximo de certeza, nada justificando para que se coloque no mundo jurídico o que não está na verdade biológica. É o entendimento que vem se firmando em alguns Tribunais do Brasil.
"Civil e Processo Civil. Investigação de Paternidade. Coisa Julgada. Registro Público 1. A busca da verdade há de se confundir com a busca da evolução humana, sem pejo e sem preconceitos. Não tem sentido que as decisões judiciais ainda possam fazer do quadrado, redondo, e do branco, preto. Nesse descortino, a evolução dos recursos científicos colocados à disposição justificam a possibilidade se rediscutir a paternidade, pois ilógica toda uma seqüência de parentesco e sucessão com origem sujeita a questionamentos. Por outro lado, imperativo que os registros públicos traduzam a efetiva realidade das coisas, sempre havendo tempo e infindáveis razões para que a verdade prevaleça ou seja restabelecida. 2. A ´´coisa julgada´´ não pode servir para coroar o engodo e a mentira. O caráter de imprescritibilidade de indisponibilidade da investigatória revela-se incompatível com qualquer restrição decorrente da coisa julgada. O interesse público, no caso, prevalece em face do interesse particular ou da estabilidade das decisões judiciais. 3. Apelo improvido. Unânime" [41].
Dessa forma, alguns julgadores adotaram a orientação dos tribunais e dos autores americanos [42]. Todavia, relativizar a coisa julgada por causa de sentenças injustas pode causar incerteza e insegurança nas relações jurídicas, pois hoje se prega a flexibilização da coisa julgada nas ações de estado, criando, assim, respaldo para amanhã mitigar a coisa julgada em outras ações, visto que o instituto da res judicata é libertador para a plena fruição do bem da vida alcançado pela decisão judicial.
Ainda como crítica, há autores que sustentam que a relativização da coisa julgada no ordenamento jurídico somente será aceita se consagrada em lei, pois ao garantir um valor, outros, como a garantia e a certeza, estariam violados [43]. Eis a razão pela qual alguns Tribunais não admitem a nova propositura de uma ação investigatória com base em novas provas:
"Investigação de paternidade. Renovação da Ação. Impossibilidade. coisa julgada. existindo decisão definitiva de improcedência de anterior ação de investigação de paternidade, esta sacralizada a coisa julgada (art. 5º,inc. XXXV, CF/88), não podendo nova ação ser proposta apenas porque viável, agora, realização de exame pelo método do DNA. Sentença que julgou extinta a ação mantida. Apelação desprovida, por maioria, vencido o relator" [44].
"Investigação de Paternidade - Realização de Exame de DNA - Ofensa à coisa julgada. A propositura de segunda ação de investigação de paternidade, com identidade de partes, de fatos e fundamentos com a primeira, fundada na realização de Exame de DNA não realizado na lide anterior, ofende a coisa julgada. A imprescritibilidade do direito ao estado de filiação não se confunde com a coisa julgada, sob risco de comprometer as relações sociais, com a perpetuação do litígio" [45].
"Agravo de Instrumento - Recurso contra decisão monocrática que admite o prosseguimento de ação idêntica a outra anteriormente julgada e transitada em julgado com exame do mérito- Alegação de que pretendem produzir novas provas- inadmissibilidade-ofensa manifesta ao art. 467 do CPC - Recurso provido em que se reforma a decisão recorrida e julga extinto o processo da nova ação – Código de Processo Civil. art. 267- Inciso V. Conforme e reiterado proclamado doutrinario "falta ou deficiência de provas. Coisa julgada ocorre inexoravelmente no processo, tenham ou não sido produzidas provas. Não é possível a repropusitura de ação, onde se deu a coisa julgada material, invocando-se falta, deficiência ou novas provas." Conforme escrevem Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, em seu Código de Processo Civil Comentado.
A propositura de nova ação, somente é possível quando os fatos e a causa de pedir são diferentes da ação anterior, salvo nos casos expressamnete excepcionais em legislações especiais. Acordam os julgadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Paraná, por unanimidade de votos, em prover o presente recurso, para reformando a decisão recorrida, julgar extinto o processo da ação de investigação de paternidade que lhe deu origem, fixando os embargos da sucumbência, nos termos do voto do relator [46].
Apresenta a mesma crítica o Desembargador Humberto Theodoro Júnior, sustentando que a flexibilização da coisa julgada está sujeita à autorização legislativa, excluída a possibilidade de o julgador flexibilizar de ofício a coisa julgada:
"Acontece que esse tipo de subtração da sentença à autoridade de coisa julgada, no todo ou em parte, somente pode provir da lei e não da vontade criativa do intérprete ou do juiz. E não há regra alguma, no direito positivo pátrio, que exclua a sentença da ação de investigação de paternidade do regime geral da res iudicata"[47].
Por isso, não pode prevalecer a tese de que qualquer juiz ou Tribunal possa desrespeitar a coisa julgada a pretexto de injustiça ou erronia [48]. Logo, a relativização da coisa julgada quando a sentença diz respeito aos vínculos biológicos deve ser evitada no ordenamento jurídico brasileiro para evitar incertezas nas decisões judiciais, e quem sabe até mesmo injustiças, pois ficaria ao livre arbítrio do juiz mitigar a coisa julgada sem respaldo legal, fato que, por si só, fere a tradição jurídica brasileira. Sem contar que o exame de DNA não apresenta a certeza absoluta, como também é sujeito a falhas técnicas e humanas e, de forma nenhuma, pode constituir-se argumento sustentável para afastar a eficácia da coisa julgada material.
Entretanto, no ordenamento positivo pátrio, devem ser buscados meios para manter a segurança e a paz social e ao mesmo tempo equilibrar valores tão caros ao ser humano, que são o direito de descobrir suas raízes e o desejo de vincular-se com quem lhe deu a vida. Daí, surge a tese intermediária.
1.6.3.tese intermediária
Existe algo que o direito deve preservar e se encontra acima da realidade jurídica histórica, além de constituir a própria razão de ser do direito, que é o valor da pessoa humana, como bem ensina o Professor Vicente Greco Filho: "O direito somente será justo se nessa abdicação se encontrar o propósito de preservação de bem jurídico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivíduo".[49] Por isso, é injusto que, diante de um conjunto probatório insuficiente, o filho fique privado de conhecer seus laços ancestrais, ao ser impedido de ajuizar uma nova ação e ao mesmo tempo ser condenado a não ter ad eternum sua verdadeira paternidade [50].
Por conseguinte, doutrinadores como a Desembargadora Maria Berenice Dias sustentam que nas ações investigatórias somente haverá a formação de coisa julgada material se houver o exaurimento de todos os meios de prova, respaldando-se na formação da coisa julgada formal. Eis a lição:
"A ausência de prova, que no juízo criminal enseja a absolvição, ainda que não tenha correspondência na esfera cível, não pode levar a um juízo de improcedência, mediante sentença definitiva, conforme preconiza Humberto Theodoro Júnior
Há antecedentes legais. Na ação civil pública (art. 16 da Lei nº 7.347/85) e nas ações coletivas que trata o Código de Defesa do Consumidor (art. 103), está, de forma expressa, afastada a eficácia erga omnes quando a ação é julgada improcedente por ausência de prova, autorizando qualquer legitimado a intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Ainda que ditas diposições sejam tidas como verdadeiras excrescência ao princípio da estabilidade jurídica, não se pode deixar de invocar como precedentes a autorizarem o afastamento dos efeitos da coisa julgada quando a ação diz com o estado da pessoa. A omissão do próprio demandado ou do Estado em viabilizar a realização da prova não permite a formação de um juízo de convicção, a ser selado pelo manto da imutabilidade de identificar a existência ou concluir pela existência do direito invocado na inicial, omissão probatória, no entanto, que, não podendo ser imputada ao investigante, não pode apená-lo com uma sentença definitiva" [51].
Por seu turno, o Jurista Belmiro Pedro Welter também sustenta a formação de coisa julgada apenas formal nas ações de investigação de paternidade quando insuficientes forem os meios de prova para formar a convicção do julgador. Eis a lição:
"Somente haverá coisa julgada material, nas ações de investigação e contestação de paternidade, quando tiverem sido produzidas, inclusive de ofício e sempre que possível, todas as provas, documental, testemunhal, pericial, especialmente exame genético DNA, e depoimento pessoal" [52].
Então, para uma consciente e equilibrada análise de direitos fundamentais em conflito, no caso a coisa julgada e o direito à dignidade humana, exige-se a sensibilidade do julgador diante do caso concreto, já que o juiz, nos dias atuais, com significativos avanços científicos, é desafiado a adotar uma postura ativa e criativa na interpretação da lei e, se for necessário, adaptá-la aos valores e transformações da sociedade, e não desprezar ou tornar inválido um deles [53]. Neste sentido, são pertinentes a transcrição do voto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
"A melhor interpretação, proclamava Piragibe da Fonseca, em sua Introdução ao Estudo do Direito, ´´não é absolutamente aquela que se subordina servilmente às palavras da lei, ou que usa de raciocínios artificiais para enquadrar friamente os fatos em conceitos prefixados, mas aquela que se preocupa com a solução justa´´. Interpretar, já constava das Institutas (Gottlieb Heineccio, § 28), não é conhecer ou saber as palavras da lei, mas sim a sua força e o seu alcance.
A lei, preleciona o grande Amílcar de Castro, embora nunca ao arrepio do sistema jurídico, deve ser interpretada em termos hábeis e úteis; com os olhos voltados, aduza-se com Recasens Siches, para a lógica do razoável.
Como já assinalei em outra oportunidade (cfr. RTJ 114/363, no relatório do RE 103.909), o magistrado não é amanuense da lei, com mera função de conferir fatos com dispositivos legais, aplicando textos com a insensibilidade das máquinas. A própria lei confere função singular ao magistrado, quando estabelece que, na sua aplicação, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum. Em outras palavras, a lei deve ser, nas mãos do seu aplicador, um instrumento de realização do bem social, porque o rigorismo da interpretação dos textos legais pode, muitas vezes, nos conduzir ao descompasso com a realidade, o que significaria o primeiro passo para uma injustiça" [54].
Dessa forma, não tem sentido manter uma falsidade, já que a busca da verdade real deve se confundir com a evolução humana, e a coisa julgada também não foi criada para manter uma iniqüidade e nem fazer do estranho um filho, insistindo em uma erronia, ao fechar os olhos para as profundas transformações culturais e científicas por que passa o corpo social para permanecer petrificado, estático e cristalizado em um mundo irreal [55].
Por isso, a função do juiz, nos limites do Direito Positivo válido e vigente, é sempre criativa na busca dos fins sociais a que a lei se destina: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito". É o que dispõe o artigo 126 do Código de Processo Civil [56]. O artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil reforça: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
Então, conhecer as origens biológicas diz respeito à própria existência do homem, visto que a lei separada do ser humano não tem sentido nem propósito. Assim, o Judiciário, em casos excepcionais, nas ações de investigação de paternidade, tendo em mira a liberdade e a plena realização de todos, deve utilizar a analogia da coisa julgada formal por insuficiência de provas. Eis a jurisprudência:
"Direito Civil e Processual Civil. Família. Renovação de pedido de investigação de paternidade c/c alimentos. Exame de DNA. Trânsito em julgado da primeira ação. Extinção do processo com fulcro no art. 267, inc. IV e V, do CPC. I- O limite objetivo da coisa julgada material não abrange os motivos - Insuficiência de provas, ainda que relevantes, que levaram o juízo monocrático a denegar a investigação de paternidade requerida, por restringir-se àquele à parte dispositiva da sentença (art. 469, I, CPC). II- Se o progresso da ciência oferece meio de prova eficaz às decisões judiciais, o poder judiciário, em detrimento da evoluçao social e científica na pesquisa cromossômica, não pode obstar a realização do exame de DNA não efetuado naquela primeira oportunidade por ausência de recursos financeiros de sua genitora. Recurso conhecido e provido, à unanimidade" [57].
"Ação de Investigação de Paternidade julgada improcedente por falta de prova. Reabertura do Processo. Inexistência de Coisa Julgada Material. O valor da coisa julgada visa resguardar, justamente, a segurança jurídica, e esse valor deve ser posto em cotejo com um dos próprios fundamentos da República Federativa do Brasil, consagrado no art. 1º, inc. III, da sua Constituição, ou seja, o da dignidade da pessoa humana. O direito a identificação está ligado à preservação dessa dignidade e deve-se sobrepor a qualquer outro valor, a qualquer outro princípio, inclusive o da segurança jurídica, que a coisa julgada busca preservar. Descabe, entretanto, desarquivar o feito já julgado, pois neste há coisa julgada formal, cabendo o ajuizamento de nova investigatória. Desproveram o agravo" [58].
"Civil e Processual Civil- Ação de investigação de paternidade - Coisa Julgada- Renovação do Pedido - Possibilidade - Exame de DNA. 1. A Jurisprudência tem atenuado a rigidez da coisa julgada nas hipótese de investigação de paternidade, para possibilitar a realização do exame de DNA, dando uma solução mais justa á máteria. Precedentes. 2. O reconhecimeto do estado de filiação, nos termos do artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, tornando-se necessário apurar a veracidade dos fatos, para não deixar um filho sem pai ou um pai sem filho, admitindo, na mesma linha de raciocínio das ações de alimento, a ocorrência apenas da coisa julgada formal e não material, impeditiva do reexame da matéria no mesmo processo. 3. Recurso e provido. Unânime" [59].
Neste entendimento, firma-se que o juiz não é um mero aplicador mecânico das regras legais, mas um verdadeiro criador do direito, que vê diante de si o caso concreto vivo e palpitante, com todas as suas nuances e cores, à espera de uma solução justa [60]. Aliás, a Lei de Introdução ao Código Civil atesta no artigo 5º: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" [61]. São oportunas as considerações do Professor Goffredo Telles Júnior:
"Na interpretação das leis, mais importante do que o rigor da lógica racional é o entendimento razoável dos preceitos, porque o que se espera inferir das leis não é, necessariamente, a melhor conclusão lógica, mas uma justa e humana solução.
Bem sei que esse tipo de interpretação exige bons juízes. A experiência demonstra que, muitas vezes, os bons juízes conseguem melhorar, por meio de uma judiciosa interpretação, a qualidade das más leis, se elas fossem sempre aplicadas por bons juízes. Em regra, a sábia interpretação da lei é competente para dar solução razoável ao desafio de quaisquer casos concretos, até mesmo dos casos mais melindrosos" [62].
Dessa forma, a tese intermediária firma-se como a melhor, já que procura nas leis vigentes uma forma de equilibrar valores aparentemente antagônicos e tornar o processo socialmente efetivo, pois o julgador, diante de um conjunto probatório insuficiente na ação de investigação de paternidade, valer-se-á por analogia de antecedentes legais. Realmente, na ação civil pública, o artigo 16 da Lei nº 7.347, de 1985, e o artigo 103, da Lei n.º 8078 de 1990 afastam, de forma expressa, a eficácia erga omnes quando a ação é julgada improcedente por ausência de provas, autorizando, assim, qualquer legitimado intentar outra ação com idêntico fundamento, agora com base em nova prova.
Tal interpretação demonstra que a jurisprudência se antecipa ao trabalho legislativo, chegando a abalar conceitos tradicionais. Portanto, acompanhando a jurisprudência e a doutrina sobre a coisa julgada nas ações de estado, cuidou o legislador em apresentar o Projeto de Lei nº 116, de 2001, de autoria do Senador Valmir Amaral [63], que acrescenta um parágrafo ao artigo 2º da Lei n.º 8.560, de 1992, que regula a investigação de paternidade, assim dispondo: "A ação de investigação de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossômico (DNA), não faz coisa julgada". Todavia, o presente Projeto de Lei apresenta a falha de sujeitar a formação da coisa julgada à prova de pareamento cromossômico (DNA), sem levar em consideração que o exame genético pode apresentar distorções, dando margem a erros, aliada ao fato de ainda não existir no Brasil um órgão fiscalizador dos laboratórios que realizam o exame.
Então como sugestão seria a proposta de lege ferenda, após um estudo das regras do Direito Canônico [64], a adoção de um regime diferenciado da formação da coisa julgada nas ações de filiação, instituindo que as sentenças proferidas em ação de estado não façam coisa julgada material [65]. Realmente a tese intermediária contribui apenas nos casos de insuficiência de provas, em que o juiz utilizaria por analogia as regras da ação civil pública. Nos demais casos sem expressa autorização legislativa afirmando a não formação da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, não poderia o julgador desconsiderar a coisa julgada.
Por enquanto, quando presente a coisa julgada material, em alguns casos excepcionais é possível, dentro do prazo de dois anos, a utilização da ação rescisória..
No contexto dos significativos avanços porque passa a sociedade, principalmente na ciência genética, as inovações não devem passar despercebidas no processo, pois a Ciência do Direito reproduz em sua estrutura as exigências do corpo social, que no momento são a estabilidade das decisões judiciais e a busca do ser humano de seu vínculo biológico.
Assim, o exame de DNA, devido ao alto grau de confiabilidade, constitui-se uma prova de grande valia na determinação da ascendência genética de uma criança, como ainda facilita o trabalho do julgador, que antes baseava-se em métodos sujeitos a constantes refutações, como a prova testemunhal, o exame das proporções físicas entre outros.
Entretanto, o posterior exame genético de DNA, segundo a tese conservadora, não teria o condão de desconstituir a coisa julgada material. Assim a corrente nega-se a imprimir maior efetividade ao processo, já que não busca nas leis vigentes meios de pacificar o conflito de interesses.
Por sua vez, a tese moderna admite a mitigação da coisa julgada devido a presença do DNA, já que seus adeptos entendem que quando em conflito de interesses como a autoridade do trânsito em julgado e de outros direitos inerentes à natureza humana, a coisa julgada aliada com os avanços científicos deve ser flexibilizada, sob pena de privar alguém da paternidade biológica.
Todavia, adotar a relativização da coisa julgada nas ações de estado macula o ordenamento jurídico e causa incerteza na prestação jurisdicional, a partir do momento que dá ensejo para rever decisões com o selo da imutabilidade, já que a coisa julgada é libertadora para a plena fruição do bem da vida alcançado na sentença.
Outra crítica para a tese moderna é que mesmo com uma ínfima margem de erros, o exame de DNA está sujeito a falhas técnicas durante a sua realização, como fraudes na troca de material genético ou alterações dos resultados genéticos.
Dessa forma, a tese intermediária consegue equilibrar valores aparentemente antagônicos, já que procura nos limites do Direito Positivo Pátrio um meio de manter a estabilidade das normas processuais e a efetiva realização dos direitos inerentes à natureza humana, e com isso tornar o processo socialmente efetivo.
O julgador, parte ativa e criativa, adota por analogia a coisa julgada secundum eventum probationes da ação civil pública, visto que condiciona a formação da coisa julgada material à uma instrução probatória suficiente, nos termos do artigo 103 da Lei n.º 8.078, de 1990 e artigo 16 da Lei n.º 7.347, de 1985. Assim, a carência da prova na ação que cuida da filiação não ensejaria a formação da coisa julgada material, permitindo o ajuizamento de nova ação comum acerca do estado do autor. Ao revés, tendo sido proferido julgamento de improcedência quanto ao mérito, a ação rescisória seria admissível, mas apenas nas hipóteses taxativas do artigo 485 do Código de Processo Civil.
Portanto, vislumbra-se que os juízes e demais operadores do Direito fazem parte de uma realidade social contraditória, motivo pelo qual não podem deixar de agir na intermediação das demandas e sim contribuir para a construção de uma ordem legal mais justa e afinada com a plena realização do homem como indivíduo.
Todavia, quando prevalecer a coisa julgada, a ação rescisória será admissível, mas apenas nas hipóteses taxativas previstas no artigo 485, em especial quanto aos incisos I, III, V, VI, VII e IX. Fica a proposta para futuras análises da criação legal de um regime diferenciado da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.
