1. Princípio Par Condictio Creditorum.
O princípio da igualdade constitucional – previsto no caput do artigo 5º - tem aplicação ampla e diversificada, sendo aplicável também ao Direito de Empresa.
O princípio da igualdade tem o seguinte significado: ninguém está fora ou acima da Lei, que deve ser aplicada de forma linear, isonômica e justa a todos, salvo exceções constitucional e racionalmente autorizadas, uma vez que não existem direitos de natureza absoluta, pois “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição”.1 Além disso: “Não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos”.2
A Lei de Recuperação Empresarial4 e de Falências5 dispõe que a recuperação empresarial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.6 O artigo 126 dispõe que nas relações patrimoniais não reguladas expressamente pela Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores.
Há entendimentos no sentido de ser “razoável e lícito sejam estabelecidas fórmulas diferenciadas de pagamento entre subclasses de credores, com a finalidade de preservar relações empresariais, em especial com fornecedores de insumos essenciais (TJSP, AI 0020538-51.2013.8.26.0000, 1ª Câm. D. Empres., rel. Des. Francisco Loureiro, j.4.7.2013; TJSP, AI 0071913-28.2012.8.26.0000, 1ª Câm. D. Empres., rel. Des. Maia da Cunha, j.31.10.2012), sem que persista violação a qualquer princípio cogente, cabendo considerar ou aplicar a chamada “par condictio creditorum” no interior da respectiva classe ou subclasse”.3
Nesse jaez, eventual cláusula inserta em Plano de Recuperação Empresarial no sentido de desobrigar avalista ou fiador implicará em ilegalidade e deve ser tida como inválida, conforme a jurisprudência consolidada - STJ, AgRgAgI 201/019527-6, Relator: Ministro Tarso Sanseverino, julgamento: 02/08/2012; STJ, CC 201/0294271-0, Relator: Ministro Raul Araújo, julgamento: 28/03/2012; STJ, EAg 1.179.654/SP, Relator: Ministro Sidnei Beneti, DJe 13/4/2012; TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Agravo de Instrumento 0175314-43.2012.8.26.0000, julgamento: 3/4/2014), inter alios, por retratar claro prejuízo ao tratamento igualitário entre os credores.
Conquanto o artigo 35, I, f, da Lei 11.101/2005 constitua-se em preceito que consagra uma das mais relevantes dimensões do princípio7 da autonomia dos credores para decidir as matérias de seu interesse, tal exercício precisa ser coletivizado ou “socializado” entre todos os credores da mesma classe.
Não pode o devedor, por exemplo, desobrigar avalista de uma obrigação empresarial, pois tal proceder colide diretamente com a inteligência do artigo 49, § 1º da Lei 11.101/2005, destruindo, por atuação de terceiros, a obrigação autônoma gerada por um negócio jurídico unilateral (o aval) perfeitamente válido e eficaz, e tal comportamento não pode ser tido como viável.
A tal equiparação de credores da mesma classe é que se costuma falar do princípio par conditio creditorum. Diante da necessidade de se “socializar” os efeitos econômicos do processo de recuperação, falência ou liquidação extrajudicial, “não se deve prejudicar o interesse dos credores no concurso universal, que visa atender a um número maior deles naquela parte principal dos seus créditos”8 e também quando envolva entidades cooperativas.9
A importância do Princípio Par Condictio Creditorum é tamanha que o artigo 172 da Lei de Recuperação e Falências preceitua: “Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”.
Pode ser afirmado que a existência da universalidade do juízo de falências e de recuperação de empresas10 é justamente para que todos os credores venham a receber o mesmo tratamento, cuja fiscalização é atribuição de diversas personagens, tais como o Magistrado, o órgão do Ministério Público, do Administrador Judicial e, claro, dos próprios credores afetados com eventual discriminação ou inobservância do princípio da igualdade.
Com efeito, o artigo 76 da Lei 11101/2005 preceitua:
“Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”.
Nessa toada, o “preceptivo acima consubstancia o Juízo Universal da falência, que possui a chamada vis attractiva, a força pela qual o Juízo falimentar atrai todas as causas que lhe sejam correlatas, possuindo competência para processá-las e julgá-las. A falência é, como se sabe, a execução concursal do devedor empresário, que é regida pelo princípio basilar da par condictio creditorum, que excepciona, no direito comercial, a regra da individualidade da execução, de forma que os credores do devedor que não possui condições de saldar, na integralidade, todas as suas obrigações, recebem do direito um tratamento parificado, dando-se aos que integram uma mesma categoria iguais chances de efetivação de seus créditos1, razão pela qual o legislador imprimiu ao Juízo falimentar competência absoluta, salvo as poucas exceções legais, que, contudo, não se aplicam ao caso”.11
Dentro dessa perspectiva, o artigo 83 da Lei de Recuperação e Falência traz 8 (oito) classes de credores, sendo que a classificação dos respectivos créditos deve obediência a seguinte hierarquia: (a) credores trabalhistas limitados a 150 salários mínimos por trabalhador e créditos derivados de acidente do trabalho12; (b) credores com garantia real até o limite do valor do bem gravado; (c) créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; (d) créditos com privilégio especial; (e) créditos com privilégio geral; (f) créditos quirografários; (g) créditos decorrentes de multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; (h) créditos subordinados.
O Princípio Par Condictio Creditorum tem fina conexão com o princípio da igualdade constitucional: o ordenamento jurídico brasileiro não tolera discriminações aleatórias e pessoais e que não tenham um fundo constitucional, ou, ainda, sejam apenas exercício de intolerável e odiosa diferença e sem o menor respaldo fático e legal.
Tarcísio Teixeira ensina:
“Existe uma consagrada expressão latina que trata desse tema: par conditio creditorum, que na verdade é um princípio que revela a igualdade de condições entre os credores. Essa isonomia abarca os credores da mesma classe, ou seja, é um tratamento igualitário entre os credores, mantendo as diferenças quanto às respectivas classes de créditos, como será visto adiante. Uma vez classificados os créditos, primeiro pagam-se os credores da primeira classe, de acordo com os créditos de cada credor pertencente a esta classe. O pagamento será total ou parcial, dependendo dos recursos obtidos durante o processo. Depois de os credores da primeira classe terem sido pagos, se houver saldo, serão pagos os credores da segunda classe, total ou parcialmente, e assim por diante. Quando o pagamento for parcial, deverá respeitar a proporcionalidade, conforme o valor do crédito dentro de sua classe”.13
Frederico A. Monte Simionato, em seu Tratado de Direito Falimentar, Editora Forense, 1ª edição, 2008, p. 441, aduz:
“A falência é juízo de igualdade. Até nisso a história dos comerciantes é justa e equânime. Falido o devedor comum, todos os credores estarão em pé de igualdade jurídica diante desse mesmo devedor.
Com efeito, e tendo em vista que o processo de falência estará sujeito ao princípio da par conditio creditorum, que proporciona tratamento igualitário a todos os credores da mesma categoria, devem, então, todos os credores concorrer, ao mesmo tempo, ao juízo das falências. São, por conta disso, reunidos numa coletividade eu é conhecida com massa falida subjetiva; é a comunhão dos credores.
Os credores comungam do mesmo objetivo, receber aquilo que lhes é devido. A falência é juízo de finalidades, bem acertadas. É o mundo de César.”
Fábio Ulhoa Coelho traz as seguintes considerações:
“Os credores do devedor que não possui condições de saldar, na integralidade, todas as suas obrigações devem receber do direito um tratamento parificado, dando- -se aos que integram uma mesma categoria iguais chances de efetivação de seus créditos. [...] O tratamento paritário dos credores pode ser visto como uma forma de o direito tutelar o crédito, possibilitando que melhor desempenhe sua função na economia e na sociedade'.”14
Noutra obra, Fábio Ulhoa Coelho se detém sobre a temática:
“Sabe-se que a garantia dos credores é o patrimônio do devedor. Isto quer dizer que, em ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigação por parte de determinada pessoa, o credor desta poderá promover, perante o Poder Judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. A execução processar-se-á, em regra, individualmente, com um exequente se voltando contra o devedor para dele haver o cumprimento da obrigação devida. Quando, porém, o devedor tem, em seu patrimônio, bens de valor inferior à totalidade de suas dívidas, quando ele deve mais do que possui , a regra da individualidade da execução torna-se injusta. Isto porque não dá aos credores de uma mesma categoria de crédito as mesmas chances. Aquele que se antecipasse na propositura da execução possivelmente receberia a totalidade do seu crédito, enquanto os que se demorassem - até porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação – muito provavelmente não receberiam nada, posto encontrarem o patrimônio do devedor já totalmente exaurido.
Para se evitar essa injustiça, conferindo as mesmas chances de realização do crédito a todos os credores de uma mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade da execução e prevê, na hipótese, a obrigatoriedade da execução concursal, isto é, do concurso de credores (antigamente denominada execução "coletiva"). Se o devedor possui em seu patrimônio menos bens que os necessários ao integral cumprimento de suas obrigações, a execução destes não poderá ser feita de forma individual, mas coletivamente.
Ou seja, abrangendo a totalidade de seus credores e a totalidade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.
Isto é o que se entende por par condicio creditorum, princípio básico do direito falimentar. Os credores do devedor que não possui condições de saldar, na integralidade, todas as suas obrigações devem receber do direito um tratamento pari ficado, dando-se aos que integram uma mesma categoria iguais chances de efetivação de seus créditos”.15
Marlon Tomazette traz a seguinte aplicabilidade do instituto:
“A falência é um processo de execução coletiva contra o devedor empresário e, nessa condição, ela visa ao pagamento de todos os credores e não apenas de alguns. Como raramente haverá recursos suficientes para o pagamento de todos, o processo de falência organiza os credores em classes e efetua o pagamento de acordo com uma ordem de importância. A ideia é dar um tratamento melhor a quem merece mais proteção, evitando uma situação de desigualdade entre os credores.
Quem passa por uma crise econômico-financeira raramente consegue pagar todos os seus credores. Em razão disso, é comum que os empresários em crise optem pelo pagamento de certos credores, deixando outros sem receber. De outro lado, os credores não pagos tendem a tomar as medidas necessárias para a satisfação do seu crédito, mas apenas os mais ágeis tendem a ter sucesso. Em última análise, a tendência normal é que alguns credores recebam e outros fiquem insatisfeitos, sem um critério para saber quais serão pagos ou não.
A falência, ao instituir uma execução coletiva, tenta afastar essa desigualdade, impondo um tratamento igualitário entre os credores. Esse tratamento igualitário não significa que todos os credores terão o mesmo tratamento, mas que os credores em situação igual terão o mesmo tratamento e os credores em situação desigual terão tratamento desigual. Nesse sentido, não pode ocorrer o pagamento de um credor quirografário e não o de outro credor quirografário. De outro lado, é possível ocorrer o pagamento de um crédito trabalhista sem o pagamento de credores quirografários. Em suma, credores da mesma espécie terão o mesmo tratamento e credores de espécies distintas terão tratamento distinto.
Fala-se em aplicação da par conditio creditorum, no sentido de que todos os credores terão direitos iguais no processo de falência, ressalvadas as preferências estabelecidas pela legislação. Do mesmo modo, todos os credores suportarão os prejuízos decorrentes da falência do devedor. Não há um nivelamento entre os credores, mas um tratamento adequado às peculiaridades de cada um, buscando alcançar, na medida do possível, o tratamento mais justo dos credores diante da crise”.16
Manoel Justino Bezerra Filho ressalta:
“Já o brocardo mais lembrado na falência é exatamente o do par conditio creditorum, no sentido de que de um lado há uma universalidade de credores, a chamada "massa falida subjetiva" a ser satisfeita, havendo de outro lado o que se poderia ver como direito de sequela para a formação da "massa falida objetiva", ou seja, a possibilidade e a obrigação de arrecadar todos os bens do falido para pagamento do que for possível. Talvez a complexidade que se estabelece para a exata determinação dos dispositivos legais a serem aplicados decorra exatamente do fato de ambos os institutos apresentarem esta abrangência tão ampla, com diversos credores interessados e com possibilidade de busca de bens de uma forma que não se encontra normalmente nos diversos tipos de cobrança”.17
Carlos Barbosa Pimentel também discorre sobre a temática. Ele tece os seguintes comentários:
“A expressão par conditio creditorum exprime a condição de equivalência em que se encontram os credores admitidos em um processo de falência, relacionada esta a real probabilidade de cumprimento obrigacional pelo devedor. Os iguais, assim considerados de acordo com a qualidade de seus créditos terão tratamento paritário. Assim, de um universo de credores habilitados em uma falência, poderemos encontrar alguns respaldados em indenizações por acidentes de trabalho, enquanto que outros demandam dividas de natureza tributaria. Há também os que possuem créditos lastreados em uma garantia real (hipoteca, penhor) ou, ainda, aqueles que nenhuma garantia tem (quirografários).
Todos deverão ser agrupados na conformidade da qualidade de seus direitos, não se permitindo, por exemplo, a um credito quirografário ser classificado de forma equivalente a um tributário. E evidente que, se o falido dispuser de um ativo capaz de satisfazer todo o seu passivo, o efeito pratico dessa medida será apenas o momento do pagamento, já que a totalidade de seus débitos será executada”.18
Conquanto escrito sob a égide do Decreto Lei 7661, de 21 de junho de 1945, assim abordou a temática Pontes de Miranda no seu consagrado Tratado de Direito Privado:
“1. PRINCÍPIOS GERAIS. - O princípio da par condicio creditorum faz serem todos os credores tratados igualmente; portanto, com pretensão ao ativo, em proporção ao valor dos créditos. Uma vez, porém, que a lei admite a eficácia do direito real que garante o crédito e privilégios especiais ou gerais, tem-se de proceder a rigorosa classificação dos créditos. O tempo exerce grande papel na discriminação dos créditos: credores anteriores à decretação da falência são credores do falido, credores ditos da falência; credores após a decretação da falência são credores da massa, credores que não se incluem no rol daqueles que "concorrem". Mais uma vez acentuemos que os créditos ditos quirografários são os créditos sem privilégio, especial ou geral e sem garantia real; porém créditos privilegiados, especial ou geralmente, também podem ter o plus da garantia real. Se acaso se lhes nega, com vitória do impugnante, o direito real de garantia, fica-lhes o privilégio que têm; - Na classificação dos créditos, devem-se, portanto, mencionar a qualidade do privilégio e a garantia real, se é privilegiado o crédito a que corresponde, como plus, direito real de garantia”.19
Dentro de tal lógica de tratamento e conforme já visto, o artigo 126 do aludido diploma normativo – Lei 11.101/2005 - preceitua que nas relações patrimoniais não reguladas expressamente por Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores. A liquidação extrajudicial, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, também deve ter a mesma cautela com o princípio da igualdade entre os credores.20
O denominado Princípio Par Condictio Creditorum significa exatamente isso: em uma execução universal todos os credores devem ser tratados da mesma maneira dentro de sua classe respectiva. O princípio objeto do presente artigo versa sobre a necessária condição de igualdade de tratamento entre os credores de mesma classe, ou seja, trata-se de uma extensão à aplicabilidade do princípio da isonomia.
Em todo o processo de recuperação ou falência, deve-se ter em conta que as classes de credores têm o mesmo tratamento; assim, se determinado crédito teve correção monetária, todos os credores devem ter o mesmo desfecho e seus créditos sofrerem atualização de moeda, sob pena de ocorrer gritante desigualdade entre os credores que se encontrem na mesma faixa.
Nesse contexto: “Deve-se atentar para o fato de que o valor decorrente da venda do bem gravado não será entregue ao credor, pois o pagamento sempre será feito respeitando-se o princípio do par conditio creditorum. Ou seja, vendido o bem por determinado valor, este dinheiro passará a fazer parte da massa falida objetiva e destinar-se-á ao pagamento dos credores, na ordem estabelecida na lei, de tal forma que o credor garantido receberá o valor da venda, quando e se houver dinheiro suficiente para pagar, todos os credores que o precedem. Claro, não se trata aqui de excussão da garantia, o que somente seria possível se não houvesse falência em andamento; como bem arrecadado, afasta-se a possibilidade de excussão, instaura-se o concurso de credores e o credor garantido receberá na ordem que a lei de falências estabelece”.21
O princípio par condictio creditorum está tratado no parágrafo único, do artigo 607, do Projeto de Lei 1572/2011-Câmara dos Deputados com as seguintes letras: “Nas relações patrimoniais não reguladas especificamente em lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à paridade de tratamento dos credores, observada a finalidade da falência estabelecida no caput”; não foi encontrada redação similar no Projeto de Lei 487/2013-Senado Federal.
