I) INTRODUÇÃO
Discriminando conceitos que não se encontravam bem definidos na Constituição Federal anterior, a atual, de 1988, dividiu a Seguridade Social em três campos: 1. Saúde; 2. Previdência; 3. Assistência Social.
Traço distintivo desses segimentos da Seguridade Social, o maior deles é o caráter contributivo, necessário apenas na esfera previdenciária, expressamente consignado no artigo 201, da Constituição Federal.
A Saúde é ofertada a todos, a Assistência Social é destinada a quem dela necessitar. Ambas prescindem de contribuição à seguridade social para efeitos de fruição.
Entre os direitos de segunda geração, que são aqueles que exigem uma ação positiva por parte do Estado, estão os relacionados à Seguridade Social, expressamente previstos no artigo 6º da atual Carta Magna (a saúde, a previdência social e a assistência aos desamparados).
A Saúde encontra fundamento constitucional nos artigos 196 a 200, a Previdência Social nos artigos 201 e 202, e a Assistência Social nos artigos 203 e 204, todos da Norma Ápice.
O artigo 201 da Norma Suprema determina que a Previdência será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, e terá como finalidade precípua a (inciso I) cobertura dos eventos doença, invalidez, morte e idade avança; (inciso II) proteção à maternidade, especialmente à gestante; (inciso III) proteção do trabalhador em situação de desemprego involuntário; (inciso IV) salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (inciso V) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.
No campo infraconstitucional, a matéria previdenciária está disciplinada pelas Leis nº 8.212 e nº 8.213, ambas de 24.07.1991, respectivamente, Lei de Custeio e Lei de Benefícios.
Atualmente, as Leis de Custeio e de Benefícios são regulamentadas pelo Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, que é, por sua vez, explicitado pela Instrução normativa nº 96, na parte de benefícios, e 100, no que tange ao custeio.
A Seguridade Social, que compreende a tríade: Previdência, Assistência Social e Saúde, conforme reza o artigo 195 da Norma Suprema, será custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei.
Na redação original do artigo 195, o Texto Maior traz algumas bases de cálculo para incidência de contribuição previdenciária, exigível das pessoas jurídicas mediante lei ordinária, quais sejam, a contribuição sobre: a) folha de salários; b) faturamento; c) lucro.
Dentre o rol de empresas que contribuem à Seguridade Social estão as agroindústrias. Estas são pessoas jurídicas de direito privado que ostentam natureza peculiar, porque são a fusão de produtor rural e indústria (atividade rural e urbana desempenhada por um só ente jurídico). Em outras palavras, agroindústria corresponde à empresa cuja atividade econômica seja a industrialização de produção rural própria ou de produção própria juntamente com a produção rural adquirida de terceiros (esta em menor escala).
Em face da natureza híbrida, as agroindústrias sempre reclamaram uma forma contributiva mais justa.
Até o ano de 1994, as agroindústrias contribuíam para a Previdência com base na folha de salários de seus empregados, tanto do setor agrícola quanto do setor industrial da empresa. A partir do advento da Lei 8.870, de abril de 1994, as agroindústrias tiveram a base de cálculo de sua contribuição do setor agrícola alterada, nos moldes do § 2º do artigo 25 da citada lei.
A inovação foi levada às portas do Egrégio Supremo Tribunal Federal, e o Colendo Pretório fulminou de inconstitucional a nova exação, por entender que a via legislativa escolhida era inadequada, uma vez que a contribuição trazida pela Lei 8.870 não estava ao abrigo do artigo 195, I, da CF (não incidia nem sobre a folha de salários, nem sobre o faturamento, muito menos sobre o lucro), logo, somente lei complementar seria capaz de satisfazer a pretensão deduzida no artigo 25, § 2º, da Lei 8.870 (artigo 195, § 4º, c/c 154, I, da CF).
Daí surgiram grandes questionamentos, tais como: com a decretação da inconstitucionalidade, restabeleceu-se a legislação que havia sido revogada pela Lei 8.870, de 1994? Há de se falar em repristinação da legislação revogada pela norma ulteriormente declarada inconstitucional? E quanto ao termo a quo da inconstitucionalidade, opera efeitos "ex tunc" ou "ex nunc" a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado de constitucionalidade?
Colimando colocar um ponto final nas pendengas judiciais que tratavam do assunto, a Lei 10.736, publicada em 16 de setembro de 2003, disse que "ficam extintos os créditos" (...) "em decorrência da diferença entre a contribuição instituída pelo § 2º do artigo 25, da Lei 8.870, de 15 de abril de 1994, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e a contribuição a que se refere o art. 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, em razão dos fatos geradores ocorridos entre a data da publicação daquela lei e a declaração de sua inconstitucionalidade."
Com a remissão anunciada pela Lei 10.736, de 2003, outros pontos polêmicos vieram à lume, dentre eles, se, de fato, é possível a concessão de remissão de contribuições previdenciárias? É possível a remissão de contribuição social antes de editada a Lei Complementar exigida pelo § 11 do artigo 195 da CF? E, a partir da afirmativa, se a remissão pode ser limitada a alguns contribuintes? E se os contribuintes que satisfizeram a contribuição, que fora posteriormente remida, possuem direito à restituição?
Em síntese, serão esse os rumos a serem percorridos neste singelo trabalho científico.
II) LEI 10.736 E A REMISSÃO DO DÉBITO DAS AGROINDÚSTRIAS
1)CONTRIBUIÇÃO DAS AGROINDÚSTRIAS
Por primeiro, reitere-se que por agroindústria entende-se o produtor rural, pessoa jurídica, cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e a adquirida de terceiros.
Antes do advento da Lei 8.870/1994, a agroindústria contribuía com base no disposto no artigo 22, incisos I e II, da Lei 8.212/1991, tanto com relação à folha de salários do setor agrícola, como com relação à folha de salários do setor industrial.
A exação prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei 8.213/1991, denomina-se contribuição patronal, que compreende a contribuição sobre a folha de salários, no importe de 20% sobre o total das remunerações pagas, durante o mês, aos segurados empregados além da contribuição devida a título de seguro de acidente do trabalho (SAT) em 1%, 2% ou 3% (conforme o grau de risco da atividade) incidente também sobre o total das remunerações pagas.
Com a publicação da Lei 8.870/1994, restou modificada a forma contributiva das agroindústrias, que, a teor do artigo 25, § 2º, da referida norma, deixou de contribuir sobre a folha de salários do setor agrícola, passando a contribuir sobre "o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado."
Convém assinalar, por derradeiro, que, mesmo após a Lei 8.870/1994, a contribuição patronal incidente sobre a folha de salários do setor "industrial" da agroindústria restou mantida, excluída tão-só a contribuição sobre a folha de salários do setor "agrícola".
Eis a redação do § 2º do artigo 25 da Lei 8.870/1994:
§ 2º O disposto neste artigo se estende às pessoas jurídicas que se dediquem à produção agroindustrial, quanto à folha de salários de sua parte agrícola, mediante o pagamento da contribuição prevista neste artigo, a ser calculada sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado.
O artigo 25, caput, incisos e § 1º, previam as seguintes alíquotas e base de cálculo:
I - 2,5% sobre da receita bruta;
II – 0,1% sobre a base de cálculo referida no item anterior, a título de Seguro de Acidente do Trabalho (SAT);
III – 0,1% sobre a base de cálculo disposta no item I, em prol do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR).
Em se tratando de agroindústria, a base "receita bruta" (prevista no "caput" do artigo 25) devia ser compreendida como "o valor estimado da produção agrícola própria, considerado o seu preço de mercado".
Deve ser anotado também que a Lei 8.870 foi publicada em 15 de abril de 1994, sendo a exação prevista no artigo 25, § 2º, exigida apenas a partir da competência de agosto de 1994, conforme artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, que prevê prazo nonagesimal, bem como artigo 25, § 10, do Decreto nº 1.197, de 14 de julho de 1994, publicado em 15.07.1994.
2) INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A base de cálculo prevista no artigo 25, § 2º, da Lei 8.870/1994, foi levada à análise do Colendo Supremo Tribunal Federal, em ação de controle concentrado de constitucionalidade, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), ADin sob o nº 1.103-1/DF.
A cautelar postulada pelo CNI foi indeferida, permanecendo a Lei 8.870/1994 a produzir efeitos até que, em 18 de dezembro de 1996, o Excelso Pretório declarou inconstitucional o § 2º do artigo 25 da Lei 8.870/1994. Decisão publicada no Diário da Justiça de 03 de fevereiro de 1997.
O período no qual houve a exigência da contribuição prevista no artigo 25, § 2º, da Lei 8.870/94, que compreendeu as competências de agosto de 1994 a fevereiro de 1997, restaram disciplinadas pela Orientação Administrativa MPAS/SPS nº 7, de 5.03.1997, DOU 06.03.1997, e Ordem de Serviço INSS/DAF nº 157, de 05.03.1997, DOU de 11.03.1997.
Antes de passarmos ao estudo acerca da normatização contida na Orientação Administrativa MPAS/SPS nº 7, e na Ordem de Serviço INSS/DAF nº 157, e os questionamentos judiciais que surgiram em face da aplicação dessas normas, vamos focar as razões da inconstitucionalidade declarada pelo STF na Adin 1.103-1/DF.
Eis a súmula do julgamento: "Por maioria de votos, o Tribunal julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei 8.870/94, vencidos os Ministros Néri da Silveira, Relator, Ilmar Galvão e Octávio Gallotti. Votou o presidente. Relator para o acórdão o Ministro Maurício Correa. Plenário 18.12.96."
Aos olhos do Ministro Néri da Silveira, relator sorteado, o § 2º do art. 25 da Lei 8.870/1994 não sofre de qualquer mácula de inconstitucionalidade, quer no que se refere à base de cálculo, quer quanto ao veículo normativo utilizado:
Ora, já se emprestou ao termo ‘faturamento’ correspondência à locução ‘receita bruta’, não tendo como inválida a utilização em lei dessa fórmula, que se há de enquadrar no termo ‘faturamento’ consignado no inciso I do art. 195 da Constituição. Nesse sentido, reconheceu-se no RE 150.755-1-PE, relator o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, quanto ao art. 28 da Lei 7.738/1989.
(...)
Também não há de se falar em necessidade de lei complementar para estabelecer a disciplina ora impugnada.
Já o Ministro Maurício Correa, relator designado, dispôs que a base de cálculo não era a "receita bruta", mas sim "o valor estimado da produção agrícola própria", constituindo-se, assim, nova fonte de custeio, que exigia, para validação na órbita constitucional, de lei complementar, "verbis":
A fonte de arrecadação prevista no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal não pode ser confundida com o ‘valor estimado da produção agrícola própria’ a que se refere a norma contida no artigo 25, que cuida de faturamento. Ademais, não obedeceu o iter estabelecido no § 4º do mencionado dispositivo constitucional.
Percebe-se, claramente, que o "caput" do artigo 25, da Lei 8.870/1994, que estatui a contribuição do empregador pessoa jurídica, que se dedique à produção rural, incide sobre "receita bruta" proveniente da comercialização de sua produção. Esse regramento (previsto no "caput" do art. 25) atende ao artigo 195, inciso I, da Norma Ápice, porque receita bruta amolda-se ao conceito de faturamento.
Todavia, o § 2º do mesmo dispositivo, ao preceituar que às agroindústrias se estendia o disposto no "caput", o fez de maneira falaciosa, porque, na verdade, trouxe base de cálculo diversa da constante do "caput" do artigo 25, determinando que as alíquotas fixadas nos incisos do artigo 25 incidissem sobre "o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado."
Do lúcido voto do Ministro Marco Aurélio se extrai:
A leitura atenta do preceito realmente conduz à conclusão de que inexiste uma simples remissão ao caput do artigo 25. Na verdade, há a disciplina de nova base de incidência da contribuição.
Ora, essa nova base de incidência será compreendida no artigo 195, inciso I, da Constituição de 1988? Podemos ter "valor estimado da produção" como algo equiparável, semelhante à folha de salários, a faturamento, a lucro ? Desenganadamente, a resposta é negativa. E se não conseguimos enquadrar a hipótese, a contribuição, na regra do inciso I do artigo 195, assentamos que ocorre a glosa do § 4º desse mesmo artigo 195. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção, expansão da seguridade social, obedecido – aí sim, vem a vinculação sob o ângulo formal -, o disposto no artigo 154, inciso I.
No mesmo diapasão, Ministro Carlos Velloso:
Quanto aos incisos I e II do artigo 25, não há falar em inconstitucionalidade, dado que o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu que a receita bruta identifica-se com faturamento. Então, a contribuição está incidindo sobre um dos fatos inscritos no inc. I do art. 195. da Constituição.
Vejamos, agora, o § 2º do artigo 25.
(...)
Institui o § 2º do artigo 25, está-se a ver, contribuição a ser paga pelas pessoas jurídicas que se dedicam à agroindústria, quanto à folha de salários de sua parte agrícola. Até aí, tudo bem, dado que é possível a instituição da contribuição sobre a folha de salários (art. 195, I, CF). A inconstitucionalidade vem em seguida. É que a base de cálculo da contribuição não é o quantum da folha de salários, mas ‘o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado.’
3)DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – EFEITO EX TUNC OU EX NUNC - E REPRISTINAÇÃO
Vistos os motivos pelos quais o C. STF julgou inconstitucional o § 2º do artigo 25, voltemos ao estudo das relações jurídicas advindas da aplicação do dispositivo inconstitucional durante o lapso de tempo no qual a exação foi tida por devida.
A Ordem de Serviço INSS/DAF nº 157, de 05.03.1997, estabeleceu que: "A pessoa jurídica que se dedica à produção agroindustrial, relativamente aos empregados do setor agrícola, tem a sua contribuição patronal destinada à seguridade social restabelecida com base na folha de pagamento, em conformidade com o art. 22 da Lei nº 8.212/91, com efeitos retroativos à competência 08/94."
Tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade ostenta como regra, efeitos "ex tunc" (fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascedouro), a OS 157 determinou o restabelecimento da contribuição patronal, que fora outrora afastada pela norma posteriormente declarada inconstitucional.
Observe-se que a base de cálculo e a alíquota prevista na Lei 8.212/1991, artigo 22, incisos I e II, são diversas da constante do artigo 25, § 2º, da Lei 8.870/1994.
Disso resultou a necessidade imperiosa de "acerto de contribuições" entre o contribuinte e o fisco, decorrendo, daí, tanto a possibilidade de o contribuinte resultar credor de quantias, quanto o fisco.
A Ordem de Serviço INSS/DAF nº 157 dispôs que "A própria empresa agroindustrial, em cada competência, deverá fazer a apuração do valor de sua contribuição incidente sobre a folha de pagamento e cotejá-lo com o valor da contribuição calculada com base no valor de mercado da produção rural própria industrializada efetivamente recolhida (ou incluída em Confissão de Dívida Fiscal - CDF), utilizando as planilhas constantes do Anexo I.".
No item 2.3 da OS 157 consta: "Quando o saldo final for favorável ao INSS, a empresa deverá efetuar o recolhimento em uma única Guia de Recolhimento da Previdência Social - GRPS, no prazo legal de vencimento da competência 03/97, sem a incidência de juros, multa e atualização monetária."
E no item 2.3.3: "Sendo o saldo final favorável à empresa, esta poderá efetuar a compensação com as contribuições vincendas, observadas as normas legais pertinentes, ou requerer a restituição."
Desse acerto de contas entre contribuinte e fisco, quem recolheu a contribuição prevista no artigo 25, § 2º, em valores superiores a que deveria ter pago a título de contribuição disposta na Lei 8.212, artigo 22, obteve o direito à compensação ou à restituição dessas quantias.
Nos casos nos quais, em razão do cotejo entre a contribuição inconstitucional e a constitucional, restou o INSS credor de diferenças, teve o contribuinte a possibilidade de satisfazer os valores "sem a incidência de juros, multa e atualização monetária".
Malgrado isso, essa segunda hipótese (INSS credor de diferenças) foi levada ao crivo do Judiciário pelos contribuintes.
Aduziram os contribuintes que tal exigência revela-se ilegal e inconstitucional, já que os contribuintes não podem ser apenados por ter agido de acordo com os critérios legais que imperavam à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária (consubstanciada no § 2º do art. 25 da Lei 8.870/94), sob pena de violação ao ato jurídico perfeito e ao standard da segurança jurídica, que em matéria tributária encontra-se desdobrado no art. 146 do CTN, diante da vedação à Administração para alterar, retroativamente, critério jurídico antes aplicável na cobrança do tributo.
Com efeito, o artigo 146 do Código Tributário Nacional, acima mencionado, consagra, de fato, garantia em prol dos contribuintes, ao ditar ". A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução."
A lição do inesquecível Professor Rubens Gomes de Sousa sempre é lembrada pelos contribuintes, nas ações propostas com o fito de afastar a operatividade da norma contida no art. 22 da lei 8.212 ao período no qual restou ofertada contribuição inconstitucional:
Igualmente, quando o fisco, mesmo sem erro, tenha adotado uma conceituação jurídica certa e depois pretenda substituí-la por outra igualmente certa porém mais favorável, no sentido de importar em maior tributo, também não poderá faze-lo: com efeito, se admitirmos que o fisco possa variar de critério jurídico na apreciação do fato gerador, estaremos admitindo que possa adotar o critério que prefira por motivos de simples oportunidade, o que equivale a admitir que a atividade de lançamento seja discricionária, quando ao contrário já vimos que se trata de atividade vinculada (1964, pág. 83)
Instado a se manifestar sobre o assunto, o mestre Hugo de Brito Machado proferiu parecer em prol da empresa USINA MARACAJÚ S/A, encartado nos autos da Ação nº 97.0802930-0, 1ª Vara de Araçatuba SP (TRF-3ª nº 97.03.085382-0), no qual é indagado se "a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei 8.870/94, restabelece automaticamente a vigência do art. 22, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991", foi enfático o ilustre professor:
Não, a declaração, pelo Supremo Tribunal federal, em decisão definitiva em sede de controle direto, da inconstitucionalidade do § 2º, do art. 25, da Lei 8.870/94, retira a vigência desse dispositivo, mas isto não significa seja a seu suporte fático aplicável a norma do art. 22, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, pois segue vigente o art. 25, caput, da Lei 8.870/94.
Continua o prestigiado professor:
Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade do § 2º, do art. 25, da lei 8.870/94, deixado incólume o caput desse artigo, não tem como resultado a incidência da contribuição prevista no art. 22, da lei 8.212/91, sobre os salários do pessoal utilizado na produção rural.
Paulo Bonavides dá suporte ao entendimento supra:
As Constituições existem para o homem e não para o Estado, para a Sociedade e não para o Poder. Robespierre, sem embargo da insânia revolucionária que o acometeu nos dias do Terror, proferiu uma verdade lapidar quando disse: ‘A declaração de Direitos é a Constituição de todos os povos’
Hugo de Brito Machado, no aludido parecer, acresce ainda que:
Admitir que o Estado possa invocar, em um caso concreto e para prejudicar o contribuinte, a inconstitucionalidade de uma lei por ele editada, e reconhecer-lhe um benefício decorrente de seu próprio equívoco, ou mesmo torpeza, em total desacordo com o princípio da moralidade e com princípios implícitos em nosso ordenamento, tais como de que a ninguém é lícito alegar a própria torpeza ‘Nemo auditur turpitudinem suam allegans.’
Finaliza o douto professor com as seguintes palavras:
Repugna à consciência jurídica admitir que possa o Estado usar contra o cidadão verdadeira armadilha. Fazendo uma lei inconstitucional, e obrigando o cidadão a obedece-la, o Estado há de suportar as conseqüências de seu erro. Não é razoável admitir-se que, algum tempo depois, declarada a inconstitucionalidade da lei, extraia proveito de sua própria torpeza.
Não há dúvidas quanto à competência, prestígio e saber do ilustre mestre uHugo de Brito Machado, todavia, as palavras embargadas pelo calor da emoção, não guardam, com todo respeito que deve ser tributado ao nobre professor, a correta transcrição do cenário relativo à inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da lei 8.870/94.
O restabelecimento da norma revogada pela lei inconstitucional foi de grande benefício a inúmeros contribuinte que, no encontro de contas, restaram com crédito frente à Fazenda Pública. Tivesse o ente público adotado outra linha de raciocínio, outros contribuintes recorreriam ao judiciário para buscar o restabelecimento do art. 22 da Lei 8.212/91, com o fito de, em seu favor, obterem o crédito decorrente do pagamento de contribuição ditada inconstitucional pelo STF.
Nesse tópico, parece-nos coberto de razão ALFREDO BUZAID ao assinalar que:
Se toda doutrina da inconstitucionalidade se funda na antinomia entre lei e a Constituição e se a solução se baseia no princípio da supremacia da constituição sobre a lei ordinária atribuir a esta uma eficácia transitória, enquanto não fulminada pela sentença judicial, equivale a negar durante esse tempo a autoridade da Constituição.
Alexandre de Moraes ao tratar dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, com toda propriedade aduz que:
Em relação à amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a regra geral consiste em que a decisão tenha efeitos erga omnes, decretando-se, conforme já analisado, a nulidade total de todos os atos emanados do Poder Público com base na lei ou ato normativo inconstitucional. Além disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada, uma vez que a norma inconstitucional é nula, não subsistindo nenhum de seus efeitos. (grifos não constantes do original) (2001, pág. 600)
O regramento que apresenta incompatibilidade vertical, de modo a ser considerado inconstitucional, deve ser expungido do ordenamento jurídico, com efeitos "ex tunc", deve ser tido como se nunca houvesse existido.
A doutrina dita que o ato inconstitucional é inexistente ou nulo, sendo que, tanto num como noutro caso, ele não deve ter os seus efeitos mantidos.
Para melhor esclarecimento, citemos José Afonso da Silva, que traz a posição dos grandes mestres acerca do assunto:
Problema debatido é o dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo deslinde da solução da grave controvérsia sobre a natureza do ato inconstitucional: se é inexistente, nulo ou anulável. Buzaid acha que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula, não simplesmente anulável. (Nota 22: Ob.ci., p. 128. Aí o professor é explícito no dizer, como posição própria: "Sempre se entendeu entre nós, de conformidade com a lição dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum único momento de validade". A pág. 132, a mesma doutrina é reafirmada. Contudo, à p. 85, concluíra: "Por isso não se deve dizer, adotando uma fórmula simplista, que uma lei declarada inconstitucional é de nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente", e logo adiante, à p. 87, afirma que a função do Judiciário não é declarar nula a lei, mas subtrair-lhe a aplicação.) G.N.
Ruy Barbosa, calcado na doutrina e jurisprudência norte-americana, também dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais é, da sua essência, nula. (Nota 23: Cf. A Constituição e os atos inconstitucionais, p. 49) Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional é inexistente. (Nota24: Cf. Direito Constitucional, v. I/430. Eis o texto: "Um ato ou uma lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional é lei aparente, pois que, de fato ou na realidade, não o é. O ato ou a lei inconstitucional nenhuma efeito produz, pois que inexiste de direito ou é para o Direito como se nunca houvesse existido".) G.N. (1997, pág. 55)
Constitui, a nosso ver, equivocado o paralelo traçado entre inconstitucionalidade e a repristinação prevista na Lei de Introdução ao Direito.
Como todos sabem, repristinação é a restauração expressa de uma lei revogada por intermédio de outra (lei repristinatória).
O art. 2º, §3º, da LICC exige manifestação expressa do legislador para a repristinação/restauração (Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência).
No plano constitucional outra realidade é vivenciada. Não há necessidade de nova lei encampando os dizeres da norma afastada pela lei inconstitucional. Basta o decreto de inconstitucionalidade firmado pelo Guardião Maior da Constituição, que é o Supremo Tribunal Federal, para imediatamente se ver ressurgir a legislação que apenas de forma aparente havia sido afastada pela edição da lei incompatível com a Carta Republicana.
Malgrado isso, no primeiro momento, a Corte Superior de Justiça agasalhou a insatisfação dos contribuintes, citemos, a título de ilustração" o Recurso Especial nº 445.455-BA, no qual a Ministra Laurita Vaz entendeu pela impossibilidade da repristinação da norma (art. 22, incisos I e II da Lei 8.212/1991) revogada pela lei (Lei 8.870/1994, art. 25, § 2º) posteriormente declarada inconstitucional. Confira-se o teor do julgado:
Quanto ao mérito, a questão debatida nos autos diz respeito à possibilidade de se exigir de empresa agroindustrial, dedicada à exploração agrícola e industrial de cana-de-açucar e seus derivados, a contribuição previdenciária patronal, nos termos determinados pelo art. 22, inciso I, Lei n.º 8.212⁄92.
In casu, o referido dispositivo foi alterado por força do art. 25, § 2º, da Lei n.º 8.870⁄94, que veio a ser posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, quando do julgamento da ADIn n.º 1103-1⁄DF, que restou assim ementado: (omissis)
Sendo assim, não poderia o INSS, em face da declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora, expedir norma interna (Ordem de Serviço n.º 157, 05⁄03⁄1997) visando restabelecer a cobrança da contribuição preceituada no art. 22, inciso I, da Lei n.º 8.212⁄92, já que estaria dando efeito repristinatório à referida norma revogada.
Com efeito, uma vez desaparecido do mundo jurídico o art. 25, § 2º da Lei n.º 8.870⁄94, não há como se falar na ressurreição da situação antecedente, salvo se houver expressa disposição normativa nesse sentido, tendo em vista a inadmissibilidade da repristinação em nosso ordenamento jurídico, nos termos do disposto no art. 2º, § 3º da LICC, que assim preceitua:
Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido vigência.
Porém, na apreciação dos embargos declaratórios apresentados pela Procuradoria Federal Especializada – INSS nos autos do Recurso Especial nº 445.455-BA, o Ministro João Otávio de Noronha, atribuindo efeitos infringentes aos embargos declaratórios, reformulou o entendimento antes adotado pela Segunda Turma, entendendo que o efeito "repristinatório da declaração de inconstitucionalidade" "não se confunde com a repristinação prevista no artigo 2º, § 3º, da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer há revogação no plano jurídico."
Eis os sábios dizeres do Ministro Relator João Otávio de Noronha:
Examinada a matéria com o cuidado devido, evidencia-se, a meu ver, o equívoco noticiado na peça de embargos, visto que, decretada pelo STF a inconstitucionalidade do artigo 25, § 2º, da Lei n.º 8.870⁄94, não haveria porque negar-se vigência ao dispositivo anterior que teria sido revogado não houvesse a nulidade, qual seja, o artigo 22, inciso I, da Lei n.º 8.212⁄92.
Com efeito, ao realizar o exame de mérito do recurso especial, entendeu a decisão embargada que, declarado inconstitucional o artigo 25, § 2º, da Lei n.º 8.870⁄94 – que, por seu turno, revogara o art. 22, inciso I, da Lei n.º 8.212⁄92 –, não haveria que se cogitar da ‘ressurreição da referida norma antecedente, tendo em vista a inadmissibilidade da repristinação em nosso ordenamento jurídico, nos termos do disposto no art. 2º, § 3º da LICC’.
Ao assim entender, o decisum objurgado não levou em conta o cânon de que a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, atingindo a norma desde o seu nascimento. É o chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, que não se confunde com a repristinação prevista no artigo 2º, § 3º da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer há revogação no plano jurídico.
Sendo nula e, portanto, desprovida de eficácia jurídica a lei inconstitucional, decorre daí que a decisão declaratória da inconstitucionalidade há, necessariamente, de produzir efeitos repristinatórios, que irão atingir, inclusive, a cláusula de revogação, a não ser que o próprio STF, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restrinja os efeitos da medida.
Não deixou o Augusto Relator escapar o fato de que o entendimento supra é o consagrado não só na doutrina como, também, no nosso sistema legal, consoante se vê da redação atribuída ao artigo 11, § 2º, da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, que, ao tratar da concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, prescreve que "a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário".
Essa é a aula do Ministro Celso de Mello que, desde o regime constitucional anterior, vem reconhecendo a existência de efeito repristinatório nas decisões que, em sede de fiscalização normativa abstrata, declaram a inconstitucionalidade ou deferem medida cautelar de suspensão de eficácia dos atos estatais questionados em ação direta. Confira-se, a propósito, extrato do voto proferido pelo Ministro, no julgamento da ADI nº 2.215 (DJ de 26⁄4⁄2001), in verbis:
"(...). Já se afirmou, no início desta decisão, que a declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam - considerado o efeito repristinatório que lhes é inerente - em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. Esse entendimento - hoje expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei n. 9.868⁄99, art. 11,. 2.) -, além de refletir- se no magistério da doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais, p. 272, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; CLEMERSON MERLIN CLEVE, A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 249, 2. ed., 2000, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, Comentários a Constituição do Brasil, vol. 4, tomo III⁄87, 1997, Saraiva; ZENO VELOSO, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 213⁄214, item n. 212, 1999, Cejup), também encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, desde o regime constitucional anterior (RTJ 101⁄499, 503, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 120⁄64, Rel. Min. FRANCISCO REZEK), vem reconhecendo a existência de efeito repristinatório nas decisões desta Corte Suprema, que, em sede de fiscalização normativa abstrata, declaram a inconstitucionalidade ou deferem medida cautelar de suspensão de eficácia dos atos estatais questionados em ação direta (RTJ 146⁄461- 462, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.028-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 2.036-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES). O sentido e o alcance do efeito repristinatório foram claramente definidos, em texto preciso, por CLEMERSON MERLIN CLEVE (A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 249⁄250, 2. ed., 2000, RT), cuja autorizada lição assim expôs o tema pertinente a restauração de eficácia do ato declarado inconstitucional, em sede de controle abstrato, ou objeto de suspensão cautelar de aplicabilidade, deferida em igual sede processual: Porque o ato inconstitucional, no Brasil, é nulo (e não, simplesmente, anulável), a decisão judicial que assim o declara produz efeitos repristinatório. Sendo nulo, do ato inconstitucional não decorre eficácia derrogatória das leis anteriores. A decisão judicial que decreta (rectius, que declara) a inconstitucionalidade atinge todos os possíveis efeitos que uma lei constitucional é capaz de gerar, inclusive a cláusula expressa ou implícita de revogação. Sendo nula a lei declarada inconstitucional, diz o Ministro Moreira Alves, permanece vigente a legislação anterior a ela e que teria sido revogada não houvesse a nulidade."
Anteriormente, o mesmo Ministro Celso de Mello já houvera se manifestado sobre o tema, nos termos das considerações transcritas na ementa reproduzida a seguir:
"omissis" [ADI n º 652-5⁄MA - STF⁄Pleno - Questão de Ordem - Ac. Un. - Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02.04.93].
O Ministro Relator João Otávio de Noronha, com maestria, afasta também a aplicabilidade do disposto no caput do artigo 25 da Lei 8.870/94, "litteris":
Importa, ainda, esclarecer que, decretada a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 25 da Lei 8.870⁄94, nem por isso o recolhimento da contribuição haveria de ser feito conforme previsto no caput da indigitada norma, não atingido pela nulidade. Com efeito, o citado dispositivo é bastante claro ao destacar que o recolhimento ali disciplinado diz respeito, tão-somente, ao empregador – pessoa jurídica – que se dedique à produção rural, condição sine qua non para enquadramento na regra, não satisfeita pela Embargada, empresa agro-industrial que é.
Por fim, é de se notar que a declaração de nulidade atingiu, unicamente, o preceito ínsito no artigo 25, § 2º, da Lei n.º 8.870, de 15.04.94, preservados, portanto, os demais dispositivos, dentre os quais o artigo 29 que, de modo genérico, revoga as disposições em contrário. Em tais circunstâncias, o artigo 22, inciso I, da Lei n.º 8.212⁄92 sequer pode ser visto como disposição contrária aos preceitos vigentes da Lei nº 8.870⁄94, motivo pelo qual, também sob tal enfoque, não há de se ter por revogado o questionado preceito legal.
Diante do exposto, conheço dos embargos declaratórios para, conferindo-lhes efeito infringente, dar provimento ao recurso especial, de modo a reconhecer a legitimidade da exação exigida nos moldes do artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212⁄91. (grifos não existentes no original)
É como voto.
Esse voto é primoroso, contém conhecimento profundo e preciso sobre a questão em debate neste tópico, trazendo o desfecho apropriado à matéria. Esse, de fato, foi o ponto final dado pelo C. STJ, confirmando a valia das instruções normativas do INSS que determinaram o restabelecimento da legislação que havia sido afastada pela norma posteriormente declarada inconstitucional pelo Colendo Pretório.
4)REMISSÃO TRIBUTÁRIA
A Lei 10.736/2003 fulminou a discussão acima noticiada, ao conceder o perdão, em prol das agroindústrias, dos créditos previdenciários relativos a diferenças verificadas entre a contribuição prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei 8.212/1991, e a contribuição prevista no art. 25, § 2º, da Lei 8.870/94, quer os créditos estejam constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou não, com exigibilidade suspensa ou não.
A teor do artigo 2º da Lei 10.736/2003, a remissão não se aplica às agroindústrias que até 15.09.2003, data que antecede a publicação da Lei nº 10.736/2003, não tenha pago, confessado ou incluído em acordo de parcelamento, no período de abril de 1994 a abril de 1997, a contribuição instituída pelo art. 25 da Lei nº 8.870/1994.
Resta claro que a remissão prevista na Lei 10.736/2003 atinge apenas as agroindústrias que, de boa-fé, tenham pago, confessado, ou incluído em acordo de pagamento parcelado, a contribuição instituída pelo artigo 25 da Lei 8.870/1994.
Crítica, no entanto, merece o dispositivo. A Lei, no artigo 2º, diz que "...não tenham pagos ou confessado e nem incluído em acordo para pagamento parcelado, no período de abril de 1994 a abril de 1997, a contribuição instituída pelo art. 25 da lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994,..." (grifamos).
Não só o termo a quo como ad quem estão incorretos.
A exação prevista no artigo 25, § 2º, da Lei 8.870/1994 somente passou a ser exigida a partir da competência de agosto de 1994, conforme artigo 25, § 10, do Decreto nº 1.197, de 14 de julho de 1994, publicado em 15.07.1994, que em atenção ao.artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, impõe o prazo nonagesimal.
Quanto ao termo final, o resultado do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.103-1/600, restou publicado no Diário da Justiça de 03 de fevereiro de 1997, julgando inconstitucional o § 2º do artigo 25 da Lei 8.870/1994.
Certo é que o acórdão da Adin 1.103-1/600 foi publicado em 25 de abril de 1997, entretanto, em atenção ao artigo 28 da Lei 9.868/1999, desde a data da publicação do resultado do julgamento é que operam os efeitos da inconstitucionalidade declarada pelo Guardião da Carta Republicana. (registre-se a Lei 9.868/1999 elegeu a data da publicação do resultado do julgamento como o marco no qual a observância à decisão do STF é imperativa, e não a data da lavratura do acórdão, porque este pode levar meses para confecção e subseqüente publicação).
No caso específico, o julgamento da ADin ocorreu em 18.dez.96 e a publicação do resultado do julgamento em 03.02.97 – momento no qual a lei inconstitucional deixou de exalar efeitos no mundo jurídico. Tanto isso é verdadeiro que houve a edição da OS 157 e da ON 7 em março/97, cessando os efeitos do art. 25, § 2º, da Lei 8870, e disciplinando o restabelecimento da contribuição patronal já para o mês de março de 1997.
A remissão disposta na Lei 10.736/2003 refere-se ao período no qual houve a exigência da contribuição prevista no artigo 25, § 2º, da Lei 8.870/94, que compreendeu as competências de agosto de 1994 a fevereiro de 1997.
Observe-se, desse modo, que o art. 2º da Lei 10.736/2003 prevê período não contemplado no artigo 1º da própria lei, restringe a remissão a data da declaração da inconstitucionalidade.
Conforme é de sapiência geral, a remissão se interpreta restritivamente, logo, as competências remidas são apenas as de agosto de 1994 a fevereiro de 1997.
5)REMISSÃO – REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
A Constituição Federal, no artigo 150, § 6º, impõe a edição de "lei específica" para a concessão de remissão, eis a norma suprema: "qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativas a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima e numeradas ou corresponde tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g".
A Lei 10.736, efetivamente atende ao referido comando constitucional, porque trata, com exclusividade acerca da remissão do crédito previdenciário relativo a contribuições das agroindústrias no período de 1994 a 1997 (como visto no tópico anterior).
Não é o art. 150, § 6º, entretanto, o único dispositivo constitucional aplicável. Há o artigo 195, que no § 11 (trazido ao mundo jurídico pela Emenda constitucional 20/98) que veda a "concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar."
O § 11, do art. 195, não permite a edição de lei ordinária concessiva de remissão que não seja precedida de lei complementar que fixe o numerário máximo passível de dispensa estatal.
Essa exigência constitucional vige desde o ano de 1998 (edição da EC 20/98). Todavia, não houve ainda a edição da lei complementar prevista no dispositivo constitucional.
O legislador ordinário ao editar norma no ano de 2003 era conhecedor da exigência constitucional vigente desde a EC 20/98. Ainda assim, editou norma concessiva de remissão, Lei 10.736. Essa norma ao autorizar a remissão de contribuições previdenciárias dispostas no artigo 195, I, da Carta Maior, qualquer que seja o montante das contribuições, trouxe ofensa ao § 11 supramencionado.
A argüição de inconstitucionalidade da lei concessiva de remissão não é de interesse dos contribuintes, razão pela qual não houve questionamentos no âmbito judicial.
A Administração Pública fica jungida ao princípio da legalidade, aplicando-se a Lei 10.736/2003 nos seus exatos termos, sem traçar a subsunção do texto legal ao que preceitua a Carta da República (art. 195, § 11), beneficiando as agroindústrias-contribuintes.
O Poder Judiciário não pode manifestar-se sem provocação, a inércia jurisdicional impede a decretação da inconstitucionalidade sem pedido.
O Ministério Público Federal, ao que nos consta, ainda não procedeu ao questionamento da referida Lei no âmbito judicial.
Diante desse quadro, conquanto inválida a Lei 10.736/2003, por ausente lei complementar que fixe o patamar máximo ao qual a sociedade permite seja este ou aquele contribuinte dispensado de contribuir à Seguridade Social, produz a norma inconstitucional efeitos, remindo contribuições.
6)REMISSÃO - ISONOMIA
Retornando à exclusão contida no artigo 2º da Lei 10.736/2003, aos sujeitos passivos que não pagaram, confessaram ou parcelaram a contribuição prevista no artigo 25, § 2º, da Lei 8.870/1994 se aplicam normalmente as contribuições previstas no art. 22 da Lei 8.212/1991, redação original, no período compreendido entre agosto de 1994 e fevereiro de 1997, não só em face da folha de empregados do setor industrial, como também do setor agrícola da agroindústria.
Sendo a remissão, de acordo com o artigo 156, IV, do Código Tributário Nacional, uma das formas de extinção do crédito tributário, o disposto no artigo 1º da Lei 10.736/2003 não atinge créditos já extintos pelo pagamento.
Vale ressaltar, que eventuais pagamentos ocorridos após dia 15.09.2003, a partir da data da publicação da Lei 10.736/2003, o foram de forma indevida (porque o crédito já estava extinto), de tal sorte a autorizar a restituição ("solve et repete").
Duas são as balizas acima reproduzidas, a primeira e a de que a remissão não atinge créditos já extintos pelo pagamento, a segunda a de que pagamentos efetuados após a edição da lei que promove a extinção do crédito são indevidos, o que autoriza a regular restituição.
Aqueles que pagaram a contribuição devida até a véspera da publicação da Lei 10.736 não têm direito ao "solve et repete" das quantias pagas, porque o fizeram em consonância com o direito vigente à época do pagamento, e a remissão só alcança créditos existentes por ocasião da vigência da norma autorizativa da exclusão.
Não há falar-se em isonomia, porque as situações são diferentes. A remissão cuida apenas dos que ainda não pagaram o tributo. Os que não satisfizeram o pagamento da contribuição encontram-se em situação jurídica diversa dos que adimpliram o tributo.
Pode-se argumentar que a norma remissiva, por sua natureza, não é justa, porque prestigia inadimplentes, sem prestigiar os cidadãos que adimpliram as obrigações tributárias impostas pelo Estado.
Esse enfoque é de rara discussão no meio doutrinário, mas temos certeza de que virá à baila em face da edição da Lei 10.736, ante os termos, data vênia, equivocados do veto presidencial ao parágrafo 1º do artigo 1º, que vedava a restituição das "DIFERENÇAS" pagas anteriormente à publicação da lei.
As razões do veto presidencial autorizam aos que já haviam adimplido o crédito tributário a reaver o numerário.
Ouvido, o Ministério da Justiça pronunciou-se pelo veto do § 1º do artigo 1º, assinalando:
é injurídico o disposto no § 1o do art. 1o do projeto, acerca da vedação de eventual restituição de diferença decorrente da inconstitucionalidade declarada, dispositivo que, por isso mesmo, deve ser vetado. Ora, negar a devolução de valor cobrado ilegitimamente àquele que cumpriu a lei – a despeito dela ter sido declarada inconstitucional – além de injurídico implicaria burla à decisão do Supremo Tribunal Federal".
A Presidência da República encampou os dizeres do Ministro da Justiça nas razões do veto.
Do que restou visto até aqui, observa-se a controvérsia advinda com a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 25 da Lei 8.870/94 não foi devidamente assimilada pelo Ministro da Justiça, incidindo em erro manifesto.
Era, e é, indiscutível que os valores arrecadados sob a rubrica da lei declarada inconstitucional são, sem sombras de dúvida, indevidos. No entanto, e isso, ao que parece, não se apercebeu Sua Excelência, Ministro da Justiça, ao assessorar a Presidência da República, a discussão dizia respeito ao cotejo entre a contribuição inconstitucional (indevida) e a constitucional (devida), entre a ilegítima e a legítima. Resultando, a partir do encontro de contas, saldo favorável ora ao contribuinte, ora ao Instituto Nacional de Previdência Social.
Ultrapassada a equivocada razão de veto, tinha-se do parágrafo primeiro do artigo primeiro que: "§ 1o Fica vedada a restituição das diferenças a que se refere o caput, eventualmente pagas anteriormente à publicação desta Lei."
Extrai-se, a partir do teor do veto presidencial (que afirmar ser "injurídico o disposto no § 1o do art. 1o do projeto") autorização aos que satisfizeram o pagamento do tributo anteriormente à edição da lei 10.736/2003 a postularem judicialmente as quantias que desembolsaram.
