O presente estudo tem o objetivo de demonstrar que a pessoa intersexual, não obstante haver nascido com genitália ambígua, tem direito ao registro de seu nascimento, onde devem constar seu nome e a expressão intersexo como fundamento da dignidade humana

O DIREITO DO INTERSEXUAL À IDENTIDADE DE GÊNERO E AO REGISTRO CIVIL.

José Eulálio Figueiredo de Almeida

Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Maranhão - UFMA. Juiz de Direito Titular da 8.ª Vara Cível em São Luís. Membro da Academia Maranhense de Letras Jurídicas. Especialização em Processo Civil pela UFPE. Especialização em Ciências Criminais pelo UNICEUMA. Doutor em Direito e Ciências Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

 

Sumário: 1. Introdução. – 2. O intersexo e sua definição sexual. – 3. Conclusão.

Summary: 1. Introduction . - 2. The intersex and its sexual definition. - 3. Conclusion.

 

Resumo: O presente estudo tem o objetivo de demonstrar que a pessoa intersexo, não obstante haver nascido com genitália ambígua, tem direito ao registro público de seu  nascimento, onde devem constar seu nome, sexo, cor, filiação, naturalidade, e outras informações pertinentes,  porque, ainda que seu corpo não exponha a certeza sexual, revela, sem disfarces, a forma humana que lhe confere direito a uma identificação sexual provisória para o exercício de sua cidadania e identidade civil, como fundamento básico da dignidade humana, até que a puberdade ou a idade adulta lhe assegure a garantia de optar em permanecer com o gênero sexual que nasceu ou com o que sua identidade psicológica determinar posteriormente.

    

Palavras chaves: Intersexual – Intersexo - Identidade Civil – Gênero – Binarismo Sexual – Dignidade Humana – Nome Social - Registro Público.

 

Abstract: The present study aims to demonstrate that the intersex person, despite being born with ambiguous genitalia, has the right to the public record of his birth, where his name, sex, color, affiliation, naturalness, and other pertinent information must be included, although, his body does not expose sexual certainty, reveals without disguise the human form that gives him the right to a provisional sexual identification for the exercise of his citizenship and civil identity as the basic foundation of human dignity, until puberty or adulthood assures you the assurance of choosing to remain with the sexual gender that your psychological identity determines..

 

Key words: Intersexual - Intersex – Civil Identity - Genre – Sexual Binarism – Human Dignity – Social Name - Public Registry.

 

1. Introdução

Todo ser humano ao nascer precisa ser identificado com um nome[1], o sexo[2], a cor, a naturalidade, a filiação, e outras informações pertinentes. Pelo menos, em tese, isso é o que deve constar dos espaços em branco do documento oficial que conhecemos com o nome de certidão de nascimento.

Esse documento essencial, que confere cidadania ao indivíduo, não deve impor barreiras que fomentem o desprezo pela diversidade sexual, principalmente numa sociedade plural onde cada vez mais se reivindica o respeito à dignidade humana. A ideia é fomentar a inclusão da pessoa intersexo, segregada em face do padrão sexual heteronormativo adotado pelo legislador que a coloca num estado de anonimato e de invisibilidade por uma culpa que não pode ser atribuída a ela, muito menos a seus pais.  

Durante muito tempo a pessoa intersexual foi vista como um ser hermafrodita, como um indivíduo andrógino, homossexual, bissexual, transexual ou assexuado. Era comum até dizer-se que a pessoa com tais características constituía uma aberração sexual, posto ser portadora de dois órgãos sexuais (masculino e feminino) externos por conta da deformação congênita de sua genitália. Para o bem da ciência e felicidade dos intersexuais esses termos estão ultrapassados, caíram em desuso; são, em uma só palavra, anacrônicos.

A ausência de conhecimentos da comunidade científica de outrora a respeito da correta identidade sexual do indivíduo portador de genitália ambígua, ao incipiente exame dos órgãos sexuais externos, permitia inferir, de afogadilho, quando do seu nascimento, que era do sexo masculino ou feminino; nunca intersexo.

Essa identificação sexual, feita açodadamente por médicos na maternidade ou por parteira leiga, nos tugúrios longínquos de nosso imenso país, propiciava equívocos no registro civil de nascimento que somente mais tarde, quando a pessoa atingia a idade púbere ou núbil, após exame criterioso de profissional médico e entrevista do indivíduo intersexo, podia ser efetivamente determinada.

Outro entrave para a identificação de gênero no registro civil do intersexo, que ainda persiste, é a própria Lei dos Registros Públicos, que não permite o registro de sexo dúbio ou incerto. Por isso, diferentemente dos transexuais, a pessoa intersexo enfrenta barreiras nos cartórios para obter a redesignação de gênero, motivo que a leva obrigatoriamente a postular a mudança de sexo e de nome em processo judicial.        

Mas atualmente, com o avanço dos estudos interdisciplinares, é possível compreender e aceitar a condição biopsicológica da pessoa intersexual, pela multiplicidade de casos já solucionados no campo das ciências médicas, jurídicas e sociais. Essa circunstância permite a menção[3], em seu registro de nascimento, da referida diversidade sexual até que a idade adulta possa, a critério da pessoa interessada, definir o sexo predominante. Observado esse rito, deve constar definitivamente no campo específico de sua certidão de nascimento o gênero que escolher em face de sua identidade psíquica.

Confesso que, muito embora ainda seja um jejuno a respeito do tema proposto, pretendo demonstrar, neste estudo, a análise que tenho feito em meus julgamentos, como Juiz titular de uma das Varas de Registros Públicos da Comarca de São Luís do Maranhão, onde tenho tido a oportunidade de examinar pedidos referentes à mudança de sexo e de nome, bem como à transgenitalização e redesignação de gênero, diante da multifacetária diversidade sexual das pessoas que postulam em juízo a modificação do status quo ante.

A propósito, no enfrentamento do tema, lembro aqui da peça teatral “O Patinho Torto”, escrita em 1917, com irreprochável maestria e refinado estilo literário,  pelo grande maranhense Coelho Neto. Nela esse notável dramaturgo retrata, de forma bem humorada, hipótese de binarismo sexual presente na personagem Eufêmia que fora educada e registrada como mulher, mas depois de adulta, após uma consulta médica, retorna para a casa dos pais, rompe o noivado com o pretendente, passa a fumar e a vestir-se como homem, a falar com voz de barítono, a puxar navalha pelo rosto e a adotar nome masculino. Eufêmia, conforme apressada inspeção ocular do esculápio, Dr. Patubera, era um hermafrodita por hipospadia. 

2. O intersexo e sua definição sexual    

O discurso sobre a definição da sexualidade humana tem sempre um viés moralista. Dificilmente alguém, em conversa informal ou mesmo convencional, discute a questão sob o ponto de vista da aceitação das orientações sexuais diferentes do padrão social instituido pelo binômio homem-mulher.

Por essa razão, algumas categorias sexuais, a exemplo dos intersexuais, vivem como pessoas invisíveis, condenadas a um exílio compungitivo, numa espécie de retiro social que impõem a si mesmo, por vergonha ou por medo de assumirem a identidade biopsicosocial que carregam e de serem alvos do estigma que os levaram ao isolamento social, que nada mais é do que um injusto castigo aplicado pelo senso comum contra quem não tem culpa de nascer com o sexo que os caracteres da anatomia genital humana não identificou.

Na minha atividade jurisdicional tenho tido a oportunidade de julgar casos envolvendo pedidos de transgenitalização, mudanças de sexo e de nome por pessoas de orientação sexual diversa da que consta em seus registros de nascimento. Nenhuma perplexidade quanto a isso, até que, de forma inusitada para mim, deparei-me com um pedido envolvendo a intersexualidade de uma pessoa que fora registrada ao nascer com nome e sexo masculino, quando, na verdade, desde a idade infantojuvenil, sempre se identificou com o sexo feminino.  

Na petição inicial, o interessado alegou ter nascido em 09/03/1993, e registrado por seus pais com nome e sexo fisiológico masculino, e que na adolescência passou por período de confusão de transformação, já que percebia mudanças no seu corpo tanto de ordem masculina (crescimento dos pêlos) quanto de ordem feminina (crescimento dos seios), independentemente de fazer uso de hormônios.

Justificou que, apesar da ambiguidade sexual, passou a se identificar como mulher, mudando suas vestimentas, seus gestos, o estilo e comprimento do cabelo e o comportamento, chegando até a se relacionar com pessoas do sexo masculino, inclusive tendo vida sexual desenvolvida de forma normal com seus parceiros, sendo hoje aceito e respeitado como mulher. Tem atualmente namorado e adota nome social compatível com sua anatomia feminina, acrescido dos apelidos de família.

Relatou também que se enquadra na modalidade de gênero denominada “intersexual”, pois nasceu com variações congênitas anatômicas de sexo, e muito embora tenha sido registrado como do sexo masculino, pelo fato de possuir genital semelhante a um pênis e indicação médica, ao tempo de seu nascimento, seu gênero sexual não condiz com a forma pela qual está identificado em seu registro civil.

Revela não ter feito uso de hormônios e que não se considera um transexual, já que possui genitália ambígua, porém não deseja manter os dois órgãos sexuais, mas somente o feminino.

Finalizou afirmando que a realidade fática de ser uma mulher com nome masculino lhe causa grande conflito existencial e incompreensão intrapsíquica, causando-lhe ainda constrangimento e invasão de privacidade, e que a mudança de nome e de gênero será de suma importância para o seu reconhecimento pleno na sociedade como mulher.

Os fatos foram confirmados na audiência de justificação pelo depoimento pessoal do interessado, pelos depoimentos de testemunhas e pelo relatório médico de cirurgia de retificação de sexo, onde foi constatada a amputação do genital masculino.

Reforçando sua tese, a parte juntou ainda pareceres consistentes em Estudo Social e Relatório Psicológico, ambos emitidos pelo Núcleo Psicossocial da Defensoria Pública do Estado, atestando sua identidade social feminina.

No julgamento que proferi (novidadeiro para mim), nos autos do processo judicial eletrônico n.º 0818846-49.2018, aduzi que a ação de redesignação sexual com retificação de nome civil objetiva a alteração do prenome e do gênero, em razão da parte interessada ostentar designação que não mais corresponde à identidade psicológica que adquiriu e incorporou pela sua visível orientação sexual.

A hipótese dos autos aponta inequivocamente ao intersexualismo, inicialmente com características congênitas de ambos os sexos, embora com prevalência maior do sexo feminino, na aparência física, no timbre de voz e na personalidade individual da parte interessada, sendo a retificação do seu registro civil uma das etapas de conformação com o seu sexo psicológico.

A Lei dos Registros Públicos, em seu art. 58, permite a alteração do prenome, uma vez que se constate ser este capaz de submeter seu titular a situações vexatórias. Tal previsão, portanto, se amolda aos intersexuais, visto que no dia-a-dia dessas pessoas fica evidente a exposição a eventuais discriminações, preconceitos, rejeições e exclusões, acaso seus pleitos de reconhecimento e aceitação social não sejam concedidos, violando-se claramente sua dignidade como pessoa humana.

O direito à identidade deve ser protegido pelo Estado. A Declaração Universal dos Direitos Humanos proclama em seu art. 12 que: “Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. No exercício deste direito e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão as limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática”.

Resta salientar que, nada obstante os nomes das pessoas físicas conformarem-se com os princípios da imutabilidade e da indisponibilidade, tal interpretação vem sendo relativizada, tendo em vista a busca pela concretização de outros interesses sociais mais relevantes, como no caso em comento, em que a requerente visa a adequação do seu nome à sua condição atual, pois se o Estado permite a possibilidade de realizar-se cirurgia de transgenitalização deve também prover os meios necessários para que o indivíduo intersexo tenha uma vida digna e, por conseguinte, seja identificado jurídica e civilmente tal como se apresenta perante a sociedade e como se reconhecesse psicologicamente.

Essa ideia tem como pressuposto o princípio do tratamento da pessoa como um fim em si mesma, o que implica no dever do Estado implementar políticas públicas que visem a integração dos indivíduos no meio social em que vivem ou circulam, isto é, na obrigação estatal de favorecer a felicidade do homem livre, dotado de vontade, como sujeito de direitos, no fastígio de suas garantias individuais.

É preciso compreender e aceitar essa realidade axiológica, posto que ela é o componente que permite a identificação do indivíduo como pessoa humana, portador de qualidade moral, com a sua própria essência, enquanto ser livre e consciente. Nada mais justo, porque cada um de nós possui uma identidade singular, inconfundível, indivisível, que nos impede de experimentar a vida do outro ou de sermos qualificado ou identificado com as características de outrem.

Desse modo é imperioso concluir que não é saudável, física e psicologicamente, ao ser humano intersexual conviver com essa crise existencial e de consciência. O caráter único e insubstituível de cada ser humano, titular de um valor próprio, o leva a não permitir que sua personalidade, em contínua evolução e transformação, como uma realidade a ser completada, resvale para o "Eu" que é questionado o tempo todo e, por essa razão, susceptível a mudanças.

É necessário ao indivíduo intersexual livrar-se de um dos seres que o aprisiona. Lutar contra isso o dia inteiro não é fazer apologia a um permanente polimento de si mesmo, nem ancorar-se exclusivamente num cartesianismo racional, mas adotar como solução paradigmática o axioma forjado na filosofia existencialista de Ortega y Gasset: ”Yo soy yo y mi circunstancia."

A biologia contemporânea tem demonstrado que a rigidez do modelo binário XX/XY perdeu a credibilidade perante a moderna genética e não mais atende aos questionamentos das mutações sexuais do cotidiano, muito menos às indagações da diversidade sexual ou de gênero. É que a natureza humana do intersexual, pelo dualismo genital que ostenta, não é suficiente para determinar quem ele é como "indivíduo" na medida em que essa expressão seja empregada como sinônima de indivisível.

O intersexual precisa de um nome que o individualize como pessoa humana, de uma identidade civil, de um perfil psicológico, de um traço característico que o inclua dentre os demais seres humanos e que o deixe fora das discussões sobre o sagrado e o profano, bem como de legislação que proteja sua escolha genética para corrigir falha da natureza que não pode ser imputada a ele, nem a seus familiares.

Sintetizando o raciocínio, podemos dizer  que o homem que não se identifica com a sua natureza humana é reduzido a um sujeito que não tem condições de agir por si só, conforme agem os demais homens, porque se enxergará sempre, perto do espelho ou longe dele, como uma aberração da natureza. É que, independentemente de ser pessoa, sempre se verá sem identidade e sem valor moral, como conceitos correlativos de dignidade humana.

Como preleciona Fernanda Carvalho Leão Barreto na apresentação ao livro INTERSEXO (Ed. Revista dos Tribunais, 2018), por ela organizado:

"O intersexo é a própria diversidade encarnada, é a prova inconteste de que o binarismo de gênero não é um destino incontornável imposto pela biologia, mas uma construção cultural que alicerça a heteronormatividade, o patriarcalismo e o machismo."

A jurista Maria Berenice Dias, coordenadora da obra supracitada, em seus prolegômenos, também enfatiza que:

"É necessário assegurar aos intersexuais o direito de eles próprios definirem como se identificam, como se reconhecem, livres da intervenção coacta do Estado de eleger, de forma coacta, sua identidade sexual. Certamente não há afronta maior a quem merece ter sua dignidade, sua integridade física e psíquica respeitada."

No que tange à alteração do gênero, a jurisprudência é pacífica no sentido de permiti-la, pois é direito fundamental subjetivo do indivíduo, não se exigindo, para tanto, nada além da sua manifestação de vontade. Tal pretensão pode, inclusive, ser exercida tanto na via judicial, como diretamente na instância administrativa, conforme recente decisão do STF, quando do julgamento da ADIN n.º 4.275/2018.

Nesse precedente, a Corte Suprema julgou procedente a ação, dando interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica, bem como ao art. 58 da Lei n.º 6.015/73, reconhecendo, por conseguinte, aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transversalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil para afirmação de sua identidade de gênero e personalidade sexual.

Nada mais justo do que permitir aos intersexuais a aplicação da mesma regra de direito, quer por ato cartorial administrativo, quer por decisão judicial fundamentada – ubi eadem ratio, ibi ius idem esse debet.

 

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também confirmou o entendimento aplicado na ADIN supracitada, conforme julgamento manifestado no Recurso Especial n.º 1.631.644- MT (2016/0267667-4), da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, garantindo dentre outras coisas:

 

“Sob essa ótica, devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não operadas à identidade (tratamento social de acordo com sua identidade de gênero), à liberdade de desenvolvimento e de expressão da personalidade humana (sem indevida intromissão estatal), ao reconhecimento perante a lei (independentemente da realização de procedimentos médicos), à intimidade e à privacidade (proteção das escolhas de vida), à igualdade e à não discriminação (eliminação de desigualdades fáticas que venham a colocá-los em situação de inferioridade), à saúde (garantia do bem-estar biopsicofísico) e à felicidade (bem-estar geral).”

Em outra passagem bastante elucidativa, o venerando acórdão exaure o tema ao questionar a imutabilidade registral. Destarte, aduz categoricamente:  

“Ademais, o chamado sexo jurídico (aquele constante no registro civil de nascimento, atribuído, na primeira infância, com base no aspecto morfológico, gonádico ou cromossômico) não pode olvidar o aspecto psicossocial defluente da identidade de gênero autodefinido por cada indivíduo, o qual, tendo em vista a ratio essendi dos registros públicos, é o critério que deve, na hipótese, reger as relações do indivíduo perante a sociedade. Exegese contrária revela-se incoerente diante da consagração jurisprudencial do direito de retificação do sexo registral conferido aos transexuais operados, que, nada obstante, continuam vinculados ao sexo biológico/cromossômico repudiado. Ou seja, independentemente da realidade biológica, o registro civil deve retratar a identidade de gênero psicossocial da pessoa transexual, de quem não se pode exigir a cirurgia de transgenitalização para o gozo de um direito.”
 

A intersexualidade versada nesta ação, diferentemente da transexualidade, se particulariza pelo fato do autor ter nascido com genitália ambígua, ou seja, com uma variação nas características sexuais externas que identificam cada sexo e que os antigos, desde a mitologia grega, chamavam hermafroditismo ou androginia. As diferenças podem ser encontradas nos genitais, cromossomos, gônadas ou hormônios, que não coincidem com o entendimento binário dos corpos (nem o masculino, tampouco o feminino).

São inúmeros os conceitos para definir o que seja intersexual. Por essa razão, embora saiba que toda definição é reducionista, transcrevo, dentre todos, para compreensão dessa expressão, o conceito fornecido por Rodrigo da Cunha Pereira, ipsis verbis:

"Intersexual é a pessoa que nasceu fisicamente entre (inter) o sexo masculino e o feminino, tendo parcial ou completamente desenvolvidos ambos os órgãos sexuais, ou um predominando sobre o outro. Popularmente era conhecido como hermafrodita. (...) Os sujeitos intersexuais, que não são poucos, são os mais invisíveis de todas as categorias sexuais. Provavelmente porque é a que mais desafia o binarismo sexual." (Do livro Intersexo, p. 39 e 47, ed. RT, 2018).

Abro aqui um parêntesis para dizer que não se pode confundir a expressão intersexual com orientação sexual, pois como preleciona Fernanda Carvalho Leão Barreto (Op. Cit., p. 50):

“A intersexualidade não se confunde, pois, com orientação sexual, que diz respeito às inclinações afetivas e sexuais da pessoa, à expressão do desejo. Nesse sentido, um intersexual pode ser, por exemplo, homossexual, heterossexual, bissexual ou assexual.”

Na mesma linha de raciocínio é o vaticínio de Luiz Guilherme Loureiro[4], segundo o qual:

“O diagnóstico do hermafroditismo exclui o do transexualismo, pois o indivíduo transexual possui genitália perfeitamente formada, adequada às suas informações genéticas e aos seus órgãos internos. O fenótipo corresponde ao genótipo, não havendo má formação embrionária, não houve má formação genética, restando o distúrbio apenas na inadequação da identidade sexual.”

No caso dos autos, o autor, maior de idade, inferiu que seu gênero é feminino e que sua identidade pessoal se encaixa em certos padrões de beleza e orientação sexual tipicamente de mulher. Por essa razão, submeteu-se espontaneamente a procedimento cirúrgico denominado penectomia, optando, com tal atitude, pela manutenção da genitália feminina e amputação da masculina, posto que o psiquismo sexual sempre lhe inclinou a se enxergar como mulher.

Livre das amarras do binarismo sexual, a pessoa poderá sentir-se como realmente se reconhece e sair da invisibilidade que a ética hipócrita impõe ao indivíduo intersexo, sob o pálio ultrajante do que supõe-se ser a moral sexual. Dito de outro modo, seria o rompimento da etiqueta do preconceito e a exigência do inalienável dever de respeito por todos às diferenças individuais, como epifenômeno dos direitos da personalidade humana.

Além disso, poderá, liberto dos recalques que a imperfeição congênita lhe causava, enfrentar as vicissitudes da vida sem o receio de sofrer complexos ou de repelir opiniões estereotipadas a respeito da pretérita intersexualidade. Não terá mais vergonha do seu corpo, nem medo de amar e de ser amado; nem dificuldades em escolher quem amará e por quem quer ser amado; nem preocupações de como aproveitará a vida, após renascer com a identidade sexual do gênero que sempre adotou, livre do estigma social que oprime, humilha e perverte o indivíduo.

Ninguém. Nem o juiz, nem o médico, nem o psicólogo podem dizer a identidade sexual do intersexo. Somente ele possui a inteira capacidade e percepção para declarar o que realmente é entre as tendências sexuais opostas que o seu corpo exibe.

Sendo assim, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana, além do direito a identidade pessoal de gênero, torna-se medida necessária a autorização judicial para que o intersexo passe a adotar o nome (masculino ou feminino) que escolher, acrescido do matronímico/patronímico, uma vez que não pode permanecer com um prenome que está em total desacordo com sua personalidade e suas características fisicopsíquicas.

Ademais, não há risco às relações jurídicas nem prejuízos a terceiros, visto que a retificação pleiteada consiste na simples alteração do prenome, não prejudicando os apelidos de família que devem permanecer inalterados. Também não haverá prejuízo quanto a mudança de gênero, até mesmo porque, em que pese o autor já ter tido as duas genitálias (masculina e feminina), submeteu-se a procedimento cirúrgico com amputação da genitália masculina, não havendo mais dúvidas de que o seu sexo agora é somente o feminino.

3. Conclusão

A primeira vez que nos propomos a discorrer sobre um tema que ainda não dominamos completamente e que ainda não existe uma certa compreensão do destinatário do texto sobre o sentido de nossas ideias, vem-nos a inevitável sensação de estarmos inovando sobre o assunto e ingressando num mundo novo, onde tudo é estranho, sombrio, diferente e assustador.

Passa também a impressão de que o que foi dito antes não pode mais ser modificado, porque faz parte de uma verdade inquestionável. Mas a dialética, entendida como processo de diálogo para a busca da verdade, se estabelece, em qualquer tempo e lugar, entre o homem e o meio social em que está inserido, sempre voltada para o progresso da ciência e o bem da humanidade.

Se a experiência científica não permite afirmar, no momento do nascimento do intersexual qual o seu verdadeiro sexo, deve prevalecer a coerência como pedra de toque da diversidade genésica, consignando-se por escrito no registro desse indivíduo neonato o gênero provisório de intersexo até que sua maturidade psicológica permita que o mesmo declare espontaneamente a sua identidade sexual.

Aqui o formalismo legislativo hipotético cede lugar à equidade para corrigir a antinomia e o paradoxo que a abstração legiferante não contemplou. Cabe à justiça, nesse caso, suprir a deficiência diante da realidade concreta da vida para atender aos anseios do gênero humano, acaso não exista norma administrativa do Judiciário que regule a situação.

A natureza, como sabemos, não é homogênea. Nela habita uma infinidade de seres que não são homogêneos. Não há só uma raça, só uma cor, só uma matéria, só um idioma, só uma ideia a respeito das coisas. O mundo é heterogêneo; o ser humano também. A partir dessa  heterogeneidade material é possível explicar a diversidade sexual que tanto assusta atualmente a humanidade pela multiplicidade de pessoas que jamais poderão ser tratadas dentro de um padrão homogênico.

Isto deixa claro que se a natureza é um universo inacabado, os seres humanos, como parte integrante desse contexto, também carregam enormes imperfeições e diferenças entre si, que lhes permitem ser ou viver como melhor lhes convêm.

O homem é o resultado da sua interindividualização. Essa é a razão pela qual o médium Chico Xavier, num momento de rara inspiração, sintetizou toda a essência da individualidade humana, ao vaticinar “Eu permito a todos serem como quiserem, e a mim como devo ser.”

Consequentemente, devemos concordar que numa sociedade plúrima,  como a brasileira, a laicidade nos inclina a raciocinar a partir de inúmeras possibilidades, dentre as quais como e onde encontrar a felicidade humana. Sabemos que somente cada pessoa, conhecendo a si própria, pode encontrá-la e descobrir onde ela está.

É que esse estado de bem-estar espiritual satisfaz o equilíbrio psicofísico e emocional do indivíduo, conferindo-lhe liberdade ilimitada para falar, pensar, vestir-se e comportar-se dentro do modelo de existência humana que escolheu de acordo com a escala de valores éticos e morais socialmente aceitos ou não.

Por isso, não é equivocado afirmar que o ser humano, guardadas as devidas desigualdades, deve ser tratado de modo a obter a condição essencial e legal de existir como pessoa da maneira como reconhece sua identidade sexual, o que somente será possível quando, sob essa perspectiva, for aceito socialmente e tratado com igualdade perante todos de acordo com sua identidade de gênero psicossocial.

Esse entendimento vem sendo construído paulatinamente por diversos ramos do conhecimento humano. O Judiciário, como órgão regulador das tensões sociais, é obrigado a pronunciar-se diante das hipóteses ventiladas, ainda que não se enquadrem nas categorias jurídicas já reguladas. O juiz não julga pessoas. Ele encarna o direito vivo e, por isso, deve inspirar-se no exemplo do pretor romano para quem o direito era ars boni et aequi.

A função do juiz, neste caso, não é inventar um direito novo. Mas ajustar o direito preexistente às situações novas à semelhança de uma suposta lei natural que, por ser justa e coerente, pode e deve ser aplicada a todos sem o perigo de criar regalias ou distinções com base numa certeza ou verdade racional que está acima do costume e da própria lei.

Se a lei brasileira ainda não reconhece ao intersexo o direito ao registro de nascimento, tal como veio ao mundo, haveremos de buscá-lo no jusnaturalismo. No imenso código da lei natural, cheio de normas não escritas, não lidas, nem interpretadas, mas perceptíveis, se encontra o direito do intersexo ao registro civil de acordo com a sua gênese sexual, cabendo ao mesmo, ao atingir a puberdade ou a idade adulta, decidir qual será sua identidade sexual e, por conseguinte, atribuir-se um nome compatível com o seu gênero.

É certo data maxima venia que não podemos esperar essa iniciativa dos tribunais que, quase sempre conservadores, não inovam a maneira de interpretar a lei, nem atualizam frequentemente a jurisprudência, engessada por súmulas e precedentes antiguíssimos, que impedem a caminhada pari passu do Direito com a velocidade galopante das novas concepções humanas sobre a identidade de gênero sexual.

Os juízes das instâncias monocráticas, sempre vanguardistas e dispostos a corrigir essas miopias legislativas, sem fugir ao espírito da lei e do Direto vigentes, enxergam e compreendem essas situações consideradas anômalas com inquestionável precisão, pois o contato imediato com as partes e com o conflito a solucionar, lhes confere a capacidade de perscrutar o caráter lícito do fato para inferir que toda norma de conduta ética ou moral tem como tendência transformar-se em norma jurídica para a construção da paz social.

Nessa medida, o juiz torna-se o elo entre o conflito de interesses e a comunhão social, cabendo-lhe, como intérprete dos fatos submetidos ao seu conhecimento, dizer o direito fundamental aplicável à espécie, ainda que baseado em princípios imutáveis, os quais, por serem abstratos e universais, levam uma grande vantagem sobre a lei. É desse fenômeno que o juiz retira argumentos para acudir situações que a norma escrita ignorou e para determinar, como no caso das pessoas intersexuais, o reconhecimento da identidade psicológica de gênero a elas profligada pelo ordenamento jurídico. Com esta garantia se respeita a dignidade do Direito e da pessoa humana.     

      

   

    

 

           

 

 

 

 

 

 

 


[1] Toda pessoa física precisa ter um nome que a identifique, ainda que provisoriamente. O intersexual é pessoa humana colocada entre o masculino e o feminino. Embora seu corpo não exponha a certeza sexual, revela, sem disfarces, a forma humana que lhe confere direito a uma identificação sexual e nome para o exercício de sua cidadania e identidade civil, como fundamento básico da dignidade humana.   

[2] Há quem defenda que no campo relativo ao sexo devem ser escritas expressões tais como: indefinido, impreciso, indeterminado, não especificado, não identificado. Penso que deva ser escrita, em caráter provisório, a expressão intersexo, considerando que a correção definitiva do prenome registrado pode ser feita na idade adulta ou na puberdade pela própria pessoa intersexual, acaso não prefira manter-se com a ambiguidade genital. Essa opção facilita, por conseguinte, a indicação pelos pais de prenome comum para qualquer gênero. Por exemplo: Adail, Alcione, Aurimar, Dagmar, Diomar, Elismar, Guiomar, Francimar, Íris, Laurimar, Ozimar, Sasha, etc.

[3] Defendo que deva constar no trecho em branco, a ser preenchido na certidão de nascimento, a expressão “intersexo”, a qual deve permanecer em caráter provisório até que a pessoa intersexual atinja a puberdade ou a idade adulta e decida o sexo que deseja assumir em face de sua identidade psicológica ou, se for o caso, manter-se com o binarismo sexual por se identificar e conviver muito bem com essa dualidade. Penso que esta alternativa atende à ratio essendi dos registros públicos.

[4] In Registros Públicos: Teoria e Prática. 9.ª ed. revista, atualizada e ampliada. Salvador: Editora Juspodium, 2018, p. 190.


Autor

  • José Eulálio Figueiredo de Almeida

    Juiz de Direito em São Luís/MA. Professor da Universidade Federal do Maranhão de Processo Penal. Especialização em Ciências Criminais pelo UNICEUMA. Especialização em Processo Civil pela UFPE. Membro da Academia Maranhense de Letras Jurídicas. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino – UMSA.

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    Lucas Diniz

    Muito importante análises como essas sobre identidade de gênero e como está inserido na área jurídica, uma vez que é um tema, infelizmente, ainda enfrentado como tabu por muitos profissionais da área do direito. Parabéns por esse texto, professor!