Sumário:Introdução. I. Terceiro setor, Estado Social e o princípio da subsidiariedade. II. Licitações e contratos administrativos com o terceiro setor. II.1. Licitações. II.2. Contratação direta (dispensa e inexigibilidade). II.3. Contratos administrativos. III. Convênios administrativos com o terceiro setor. Conclusões.

INTRODUÇÃO

            Quando são analisadas questões referentes ao Direito Administrativo Contemporâneo, muito se fala sobre o princípio da subsidiariedade e sua incompatibilidade com o Estado Social.

            Além disso, em razão das relativamente recentes alterações normativas, os termos de parceria com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e os Contratos de Gestão com as Organizações Sociais também são tratados na doutrina com bastante ênfase, deixando-se de lado, muitas vezes, uma análise mais profunda dos convênios administrativos firmados com as entidades da sociedade civil sem fins lucrativas, que lidam com interesses públicos, as chamadas organizações do Terceiro Setor.

            Este Terceiro Setor, tão divulgado como a "salvação" dos problemas sociais em nosso país, como substituto de uma ação direta do Estado em áreas sociais como educação, saúde e assistência social, assim como o papel da sociedade civil em relação ao Estado deve, também, ser melhor estudado pelos juristas, já que é trabalhado mais aprofundadamente pelos assistentes sociais, sociólogos, filósofos e cientistas políticos.

            Por mais que entidades tituladas como OSCIPs estejam se difundindo, o maior número de acordos firmados entre a Administração Pública e as entidades do terceiro setor ainda são os de convênios, e não os contratos de gestão ou termos de parceria e, por isso, verificamos a importância, ainda, da análise dos convênios administrativos.

            O presente trabalho, em homenagem ao estimado professor Romeu Felipe Bacellar Filho ^[02] que "é uma dessas pessoas únicas que vieram ao mundo para fazer o bem" ^[03], pretende analisar algumas vertentes, como o princípio da subsidiariedade, o terceiro setor, o papel da sociedade civil e, principalmente, os convênios administrativos firmados com as entidades do terceiro setor.

I. TERCEIRO SETOR, ESTADO SOCIAL E O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

            O terceiro setor, que não é o setor estatal (primeiro), nem o privado com fins lucrativos (ou empresarial, que seria o segundo setor) é, segundo Boaventura de Souza Santos, "uma designação residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastíssimo conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis (...) sendo privadas, não visam fins lucrativos (...) animadas por objectivos sociais, públicos ou coletivos, não são estatais". O autor ainda entende que não deve ocorrer uma redução da quantidade de Estado, mas sim uma construção de outra qualidade de Estado, e que o terceiro setor está sujeito aos mesmos vícios que ultimamente têm sido atribuídos ao poder estatal, abundando experiências recentes de promiscuidade antidemocrática entre o Estado e o terceiro setor. ^[04]

            É essa possibilidade de ocorrência de promiscuidade entre o Estado e as entidades sem fins lucrativas, quando firmam convênios entre si, é que nos preocupa, razão da elaboração do presente trabalho. ^[05]

            A proliferação das entidades do terceiro setor "deve-se ao redescobrimento do princípio da subsidiariedade e à crise do Estado enquanto um prestador eficiente de serviços públicos". ^[06] Nessa realidade, o princípio da subsidiariedade, muito citado e tão pouco estudado quando o tema "terceiro setor" é tratado, merece uma breve análise.

            Sobre este princípio, José Alfredo de Oliveira Baracho, ao analisar algumas significações e aplicações dos termos "subsidiário", "subsidiariamente" e "subsidiariedade", diz que esses provêem do termo latino "subsidium", derivado de "subsidiarius", e que há duas formas de compreensão, uma seria no sentido de "secundária", e a outra, de "supletividade", essa última absorvendo dois significados: suplementariedade e complementariedade, sendo esse último o significado utilizado pelo Direito. ^[07]

            Quando analisa o Estado Social, Cármen Lúcia Antunes Rocha aborda a importância das encíclicas papais no processo de formação desse tipo de Estado, como a Rerum Novarum do Papa Leão XIII de 1891 (necessidade de atuação positiva intervencionista do Estado e desumanidade na utilização do homem como instrumento do lucro), Quadragésimo Ano do Papa Pio XI de 1931 (importância do Estado na economia e que os donos do poder econômico não fizessem dos homens serventes de seus próprios interesses) e Laborem Exercens do Papa João Paulo II de 1981 (ênfase aos direitos sociais, princípio da dignidade da pessoa humana e deveres da sociedade com cada um e a todos).

            Já os autores que trabalham com o princípio da subsidiariedade aduzem que antes de ser reconhecido pelo Direito Administrativo, esse princípio foi reconhecido pelo Direito da Igreja Católica (Direito Canônico), sendo citado em várias encíclicas. Nos 40 anos da Encíclica Rerum Novarum (Papa Leão XIII, de 1891), que trazia uma grande intervenção na questão social, deixando implícito o princípio da subsidiariedade, o Papa Pio XI, em 1931, divulgou a Encíclica Quadragesimo Anno, citando explicitamente o princípio, em seus parágrafos 79 e 80:

            Baracho alerta que "o princípio da subsidiariedade vincula-se diretamente à organização da sociedade", que pode ser aplicável nas relações entre órgãos centrais e locais, ocorrendo uma descentralização, e que aceitar o princípio é admitir que as autoridades locais dispõem de certos poderes, sem propor a retirada de todos os poderes da autoridade central. Conclui que o princípio propõe que "todas as competências que não são imperativamente detidas pelo Estado, devem ser transferidas às coletividades", ampliando a liberdade e os poderes das coletividades (os que elas têm capacidade de exercer), sem sacrifício do que é essencial nas funções do Estado, cogitando-se um equilíbrio entre o poder central e o poder local. ^[08]

            O princípio da subsidiariedade "encontra seu fundamento direto na natureza humana, tendo, como referência, o valor ético e o direito de autodeterminação do indivíduo, cuja primazia, baseada no reconhecimento de sua dignidade, se sobrepõe ao poder estatal, vinculando-o e impedindo-o de invadir esfera pertencente a sua soberania", segundo Silvia Faber Torres, que conclui: "a sociedade política (...) não deve privar a pessoa da atividade que lhe cumpre realizar por si mesma, sob pena de anular sua existência". ^[09]

            Segundo Torres fica limitada à autoridade central as atividades diretivas, coordenadoras e supervisoras, conferindo "o atendimento dos interesses públicos, tanto quanto for possível, às autoridades inferiores, condenando assim, a absorção de poderes pela autoridade central, que aniquila, afinal, a própria liberdade social". A autora concorda que essas noções já adivinham do ideário liberal, mas que o princípio da subsidiariedade não aspira o retorno ao liberalismo oitocentista, porque pressupõe a intervenção "nos casos em que a iniciativa privada não conseguir produzir o bem comum". ^[10]

            Sobre o princípio em comento, Emerson Gabardo entende que "não parece contrária à concepção social de Estado a promoção da atividade colaboracional privada" e que o próprio princípio da subsidiariedade "não se afasta da idéia de Estado Social" e por certo esse "também se pauta pela subsidiariedade", uma vez que "apenas não se fundamentam em tal princípio os Estados totalmente Mínimo e totalmente Planificado". Alerta que "onde o indivíduo, a sociedade e o mercado atuam de forma suficiente e adequada não estará presente o Estado Social", e que os constitucionalistas sociais não devem ter aversão injustificada à subsidiariedade. Conclui sobre o tema que os neoliberais têm uma visão otimista da realidade, ao não verificarem as falhas do indivíduo e do mercado no atendimento de necessidade coletivas; e que como o Estado Social pressupõe as incapacidades do ambiente privado, o que os diferencia é o nível de subsidiariedade, e não sua idéia central. ^[11]

            Quando comenta o Estado Subsidiário, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta as várias tendências da aplicação do princípio da subsidiariedade, como: (a) a diminuição do tamanho do Estado, via privatização; (b) o interesse público que deixou de ser prerrogativa exclusiva do Estado; (c) a ampliação da política de fomento (incentivo à iniciativa privada de interesse público), via parcerias; (d) desregulamentação (restabelecimento da liberdade para o exercício da indústria, do comércio, das profissões liberais, limitadas por excesso de regulação) e (e) busca pelo interesse público primário (dos cidadãos) e não secundário (da Administração Pública). ^[12]

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            O princípio da subsidiariedade aplicável no Direito Público propugna pela possibilidade de que agrupamentos de ordem inferior exerçam funções que eles próprios podem desenvolver, ao invés da coletividade mais vasta e elevada, protegendo a autonomia da pessoa humana e limitando a intervenção de coletividades superiores (inclusive do Estado).

            O princípio da subsidiariedade é aplicável em várias relações: (a) relação Estado/organizações privadas da sociedade/indivíduo; (b) relação federação/estados/municípios; (c) relação União Européia/Estados Nacionais europeus; (d) relação Poder Central/órgãos/entidades, no interior da Administração Pública.

            Esse princípio, quando defende que os indivíduos podem executar tarefas de seus interesses, diretamente, posiciona-se contrariamente ao Estado planificado, mas de forma alguma é um princípio a ser aplicado em dissonância ao Estado Social Democrático de Direito.

            O Estado pode ser Social, prestador de serviços públicos e interventor em determinadas questões nas órbitas sociais e econômicas, mas ao mesmo tempo eficiente e democrático (democracia participativa e não apenas representativa ^[13]), não permitindo que a sociedade fique refém do mercado.

            Pressupor, principalmente no Brasil e demais países periféricos não desenvolvidos, que possa existir um Estado Subsidiário (e não mais o Estado Social), e uma intervenção estatal apenas quando a iniciativa privada não produzir o bem comum é "fechar os olhos" às desigualdades sociais existentes.

            Concordando com o posicionamento de Emerson Gabardo, o princípio da subsidiariedade não se afasta da idéia de Estado Social, uma vez que esse também se pauta na subsidiariedade. Aproveitando a posição do autor de que "onde o indivíduo, a sociedade e o mercado atuam de forma suficiente e adequada não estará presente o Estado Social", como em nosso país e demais países periféricos o Estado Social ainda não cumpriu seu papel, ^[14] não há de se defender o fim do Estado Social.

            Quanto às várias tendências de aplicação do princípio da subsidiariedade listadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendemos que elas serão realizadas em maior ou menor monta, conforme a perspectiva de papel de Estado de cada governante ou aplicador do Direito.

            Cármen Lúcia Antunes Rocha, ao comentar dispositivos da Constituição da República de 1988 como os art. 144 (segurança pública), art. 205 (educação), art. 225 (meio ambiente) e art. 227 (prioridade absoluta às crianças e aos adolescentes), diz que "todos os direitos sociais revelam-se relacionados com a convivência com os outros numa sociedade. Por isso a própria sociedade, juntamente com o Estado, responde por esses direitos na formulação normativa da Lei Fundamental brasileira em vigor". A autora, com essa posição, demonstra a importância da sociedade civil organizada na questão dos direitos sociais, mas ainda considera o Estado como importante instrumento nessa política, não com uma atuação apenas periférica.

            Enfim, não percebemos que a Constituição Federal de 1988 tenha o ideário de transformar o Estado em subsidiário na ordem social, ao contrário do que argumenta Silvia Faber Torres, ^[16] uma vez que a Carta Magna utiliza expressões como participação da comunidade, participação complementar de instituições privadas e colaboração da sociedade nos serviços públicos sociais (Ordem Social, art. 194 e seguintes da Constituição Federal), deixando claro o caráter do Estado como principal responsável nessa demanda.

            De qualquer forma, a tentativa cada vez maior de transformar o Estado Social em Estado Subsidiário faz com que o próprio Estado custeie cada vez mais as entidades do terceiro setor para que essas responsabilizem-se pelas políticas sociais, via a função de fomento, por meio de convênios, termos de parceria, contratos de gestão, etc.

II. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COM O TERCEIRO SETOR

            Após as mudanças normativas ocorridas principalmente no final dos anos 90, muito se discutiu sobre as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, e seus respectivos acordos com a Administração Pública, via contratos de gestão e termos de parceria.

            Entretanto, a doutrina nacional pouco se aprofunda quando o tema é relativo às contratações realizadas entre as entidades do Terceiro Setor e a Administração Pública, assim como aos convênios administrativos firmados entre o poder público e essas organizações.

            Antes de adentrarmos ao tema "convênios administrativos", trataremos sobre as licitações e contratos administrativos firmados com as entidades representantes da sociedade civil.

            II.1. LICITAÇÕES

            A licitação é um processo administrativo a ser realizado previamente ao contrato administrativo, o qual, proporcionando isonomia, seleciona a proposta mais vantajosa para a Administração. Conforme o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, a regra é a realização de licitação, a não ser nos casos de dispensa ou inexigibilidade fixados na legislação.

            Saliente-se que compete privativamente à União legislar sobre as normas gerais que tratam sobre licitações e contratos administrativos, nos termos do art. 22, inc. XXVII da Carta Magna. Atualmente, é a Lei nº 8.666/93 que trata, basicamente, das normas gerais relativas às licitações e contratos administrativos.

            Vários são os princípios aplicáveis às licitações e contratos administrativos, entre eles os princípios constitucionais explícitos na Constituição Federal, como os listados no art. 37 da Constituição (Administração Pública em geral), Princípios da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e o da Eficiência, sendo que esse último foi incluído pela Emenda Constitucional nº 19/98, assim como o Princípio da Isonomia, fixado no caput do art. 5º.

            Os princípios expressos na Lei nº 8.666/93 aplicáveis especificamente às licitações e contratos administrativos, além dos já citados, são os Princípios da Probidade Administrativa, da Vinculação ao Instrumento Convocatório, do Julgamento Objetivo, assim como os demais princípios correlatos.

            É claro que além dos princípios citados, são concernentes às licitações e contratos os princípios constitucionais implícitos, como por exemplo o da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Motivação, da Autotutela, etc.

            A licitação é o gênero que se subdivide em várias modalidades, entre elas a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, conforme a Lei nº 8.666/93, assim como a nova modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520/2002. ^[17]

            O pregão, basicamente, deve ser utilizado para a contratação de bens e serviços comuns; nele ocorre uma inversão de fases com relação à Lei nº 8.666/93 (primeiro a fase de julgamento de propostas depois a fase de habilitação); e na fase de julgamento das propostas os licitantes podem cotar proposta escrita e depois realizar lances. ^[18]

            Na fase de habilitação do procedimento licitatório, os documentos a serem exigidos são os listados na Lei nº 8.666/93: (a) cumprimento ao art. 7º, inc. XXXIII, da CF, que proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos e qualquer trabalho ao menor de 14 anos, salvo na condição de aprendiz; (b) habilitação jurídica; c) qualificação técnica; d) qualificação econômico-financeira; e (e) regularidade fiscal.

            II.2. CONTRATAÇÃO DIRETA (DISPENSA E INEXIGIBILIDADE)

            Note-se que é possível que um contrato administrativo seja firmado sem a realização de licitação, o que é chamado de contratação direta, via dispensa de licitação ou inexigibilidade.

            A dispensa de licitação pode ocorrer conforme o art. 17 da Lei nº 8.666/93 (chamada por alguns como licitação dispensada), que trata das hipóteses de dispensas de licitação para a alienação de bens públicos.

            Desse dispositivo, o aplicável explicitamente para as entidades do Terceiro Setor é o art. 17, inc. II, "a", que permite a alienação de bens públicos móveis, subordinada à existência de interesse público, após avaliação prévia e licitação, sendo essa dispensada no caso de "a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação".

            A contratação também poderá ocorrer por dispensa de licitação nos casos do art. 24 da Lei de Licitações (chamada de licitação dispensável), em casos como, por exemplo, a compra ou contratação de serviços for de baixo valor (incisos I e II) ou em casos de emergência (inc. IV).

            Dos dispositivos do art. 24, os incisos mais utilizados para contratação das entidades do Terceiro Setor são os seguintes:

            O dispositivo em tela permite a dispensa de licitação para a contratação de entidades sem fins lucrativos pertencentes ao terceiro setor (excluídas as pessoas físicas), como por exemplo, a contratação direta da Fundação Getúlio Vagas para a prestação de serviços de ensino.

            Note-se que o Tribunal de Contas do União (Decisão nº 346/99) entende que somente se comprovado o nexo entre as atividades mencionadas no dispositivo, a natureza da instituição e o objeto da contratação, será permitida a contratação direta.

            O dispositivo contém uma imperfeição, ao tratar da possibilidade de contratação de fornecimento de mão-de-obra, uma vez que a Lei nº 8.666/93 é utilizada para a contratação de, entre outras coisas, prestação de serviços, e não fornecimento de mão-de-obra. Via de regra, a mão-de-obra a ser utilizada pela Administração deve ser contratada mediante a realização de concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição).

            Além disso, em princípio, o inc. XIII já citado seria suficiente para a contratação das instituições citadas no inc. XX, quando trata do "desenvolvimento institucional".

            De qualquer forma, o dispositivo é importante para reforçar a possibilidade da contratação direta de entidades assistenciais que cuidam de portadores de deficiência.

            Outra infelicidade é a fixação apenas dos deficientes físicos, o que excluiria, numa interpretação literal, entidades que trabalham com deficientes mentais, como por exemplo as Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAEs).

            O dispositivo permite que as Organizações Sociais (Lei nº 9.637/98 e Decreto nº 2.487/98) criadas por um ente sejam contratadas diretamente pelo próprio ente. Assim, exemplificativamente, uma OS qualificada pela União pode ser contratada por dispensa de licitação pelo art. 24, inc. XXIV, apenas pela própria União. Assim como uma OS municipal não pode ser contratada, conforme o dispositivo em tela, por algum Estado da Federação.

            Sobre a inexigibilidade de licitação, que também é uma forma de contratação direta, o art. 25 da Lei nº 8.666/93 dispõe que será inexigível a licitação nos casos de inviabilidade de competição, e traz alguns exemplos em que é possível a contratação direta: quando há um único produtor ou fornecedor (I), na contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com alguém de notória especialização (III) e na contratação de artista consagrado (III).

            II.3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

            Contrato administrativo é um ajuste que a Administração Pública firma com terceiros para consecução de objetivos de interesse público. Aplicam-se a eles as normas de direito público, e supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. ^[19]

            A principal diferença entre os contratos de direito privado e os contratos administrativos e que nesses, a Administração Pública tem prerrogativas (art. 58), também chamadas de cláusulas exorbitantes.

            Romeu Felipe Bacellar Filho, sobre cláusulas exorbitantes, aduz: "A rigor, estas cláusulas inexistem como criação ou estipulação das partes no instrumento do contrato. O que há de certo é que o regime jurídico administrativo faz exsurgir emanações decorrentes da preponderância do interesse público configuradoras de prerrogativas que a doutrina acostumou-se a denominar como exorbitantes do direito comum". ^[20]

            São as prerrogativas de (I) modificar, unilateralmente, para melhor atendimento ao interesse público, respeitados os direitos dos contratados; (II) rescindir unilateralmente; (III) fiscalização da execução; (IV) aplicação de sanções por inexecuções; e (V) nos casos de serviços essenciais, ocupar bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, no caso de faltas contratuais e rescisão do contrato.

            O art. 55 da Lei nº 8.666/93 estipula as várias cláusulas que devem estar presentes em todos os contratos administrativos, como o objeto, os valores envolvidos, os prazos, os direitos e responsabilidades das partes, etc. Saliente-se que o art. 57, § 3º, ainda define que é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminada.