O ARTIGO DISCUTE DIVERGÊNCIAS NO STF COM RELAÇÃO A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

O ENTENDIMENTO DAS DUAS TURMAS DO STF QUANTO AO PRINCÍPIO DA INSIGNFICÂNCIA

 

Rogério Tadeu Romano

 

Em 11 de setembro do ano passado, a Primeira Turma manteve condenado um réu acusado de tentar furtar um par de tênis e 19 garrafas de cervejas vazias, avaliados em R$ 34,25. No recurso, a Defensoria Pública alegou que, pelo princípio da insignificância, o réu deveria ser absolvido. Não colou.

Os ministros da turma argumentaram que o princípio da insignificância não deveria ser aplicado no caso específico porque o réu era reincidente. Mas o valor que o acusado tentou furtar foi levado em conta para se diminuir a pena aplicada.

Em 12 de novembro de 2018, a Segunda Turma do Supremo julgou o recurso do Ministério Público contra a absolvição de um réu pela tentativa de furto de um frasco de desodorante, uma caixa de comprimidos para dor de cabeça e um sabonete líquido, avaliados em R$ 30. Os bens foram devolvidos ao estabelecimento comercial, depois da tentativa frustrada de furto. Nesse caso, o réu também era reincidente. Tinha sido condenado a quatro meses de reclusão no regime aberto, mais pagamento de multa. Em recurso, o ministro Gilmar Mendes, do STF, absolveu o acusado, mas o Ministério Público recorreu com o argumento de que o princípio da insignificância não poderia ser aplicado no caso específico, pela reincidência. A Segunda Turma manteve a decisão do relator.

— Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de bens avaliados em R$ 30 — disse Gilmar Mendes, no voto.

Tais decisões de duas turmas, órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal, além de denotarem o grau de divergência já anotado pela comunidade jurídica com relação a elas, traz conclusões absolutamente contrárias ao princípio da insignificância e sua aplicação para o crime de furto.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HC 123.533 – SP, em que foi Relator o Ministro Roberto Barroso, analisou caso em que a paciente foi acusada de tentativa de furto qualificado(Código Penal, artigo 155, § 4º, IV, combinado com o artigo 14, II), de dois sabonetes  líquidos íntimos, avaliados em R$48,00(quarenta e oito reais). Houve condenação fixada em um ano e dois meses de reclusão, reconhecida a reincidência dos agentes que praticaram aquele crime, em regime inicial semiaberto, e cinco-dias multa, sem substituição por pena restritiva de direitos.

 O princípio da insignificância não deve ser estudado à luz das causas de exclusão da antijuridicidade. Deve ser estudado á luz da tipicidade material.

É certo que Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 133) trouxe à  análise a posição de Welzel que considerava que o princípio da adequação social era levado em consideração para excluir certas lesões insignificantes. Assim se permitiria excluir tipos onde os danos fossem de pouca significância.

Segundo o princípio da insignificância o direito penal só vai até onde seja necessário para  a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. O dano, previsto no artigo 163 do Código Penal, não deve ser aplicado para qualquer lesão, mas sim para aquelas que representam um prejuízo de alguma significação. O crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, do Código Penal, não será a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão para o Fisco. A injúria, a calúnia, a difamação devem restringir-se a fatos que possam afetar, significativamente, a dignidade, a reputação.

A insignificância baseia-se nos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima no direito penal; a insignificância exclui a tipicidade material; para o reconhecimento da insignificância devendo ser observados vetores como: a mínima ofensividade da conduta do agente; a nenhuma periculosidade social da ação; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ainda o Ministro Ayres Britto(HC 107.082) apresentou parâmetros para aplicação do princípio da insignificância: vulnerabilidade social do agente; irrelevância da lesão para a vítima; amadorismo na execução do delito, desde que sem violência ou grave ameaça; desproporcionalidade da pena; existência de conteúdo econômico quanto ao objeto do crime.

A infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia, ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de um lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer(ou não necessita a intervenção penal) como aduziu Luiz Flávio Gomes(Infração bagatelar imprópria).

A infração bagatelar deve ser compreendida sob dupla dimensão: a) infração bagatelar própria; b) infração bagatelar imprópria. Própria é a que nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação(não há periculosidade da conduta, Isto é, idoneidade ofensiva relevante) ou porque não há o desvalor do resultado(não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico). Para todas as situações da infração bagatelar própria o princípio o princípio a ser aplicado é o da insignificância(que tem o efeito de excluir a tipicidade penal, ou seja, a tipicidade material). A infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o direito penal(porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena em caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.

Há lição de Luiz Flávio Gomes(Princípio da insignificância e outras excludentes da tipicidade) no sentido de que o princípio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como a irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. De toda sorte, o princípio da irrelevância penal do fato está coligado de forma estreita com o princípio da desnecessidade da pena.

O fundamento da desnecessidade da pena reside em múltiplos fatores: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação de danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter ficado preso por um período, em análise que deve ser feita em concreto, caso a caso.

A infração bagatelar imprópria resulta na ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Contudo, por uma questão de política criminal, mediante a análise das circunstâncias judiciais(artigo 59 do código penal) que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena torna-se desnecessária.

No caso em tela disse o Ministro Roberto Barroso que o “direito penal deve ser moderado e sério: sem excesso de tipificações, que geralmente importam em criminalização da pobreza, e sem exacerbação de penas, que apenas superlotam presídios degradados”. Na clássica, mas ainda atual lição de Cesare Beccaria: “A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade”(Dos delitos e das penas, 1764).

prisão é a última ratio.

Acrescenta o Ministro Roberto Barroso que, “assim, respeitado o direito de defesa, se a punição se impuser, ela deve ser aplicada. O direito penal desempenha idealmente uma função social importante de prevenção social. Seu papel é – ou deveria ser – menos retributivo e mais o de desestimular novos atos criminosos”.  

Acrescentou o Ministro Roberto Barroso que, sendo a situação do sistema carcerário tão calamitosa, os juízes, em geral, apegam-se a qualquer formulação razoavelmente aceitável que impeça enviar alguém para o sistema penitenciário.

No julgamento do citado HC 123.533/SP, o Ministro Roberto Barroso afirmou que não se convenceu de que a reincidência deva, invariavelmente, impedir a aplicação do princípio da insignificância. Disse ele que “o direito penal não se destina a punir meras condutas indesejáveis, “personalidades”, meios ou “modos de vida”, e sim crimes, isto é, condutas significativamente perigosas ou lesivas a bens jurídicos, sob pena de se configurar um direito penal do autor, e não do fato”.

No que concerne ao furto qualificado, o Ministro Roberto Barroso, naquele julgamento referenciado, considerou que “não é possível que a aplicação do princípio dependa de circunstâncias pessoais do agente ou de fatores atinentes a etapa posterior da análise do delito(culpabilidade)”.

Em razão disso, concluiu o Ministro Roberto Barroso que para se reconhecer a insignificância no furto prepondera a ausência de desvalor do resultado.

Para o Ministro Roberto Barroso, a simples circunstância de se tratar de réu reincidente ou de incidir alguma qualificadora(CP, artigo 155, § 4º) não deve, automaticamente, afastar a aplicação do principio da insignificância, pois seria necessário uma motivação específica à luz das circunstâncias do caso concreto, como o alto número de reincidências, a especial reprovabilidade decorrente de qualificadoras. Ademais, para se aplicar o princípio da insignificância, não deve bastar a mera existência de inquéritos ou processos em andamento, pois será necessário a condenação transitada em julgado(HC 111.016, Relator Ministro Celso de Mello: HC 107.500, Relator Ministro Joaquim Barbosa).

Respeitosamente entenda-se que deve ser lembrado o que foi decidido no HC 115.850 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, em caso em que foi denegada ordem a paciente reincidente, condenado a um ano e três meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por furtar seis barras de chocolate, avaliadas conjuntamente em R$31,80, as quais seriam vendidas para comprar drogas quando se disse  que “o reconhecimento da atipicidade da conduta do paciente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta”. Realmente seria um verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais, recomendando a prudência que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, no intuito de se evitar que a impunidade o estimule a continuar a caminhar na senda criminosa, como disse o Ministro Luiz Fux. Observe-se que, naquele HC 115.850, AgR, apreciava-se situação envolvendo o furto de quatro galinhas caipiras, avaliadas, conjuntamente, em R$40,00(quarenta reais).

Naquele julgamento do HC 123.533, o Relator Ministro Roberto Barroso entendeu por conceder, de ofício, habeas corpus, para, no caso, reconhecer aplicável o princípio da insignificância. De toda, sorte, de forma alternativa, apresentou voto para que a paciente tivesse alterado o seu regime inicial de cumprimento da pena para aberto domiciliar.

 


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