No direito romano, o penhor teve causa na penhora (pignoris capio) tanto extrajudicial como judicial. Somente mais tarde com o contrato de fidúcia foi que se desenvolveu a prática e com ela a ideia de entregar o devedor uma coisa sua ao credor, que a retinha até a solutio da obrigação.
Observe-se, desde já, o que consigna o Código Civil de 2002:
“Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.”
Indispensável salientar que o penhor por convenção para gerar efeitos perante terceiros estranhos à relação jurídica deverá ser assentado perante o Cartório de Títulos e Documentos, bem como cumprir todas as exigências estabelecidas pelos incisos do artigo 1.424 do Código Civil.
Penhor mercantil é o penhor em garantia de dívida mercantil.
Para Fran Martins (Contratos e obrigações comerciais, 5ª edição, capítulo XXV) o penhor mercantil é o contrato segundo o qual uma pessoa dê a outra coisa móvel em segurança e garantia no cumprimento de obrigação comercial. A pessoa que oferece o objeto em penhor tem o nome de dador ou devedor; a que a recebe é denominado credor pignoratício. O dador pode ser o próprio devedor ou um terceiro por ele. Em tal caso, distingue-se a figura do dador, terceiro que não é devedor, mas oferece a coisa para garantir a dívida contraída por esse; da do devedor propriamente dito, que é aquele que assumiu com o credor a obrigação principal, garantida pela coisa que o terceiro ofereceu ao credor para segurança do cumprimento da obrigação.
Como advertiu ainda Fran Martins (obra citada, pág. 410), em essência, entretanto, não difere o penhor civil do comercial. O Código Civil de 1916, posterior ao Código Comercial de 1850, apenas ampliou as regras nesse estabelecidas a respeito do contrato de penhor.
Hoje, a matéria é objeto por parte do Código Civil de 2002, estando revogados os dispositivos do Código Comercial que irei citar no presente trabalho.
O penhor foi tratado no Código Comercial dos artigos 271 a 279, em dispositivos hoje revogados pelo Código Civil de 2002.
Definia o artigo 271 do Código Comercial:
Art. 271 - O contrato de penhor, pelo qual o devedor ou um terceiro por ele entrega ao credor uma coisa móvel em segurança e garantia de obrigação comercial, só pode provar-se por escrito assinado por quem recebe o penhor.
Obrigação mercantil é a que decorre de ato praticado por comerciante no exercício de sua profissão ou de ato que a lei reputa comercial. Assim sendo, se o comerciante, profissional que exercita habitualmente atos de intermediação com intuito de lucros, contrai penhor em função do exercício dessa profissão, o penhor será considerado mercantil. Comercial é a obrigação garantida e não o objeto que é entregue ao credor pelo devedor. O penhor é contrato acessório, que toma a natureza da obrigação a que serve de garantia, de acordo com a regra de que o acessório segue a natureza do principal.
A matéria hoje é tratada pelo artigo 1.431 que reza:
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Tinha-se da leitura do artigo 271 do Código Comercial revogado os elementos necessários à constituição do penhor:
a) Um objeto móvel, capaz de garantir a obrigação assumida pelo devedor em favor do credor. Objetos imóveis não poderão ser empenhados, podendo o objeto não ser necessariamente de propriedade do devedor;
b) Que esse objeto passe à posse do credor, pela tradição efetiva, já que o penhor é contrato real. Para Fran Martins (obra citada, pág. 415) não será admitido o penhor pelo constituto possessório, com a posse da coisa pelo devedor, a não ser nos casos expressamente mencionados por lei;
c) Que haja um vínculo submetendo a coisa empenhada ao pagamento da dívida. O penhor é contrato de garantia e o objeto deve justamente reforçar a segurança da solvência da obrigação assumida pelo devedor;
d) Que seja o contrato feito por escrito, contendo enumeração precisa, como se lê do artigo 272 do Código Comercial, e transcrito no Cartório competente, conforme o caso, não valendo contra terceiro se lhe faltarem as especificações mencionadas na lei.
O artigo 272 do Código Comercial foi revogado. Em seu lugar tem-se o artigo 1.432 do Código Civil de 2002:
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
É direito do credor a retenção da coisa empenhada até que seja pago de todas as despesas que houver feito com esta, desde que estas despesas não tenham sido ocasionadas por culpa sua.Cabe ao credor exigir a satisfação, por parte do devedor, dos prejuízos que houver sofrido por vício da coisa empenhada. O credor, ao receber a coisa empenhada, assume o papel de depositário. Sendo frugívera a coisa empenhada, a restituição será acompanhada dos seus frutos naturais e civis, que não tiverem sido ainda percebidos pelo devedor na pendência do contrato. Objeto da garantia é a coisa, cabendo os frutos ao proprietário.
Os bens móveis suscetíveis de alienação podem ser mercantilmente empenhados. A alienação de bens alheios é ineficaz, tal é o penhor de bens alheios.
Quaisquer direitos mercantis podem ser garantidos por penhor mercantil, ainda que esteja prescrita a pretensão ou ação.
Disse Pontes de Miranda(obra citada, pág. 111) que quanto à posse, nem todo direito de penhor mercantil supõe ter havido constituto possessorio, ou ter o empenhante transferido ao titular de direito de penhor, por outro meio, somente a posse mediata. Penhor mercantil também há com a transmissão da posse imediata ao outorgado.
Tudo o que pode ser objeto de penhor civil pode ser objeto de penhor mercantil (bens corpóreos, bens incorpóreos dominicais, créditos hipotecários ou pignoratícios, créditos quirografários, títulos ainda não integrados, ações de sociedades, bens fungíveis, pretensões e ações alienáveis, separadamente dos créditos ou direitos). Disse ainda Pontes de Miranda (obra citada, pág. 112): “Posto que, de regra, o impenhorável não seja empenhável, conforme já se expôs (sem razão, J.X.Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial, VI, Livro IV, Parte II, 645)”.
Ainda para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 114), “o constituinte do penhor que tem a posse mediata das mercadorias, por estar com a posse imediata qualquer transportador, pode transferir essa posse mediata por simples acordo, ainda que o transportador haja de entrega-las ao constituinte do penhor; porque só lhe transfere a posse imediata. No acordo de constituição pode-se prever-se que o constituinte receberá a posse imediata como depositário (sob o Código comercial, cf o derrogado art. 281) e o negócio jurídico de depósito fosse perfeito com a tradição pelo transportador e recibo assinado pelo constituinte do penhor”.
Ensinou ainda Pontes de Miranda (obra citada, pág. 120) que não se adquire o direito de penhor sem que a posse passe ao outorgado. Se houve o acordo de constituição e não se deu a transferência da posse, conforme das espécies existentes, há acordo de constituição vinculativo, cuja infração pode dar ensejo à indenização, porém não direito de penhor. O acordo, por si só, não confere prioridade.
O Código Comercial, a teor do revogado artigo 271, tratava o penhor mercantil como contrato, todavia o Código Civil inclui o penhor entre os direitos reais de garantia, sem que tenha procedido à substancial modificação em sua disciplina.Com efeito, em que pese o Diploma civilista não dispor textualmente acerca da possibilidade de fazer-se a tradição simbólica, isso ressai nítido da leitura de seu art. 1.431, parágrafo único, que estabelece que no penhor rural,industrial, mercantil e de veículos, "as coisas empenhadas continuam em poder do devedor", como se lê do julgamento do REsp 1377908 / RJ.
Lia-se no artigo 272 do Código Comercial:
Art. 272 - O escrito deve enunciar com toda a clareza a quantia certa da dívida, a causa de que procede, e o tempo do pagamento, a qualidade do penhor, e o seu valor real ou aquele em que for estimado; não se declarando o valor, se estará, no caso do credor deixar de restituir ou de apresentar o penhor quando for requerido, pela declaração jurada do devedor.
Como já se aventou o artigo 272 do Código comercial foi revogado. Tem-se hoje o artigo 1.433 do Código Civil de 2002:
Art. 1.433. Este contrato não obriga antes de reduzido a escrito, e considera-se perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação.
A oferta e a aceitação podem ser simultâneas, ou separadas. A oferta pode partir do devedor ou do credor. Nada obsta que se contenham em missivas, o que, acertadamente ensinou Teixeira de Freitas (Aditamentos ao Código de Comércio, 634), mencionando acórdão da Relação da Corte, em 28 de maio de 1866.
Mas se o penhor é dado por terceiro, figurantes do acordo são o dador do penhor e o outorgado. A presença do devedor é elemento a mais que de modo nenhum se introduz na relação jurídica real do penhor.
No Código Comercial admitiu-se a constituição de penhor sem que se transmitisse ao outorgado a posse imediata, e nada se dissera sobre ser preciso, em tal, caso, para a eficácia real o registro.
Discute-se a entrega da posse.
Pontes de Miranda (obra citada, pág. 120) ensinou que não se adquire o dinheiro do penhor sem que a posse passe ao outorgado. Se houve o acordo de constituição e não se deu a transferência da posse, conforme as espécies, há acordo de constituição vinculativo, cuja infração pode dar ensejo a indenização, porém não direito de penhor. Assim o acordo, por si só, não confere prioridade.
A posse imediata ou mediatizada há de continuar com o titular do direito de penhor enquanto haja direito de penhor. Se ele restitui a posse imediata, que tem ao dono do bem empenhado, ou a alguém que esteja em relação de origem de posses com o dono do bem empenhado, entende-se ter renunciado ao direito de penhor.
As mercadorias importadas, enquanto não se acham na alfândega, ou outro depósito, não passam à posse imediata pelo importador.
No direito comercial, o constituto possessório era admitido para a constituição do penhor em garantia de créditos mercantis, como ensinou Carlos de Carvalho (Nova Consolidação das Leis Civis, artigo 674). Para Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume IV, 1974, pág. 281), o penhor se completava pela efetiva entrega da coisa, e não por uma tradição simbólica ou meramente convencional. Perfaz-se com a posse do objeto pelo credor. Não prevalece o penhor celebrado pelo constituto possessorio (clausula constituti) que se traduzia no pacto adjeto ao instrumento gerador, pelo qual o devedor passaria a possuir em nome do credor. Se faltar a entrega real da coisa não subsiste o penhor e será ineficaz a garantia, como ainda acentuavam Enneccerus, Kipp y Woff.
É mister distinguir-se do conhecimento de mercadorias a nota de bagagem. A nota de bagagem é recibo a determinada pessoa a respeito de bens transportados que não se destinam a ser alienados; de regra, trata-se de bens de uso pessoal.
Ser mercantil o crédito que se garante. Se não é mercantil, à Lei nº 2. 666 não se pode atribuir o regramento do penhor de produtos agrícolas ainda que em beneficiamento ou transformações.
Observa-se a Lei nº 2.666, de 6 de dezembro de 1995:
Art. 1º Independe de tradição efetiva o penhor mercantil dos produtos agrícolas existentes em estabelecimentos destinados ao seu benefício ou transformação.
§ 1º Em caso de dúvida quanto à identificação do produto apenhado em face de outros da mesma espécie existentes no local, o vínculo real incidirá sôbre a quantidade equivalente de bens da mesma natureza, de propriedade e em poder de estabelecimento que responderá como fiel depositário sob as penas da lei.
§ 2º Aplicam-se ao penhor constante dêste artigo as disposições que regem o penhor rural, inclusive os atos de registro.
Art. 2º O benefício ou a transformação dos gêneros agrícolas, dados em penhor rural ou mercantil, não extinguem o vínculo real que se transfere para os produtos e subprodutos resultantes de tais operações.
Art. 3º A validade do penhor celebrado pelo arrendatário, comadatário, parceiro agricultor, condômino, usufrutuário ou fiduciário independe da anuência do proprietário, consorte nu-proprietário ou fideicomissário do imóvel de situação dos bens dados em garantia.
§ 1º Em caso de arrendamento ou comodato, o prazo do penhor só poderá ultrapassar o da locação se nisso aquiescer o locador ou comodante.
§ 2º O penhor outorgado pelo parceiro agricultor só incidirá sôbre a parte dos frutos ou bens que lhe couberem pelo contrato de parceria, admitida a sua constituição apenas, quando não houver no citado contrato expressa proibição à sua outorga, ou exigência de prévia anuência de parceiro proprietário.
§ 3º Se o imóvel estiver indiviso o penhor só incidirá sôbre os bens correspondentes à parte ideal do apenhante.
§ 4º Se o usufruto ou fideicomisso cessarem antes de paga a dívida, existindo a garantia, o nu-proprietário ou fideicomissário só terão direito a esta se resgatarem a obrigação.
Art. 4º Os frutos pendentes, em formação ou percebidos de imóveis clausulados de inalienabilidade ou impenhorabilidade poderão ser dados em penhor rural.
Art. 5º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Trata-se de legislação especial sobre o penhor mercantil de produtos agrícolas.
Volta-se à ação para cobrança no caso de penhor.
Ela é executiva pignoratícia, em qualquer espécie de penhor, ação executiva real, que nada tem com a ação executiva pessoal ou real que acaso tenha o título do crédito garantido.
Veja-se o artigo 273 do Código Comercial, hoje revogado:
Art. 273 - Podem dar-se em penhor bens móveis, mercadorias e quaisquer outros efeitos, títulos da Dívida Pública, ações de companhias ou empresas e em geral quaisquer papéis de crédito negociáveis em comércio.
Não podem, porém, dar-se em penhor comercial escravos, nem semoventes.
O artigo descrevia os bens que serão objeto dessa forma de penhor. Na parte final, o Código Comercial proíbe o penhor de semoventes, dispositivo que foi revogado pelos artigos 784 e 788 do Código Civil de 1916, que regulam o penhor de animais, havendo várias leis especiais que passaram a regular a matéria: Lei nº 492, de 30 de agosto de 1937; Decreto-lei nº 1.003, de 29 de dezembro de 1938, que passaram a tratar do assunto.
Assim estava o Código Civil de 1916:
Art. 788. O penhor de animais não admite prazo maior de dois anos, mas pode ser prorrogado por igual período, averbando-se a prorrogação no título respectivo.
Quanto ao Código Civil de 2002, assim ficou a matéria;
Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo.
Observe-se o artigo 274 do Código Comercial também revogado:
Art. 274 - A entrega do penhor pode ser real ou simbólica, e pelos mesmos modos por que pode fazer-se a tradição da coisa vendida (artigo nº. 199).
O artigo 274 do Código Comercial tratava da entrega do objeto empenhado. A tradição do penhor não apenas tem dado motivo a várias discussões doutrinárias. O Código Civil de 1916, entretanto, estabelecia que “só se pode constituir o penhor com a posse da coisa móvel pelo credor”, abrindo exceções especiais para o penhor agrícola e o pecuário, casos em que os objetos empenhados ficam em poder do devedor por efeito da cláusula constituti (artigo 769). O constituto possessorio, ou seja, a posse do bem pelo próprio devedor, que, de regra, deveria entregar a coisa para que o penhor pudesse ser constituir, passou, assim, a ser uma exceção, só permitida por disposição expressa da lei. Aliás, vários diplomas legais vieram alargar aquele dispositivo do Código Civil, sendo admitida, sem a efetiva entrega da coisa, o penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria (Decreto-lei 1.271, de 16 de maio de 1939), o dos produtos de suinocultura(Decreto-lei 1.697, de 23 de outubro de 1939), dentre outros. Assim a cláusula constituti, ou constituto possessorio, só valerá, nos casos expressamente permitidos em lei.
Desta forma para constituir direito do penhor sobre mercadorias em transporte, precisa a pessoa, que outorga o direito de penhor, ter poder de disposição, ainda que somente de gravação, e ter a posse das mercadorias. Se não tem poder de disposição, a constituição do penhor será ineficaz, por ser gravame de coisa alheia. Se ainda pode dispor das mercadorias, depende de ser dono e não ter deixado de o ser.
O conhecimento de transporte de mercadorias poderá ter endosso-penhor, tratando-se de título a ordem como indicava o artigo 587 do Código Comercial.
Se o conhecimento de mercadorias, transportadas por água, terra ou ar continha a cláusula ao portador, a sua circulação era ao portador. A alteração sofrida pelo art. 587 do Código Comercial refletiu-se no direito concernente aos conhecimentos de transporte por terra ou ar. Se o remetente das mercadorias já recebeu, ou não, o preço, não importa, salvo se somente são entregáveis no momento de ser satisfeita a prestação que incumbe ao comprador. Na verdade, com respeito aos bens móveis simplifica-se o problema, porque, se não houve tradição, não houve transmissão da propriedade. Tradição não é só transferência da posse imediata; pode o vendedor já não ter a posse imediata, ou ficar com ela, em virtude do constituto possessorio.Visando se obviar aos inconvenientes de transmissão da propriedade ao comprador, pode o vendedor fazer-se titular pignoratício quanto às próprias mercadorias vendidas, cuja propriedade se transferiu. Esse título de penhor pode servir de garantia ao que o vendedor passou a dever ao banco que lhe “adianta” quanto do pagamento que o comprador tem de fazer(=lhe empresta, diante dos documentos do negócio jurídico, inclusive do acordo de constituição do penhor e posse pelo constituto possessório).
Já nos negócios jurídicos sobre mercadorias embarcadas por mar, de regra, a posse mediata não se transfere e entende-se que a entrega da posse é a chegada. Mas tudo depende da vontade dos figurantes.
Disse então Pontes de Miranda (obra citada, pág. 120): “Na sistemática anterior, prescindia-se do registro, salvo em algumas vezes. A posse imediata publicava. Na sua falta, exigia-se o registro. Mas a publicidade não era a única função da posse, na constituição do penhor. O ter posse era de certo modo garantir-se. Aí estava a razão por que, ainda quando se fazia elemento essencial o registro (=elemento necessário de suporte fático de relação jurídica real de penhor), a posse continuava de ser exigida (Código Comercial, artigo 274; Código Civil de 1916, artigos 769 e 791)”.
Repita-se aqui a lição já trazida pelo STJ:
O Código Comercial, a teor do revogado artigo 271, tratava o penhor mercantil como contrato, todavia o Código Civil inclui o penhor entre os direitos reais de garantia, sem que tenha procedido à substancial modificação em sua disciplina.Com efeito, em que pese o Diploma civilista não dispor textualmente acerca da possibilidade de fazer-se a tradição simbólica, isso ressai nítido da leitura de seu art. 1.431, parágrafo único, que estabelece que no penhor rural,industrial, mercantil e de veículos, "as coisas empenhadas continuam em poder do devedor", como se lê do julgamento do REsp 1377908 / RJ.
Vem ainda o artigo 275 do Código Comercial hoje revogado.
Art. 275 - Vencida a dívida a que o penhor serve de garantia, e não a pagando o devedor, é lícito ao credor pignoratício requerer a venda judicial do mesmo penhor, se o devedor não convier em que se faça de comum acordo.
Esse artigo 275 do Código Comercial trata do requerimento da venda judicial, por parte do credor, do objeto do penhor quando, vencida a dívida garantida por este, não é paga pelo devedor. O pactum de non vendendo pignore é nulo e sobre isso também se expressa aquele artigo 765 do Código Civil de 1916.
Se o titular do direito de penhor não providencia para a venda judicial ou amigável, não o pode constranger a isso o dono do bem empenhado.
Tem o credor o direito de, vencida e não paga a dívida garantida pelo penhor, requerer a venda judicial do objeto, se não convier ao devedor que a venda se faça de comum acordo. Por certo, não pode o credor ficar com o objeto em pagamento do débito e sim requerer a sua venda.
O penhor de direitos e títulos de crédito (recai em regra em face de penhor sobre direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis – artigo 1.451 do C.C); penhor de veículos (aplica-se sobre qualquer espécie de veículo utilizado para transporte/condução – artigo 1.461 do C.C); penhor legal (engloba todas as hipóteses de penhor arroladas taxativamente pelo legislador pátrio, como exemplo podemos citar o proprietário de prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, por força dos aluguéis ou rendas que vierem a ser inadimplidas – artigo 1.467 do C.C).
Ensinou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 138) que “se o penhor foi feito, entregando o endossante ao endossatário o título, sem dele constar que se constituiu penhor, a entrega da posse, após os outros requisitos de constituição, foi apenas como a titular de direito do penhor. Apenas o meio excedeu o fim. A presunção, porém, é a de que tal endosso transferiu propriedade e posse. O endossatário é legitimado a receber os bens transportados ou endossados. Se se recusa a restitui-los ao endossante, remido o penhor ou solvida a dívida que o penhor garantira, tem o endossante o ônus de provar o que alega. Se o endossatário é banco, ou casa bancária, a presunção facilmente se elide, porque a função dos bancos não é a de comprar mercadorias, mas a de emprestar (Joseph Hamel, Cours de Droit Maritime, 440). Discutia-se se o endosso-procuração bastava para se considerar perfeita a constituição, concorrendo os outros pressupostos. A questão não era tão simples quanto tinha parecido. A procuração, no endosso-procuração, pode ser para atos concernentes à propriedade, e a posse, que se exige para a constituição do penhor, não é a posse própria, mas a imprópria, e procuradores e titulares de direito de penhor têm posses impróprias, embora diferentes. Seja como for, a relação jurídica entre o endossante e o endossatário, no endosso-procuração, não aparece em seu conteúdo, devido é abstração do endosso. A respeito de terceiros, a constituição do penhor precisava e precisa ter satisfeito as exigências de registro, porém a endossabilidade do título pré-exclui que, ainda feito, o registro, o endossatário, o endossatário posterior, de boa-fé, seja atingido por negócio jurídico subjacente.”
Observe-se nessa linha de pensar o artigo 577, primeira alínea do Código Comercial.
Art. 577 - O capitão é obrigado a assinar todas as vias de um mesmo conhecimento que o carregador exigir, devendo ser todas do mesmo teor e da mesma data, e conter o número da via. Uma via ficará em poder do capitão, as outras pertencem ao carregador.
Se o capitão for ao mesmo tempo o carregador, os conhecimentos respectivos serão assinados por duas pessoas da tripulação a ele imediatas no comando do navio, e uma via será depositada nas mãos do armador ou do consignatário.
Observe-se ainda o artigo 276 do Código Comercial também revogado.
Art. 276 - O credor que recebe do seu devedor alguma coisa em penhor ou garantia fica por esse fato considerado verdadeiro depositário da coisa recebida, sujeito a todas as obrigações e responsabilidades declaradas no Título XIV - Do depósito mercantil.
Dispõe ainda o artigo 276 do Código Comercial que, recebendo o credor um objeto em penhor, como garantia da obrigação assumida pelo devedor, fica considerado depositário da coisa recebida e, como tal, sujeito às disposições legais que regem o penhor mercantil. Consistindo a coisa empenhada em títulos de crédito, o credor se considera sub-rogado pelo devedor para praticar todos os atos necessários para conservar a validade dos mesmos títulos e os direitos do devedor (artigo 277). Se, por acaso, o devedor pagar a dívida ou consignar o preço em juízo é o credor obrigado à entrega do objeto do penhor (artigo 278 do Código Comercial).
A matéria hoje está regida pelo artigo 1.435 do Código Civil de 2002, onde se lê:
Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
§ 1 º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
§ 2 º Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.
IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;
V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433 .
Tem-se ainda:
Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.
Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.
Terá o credor a obrigação de restituir o objeto empenhado com os seus frutos e acessórios, uma vez satisfeita a obrigação a que este servia de garantia (Código Comercial, artigo 278). Como depositário, é o credor obrigado o credor a empregar na guarda da coisa, a diligência exigida pela sua natureza; se a coisa for vendida, amigável ou judicialmente, a entregar ao devedor o excesso do valor da dívida.
E se o credor deixar de prestar diligência?
A consequência é a sua responsabilidade positivada no dever de ressarcimento na proporção do dano causado, como afirmou Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 268).Sendo a indenização, reparação, fixada em termos do princípio que comanda a reparação dos prejuízos na forma do direito comum, somente o dano culposamente determinado é ressarcível, vigando a excusativa da força maior ou caso fortuito.
Por outro lado, estatuía o artigo 277 do Código Comercial revogado:
Art. 277 - Se a coisa empenhada consistir em títulos de crédito, o credor que os tiver em penhor entende-se sub-rogado pelo devedor para praticar todos os atos que sejam necessários para conservar a validade dos mesmos títulos, e os direitos do devedor, ao qual ficará responsável por qualquer omissão que possa ter nesta parte. O credor pignoratício é igualmente competente para cobrar o principal e créditos do título ou papel de crédito empenhado na sua mão, sem ser necessário que apresente poderes gerais ou especiais do devedor (artigo nº. 387).
No penhor mercantil garantia-se o crédito com o valor extraível do bem gravado.
Bem alertou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 114) que o Código Comercial de 1850 de modo nenhum se prestou a que se visse no penhor mercantil penhor sem posse(penhor sem desapossamento = penhor sem dação de posse).
Quanto a extinção do penhor aplica-se o artigo 278 do Código Comercial:
Art. 278 - Oferecendo-se o devedor a remir o penhor, pagando a dívida ou consignando o preço em juízo, o credor é obrigado à entrega imediata do mesmo penhor; pena de se proceder contra ele como depositário remisso (artigo nº. 284).
Terá o credor a obrigação de restituir o objeto empenhado com os seus frutos e acessórios, uma vez satisfeita a obrigação a que este servia de garantia. Se por acaso, o credor não quiser ou não puder aceitar o pagamento da dívida, a importância correspondente a esta poderá ser consignada em juízo, provocando a consignação a obrigação de o credor devolver a coisa recebida.
O artigo 278 do Código Comercial de 1850 foi revogado. Tem-se o artigo 1.434 do Código Civil:
Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
É obrigado o credor a empregar, na guarda da coisa, a diligência exigida pela sua natureza; se a coisa for vendida, amigavelmente ou judicialmente, a entregar ao devedor o excesso do valor da dívida, considerando-se essa, não apenas o montante da obrigação principal, mas esse montante acrescido das despesas justificadas feitas com a conservação da coisa, desde que os prejuízos não sejam por culpa sua; finalmente, a ressarcir ao dono da coisa, a sua perda ou deterioração de que foi culpado.
Ao devedor cabe o direito de receber o objeto empenhado com seus frutos e acessões, uma vez cumprida a obrigação principal. Satisfeito dos prejuízos sofridos pela coisa, por culpa do credor, enquanto esta se encontrava sob sua guarda, tem o devedor o direito de receber o excedente do preço obtido pela coisa em venda judicial ou amigável.
Vencida a obrigação principal está vencido o penhor.
Extingue-se o penhor com a extinção da obrigação principal. Isso porque contrato acessório não persiste depois de adimplida a obrigação principal. Mas pode o direito de penhor desaparecer sem que esteja desaparecida a obrigação principal. Será o caso do perecimento da coisa empenhada, por exemplo, com a renúncia do credor à garantia do penhor, com a adjudicação judicial, remissão ou venda amigável do objeto, se o contrato permitir, ou pela confusão na mesma das qualidades de credor e devedor.
O artigo 1.437 do Código Civil de 2002 é textual quanto a extinção do penhor em face do cancelamento do registro, que dá oponibilidade perante terceiros, comprovando um direito real de garantia:
Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Hoje, diante da redação do artigo 1.436 do Código Civil de 2002, tem-se:
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo.
Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
III - renunciando o credor;
Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
O penhor, assim como a hipoteca, é indivisível.
Consigne-se que as limitações à remibilidade que se fazem em relação à hipoteca não cabem em se tratando de penhor, quer se trate de penhor civil ou penhor comercial.
A resgatabilidade pode ser em qualquer caso, pela consignação judicial do preço (decisão de cunho declaratório), com todos os interesses que a dívida produzirá até o vencimento, se não há prazo a favor do devedor. Sem esse prazo, o devedor não pode solver a dívida antes do termo para vencimento: o prazo é a favor do credor. A consignação judicial para a remissão ou resgate supõe que tudo se trate como se fosse ao tempo em que se daria o vencimento.
O artigo 279 do Código Comercial ditava:
Art. 279 - O credor pignoratício, que por qualquer modo alhear ou negociar a coisa dada em penhor ou garantia, sem para isso ser autorizado por condição ou consentimento por escrito do devedor, incorrerá nas penas do crime de estelionato.
Por último, o credor pignoratício que, sem a devida autorização, por escrito, do devedor alhear a coisa objeto do penhor, incorrerá nas penas do crime de estelionato(artigo 171 do Código Penal).
O endosso-penhor somente atribui o direito real de garantia de modo que, em se tratando de título endossável, o titular do penhor que recebe os bens a que se refere o título está sujeito a essas regras jurídicas.
Se se apresentarem, ao mesmo tempo, dois ou mais pretendentes à entrega, o transportador tem o direito de pedir o depósito judicial por conta de quem pertencer. Assim se lê no artigo 583 do Código Comercial:
Art. 583 - Constando ao capitão que há diversos portadores das diferentes vias de um conhecimento das mesmas fazendas, ou tendo-se feito sequestro, arresto ou penhora nelas, é obrigado a pedir depósito judicial, por conta de quem pertencer.
Se as mercadorias são entregues a quem não tinha o direito de exigi-las, mas apresentara, antes, a via endossada, toda ação para se declarar o direito do endossatário com prioridade se se exerce contra os figurantes dos endossos (endossantes e endossatários) e não contra o transportador, se esse obrou de acordo com a lei do título.
Em matéria de penhor, o pacto comissório é proibido.
Tem-se o Código Civil de 2002:
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
