SUMÁRIO: I.- CONSIDERAÇÕES INICIAIS. II. – DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS. III. – DA VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA COISA JULGADA –INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ARTIGO 126, DA LEI Nº 8.112/90. IV. – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VI, DO ARTIGO 386, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. V.- DA BUSCA DA VERDADE E DA CERTEZA – DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA. VI. – CONCLUSÃO.
I.– CONSIDERAÇÕES INCIAIS
Quando o servidor público passa a ser objeto de investigação criminal ou administrativa é costumeiro e habitual em relação à sua pessoa que ocorra a "inversão" de todos os princípios, subprincípios, regras, direitos e garantias fundamentais constitucionais. Tal prática ocorre ainda hoje haja vista o preconceito subjacente existente em alto grau em nosso Estado Democrático de Direito. Esta realidade plausível e explícita se sustenta, com base nos costumes e na praxis. Passa o referido servidor a ser tido como "persona non grata", inclusive e principalmente em seu ambiente social e de trabalho (se deste não for afastado), configurando explicitamente casos de punição antecipada.
Contudo a referida prática viola gravemente e injustamente os mais comezinhos princípios fundamentais constitucionais, processuais penais e principalmente as "liberdades civis individuais" do servidor público. Nesse sentido aduz Roscoe Pound: [01] "Em obra recente sobre a Corte Suprema, o falecido Ministro Jackson diz-nos que na Grã-Bretanha "observar as liberdades civis é boa política e transgredir os direitos dos indivíduos ou da minoria é má política". Acrescenta ainda: "Não posso dizer que nos Estados Unidos assim seja". Daí conclui que a Corte Suprema precisa dispor do apoio de opinião pública vigorosa e esclarecida se quiser preservar as liberdades civis. [...] Qualquer infração considerável dos direitos garantidos do indivíduo ou da minoria parece importar em muito mais do que repelir um pronunciamento de ética política em instrumento político. Importa em desafio à lei fundamental, em anulação da lei estabelecida sobre a qual repousa a manutenção da segurança geral."
Como dito anteriormente, existe em nosso País o preconceito subjacente com a inversão de princípios e preceitos contidos no nosso ordenamento jurídico justamente por parte de quem deveria ser isento deste tipo de conduta, tais como as Autoridades dos Três Poderes, o cidadão comum e a imprensa escrita e falada. Apesar de nossa Lei Fundamental prever o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), da necessidade do órgão acusador provar que o servidor público investigado/acusado é responsável pela prática do fato ilícito que lhe é imputado (CPP, art. 156, primeira parte) –"a prova da alegação incumbirá a quem a fizer"-, do princípio do contraditório e da ampla defesa esta como decorrente do "due process of law" (CF, art. 50, LV) e do grandioso e absoluto princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), os mesmos são totalmente desrespeitados. Tem-se presenciado Comissões Disciplinares utilizarem de suas prerrogativas para devassar os atos, inclusive finaceiro-econômicos de pessoas inocentes, no afã de encontrar um elemento de convicção para dar suporte à uma futura punição. Quando não é encontrado nenhum indício de irregularidade disciplinar contra o servidor público investigado, a Comissão exige que ele prove a inocência do que lhe é imputado pela investigação, mesmo sem ter uma acusação formal contra o referido servidor sendo que este, por consegüinte desconhece do que está sendo acusado. Violam-se assim suas garantias e direitos fundamentais constitucionais e suas liberdades civis, em atitude e formação cultural despótica, absolutista, arbitrária, autoritária, antidemocrática e inconstitucional.
Este sistema de apuração e de julgamento na instância administrativa não é o mais recomendável, pela ausência de uma técnica jurídica específica e pela não observância do procedimento legal previsto para tal fim, sem cumprimento rigoroso do disposto na Lei Fundamental e infraconstitucional que regulam a matéria.
Assim, quando se investiga um mesmo fato ilícito na esfera administrativa disciplinar e na penal, apesar delas serem independentes e autônomas, deverá o julgamento do Poder Judiciário repercutir na outra instância, quer pela supremacia da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), quer pelo princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), pouco importando se a absolvição do servidor público ocorrer por reconhecimento na sentença pela inexistência do fato, ou da autoria, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (CPP, art. 386, IV) e até mesmo por não existir prova suficiente para a condenação (CPP, art. 386, VI).
Este reflexo da decisão penal no processo administrativo disciplinar é uma conseqüência lógica da paz social e da segurança jurídica, subprincípio constitucional, visto que não é coerente e nem jurídico que o título judicial prolatado na esfera criminal não tenha os seus efeitos reconhecidos na esfera administrativa disciplinar máxime quando o ilícito investigado e julgado é o mesmo ocorrido na esfera administrativa.
O legislador infraconstitucional reconhece a supremacia do Direito Penal sobre o Direito Administrativo Disciplinar quando o ilícito penal investigado é o mesmo para fins de prescrição da pretensão punitiva, regulando-se a mesma pela legislação penal, além de estabelecer que será afastada a responsabilidade administrativa do servidor público no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou da autoria, consoante se depreende do disposto no art. 126, da Lei nº 8.112/90 e nos demais Estatutos dos Servidores Públicos Estaduais e Municipais.
Contudo para fins de absolvição do servidor público quando esta ocorrer com fundamento na inexistência de prova suficiente para a condenação (CPP, art. 386, VI), o reflexo penal na instância administrativa disciplinar não surte efeitos jurídicos abstraindo-se a eficácia da absolvição criminal para permitir que o procedimento administrativo disciplinar condene o servidor público pelo mesmo fato, emitindo um juízo de valor contrário ao do título declaratório judicial penal.
Esta grave e inconcebível inconstitucionalidade vem se tornando uma praxe na Administração Pública pois, pela premissa da independência das instâncias é desconsiderada a carga declaratória do título judicial penal, como se fosse lícito e jurídico tal desapreço, desconsideração e descaso aos efeitos da coisa julgada material, [02] quando a absolvição se dá por falta/inexistência de prova.
O princípio é o mesmo quando o Poder Judiciário anula demissões ou outras sanções administrativas, prevalecendo o respeito absoluto à coisa julgada material prevista em nosso ordenamento jurídico. A decisão contida no título declaratório, após o trânsito em julgado possui eficácia e imutabilidade, não sendo discutida e questionada, simplesmente ocorrendo o seu cumprimento pela Administração Pública.
Desta forma, é inadmissível juridicamente e vilipendia nosso ordenamento jurídico o fato de prevalecer a aplicação de uma sanção disciplinar ao servidor público, pela prática de um ilícito disciplinar no âmbito Administrativo se ele é absolvido criminalmente, por não existir prova suficiente para a sua condenação. Ora, se o ilícito investigado e julgado é o mesmo e o acusado se presume inocente, até que haja transitado em julgado a sentença penal condenatória, não há como sustentar e fundamentar a sua responsabilidade na instância administrativa disciplinar face a absolvição pelo Estado-Juiz, pouco importando as hipóteses utilizadas para fundamentar tal decreto de improcedência da denúncia (CPP, art. 386, I "usque" VI).
Isto porque o ius puniendi que pertence ao Estado diante da prática de um ilícito penal transforma-se de abstrato em concreto, surgindo desta feita a pretensão punitiva do Estado que de acordo com Fenech significa: [03] "De todo lo dicho, y ampliando el concepto anteriormente dado, podemos concluir que entendemos por pretensión punitiva el acto procesal consistente en una declaración de voluntad, fundada em los hechos objeto del proceso, em virtud de la cual se solicita la actuación de titular penal del órgano jurisdiccional, em relación com alguna de las funciones atribuídas a éste, frente a otra persona, invocando la conformidad de lo pedido con lo dispuesto en el derecho objetivo, para lograr la garantía de la observancia de uma norma positiva que se afirma infringida em um caso concreto." Deste modo, o ius puniendi pertencente ao Estado encontra o seu limite na sentença penal prolatada pelo Estado-Juiz e após o trânsito em julgado material projeta-se sobre todo o ordenamento jurídico.
Se a sentença declara a absolvição do servidor público, julgando improcedente a pretensão punitiva do Estado e o ilícito investigado é o mesmo, não haverá resíduo tanto na esfera criminal como na administrativa na disciplinar, eis que é característica da coisa julgada material consagrar "princípio fundamental destinado a resguardar a incolumidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas." [04]
Nesse particular, deixamos consignado: "Assim, uma vez decidido pelo juízo criminal de que não houve crime contra a Administração Pública, e não havendo resíduo que justifique a punição administrativa, prevalece a decisão judicial, mesmo porque cabe ao Poder Judiciário resolver a existência de crime. Ademais, como instância revisora dos atos extrajudiciais, cuja decisão final prevalece como versão definitiva dos fatos, o Poder Judiciário é o único garantidor dos direitos das pessoas, de modo a pacificar litígios. Não há nisso violação ao princípio da independência das instâncias." [05]
O presente tema é relevante, extremamente complexo, polêmico e deve merecer profunda reflexão de todos os operadores do Direito, principalmente os Administrativistas e Penalistas pois está em discussão um dos maiores patrimônios do servidor público que é o da sua segurança da relação jurídica com o Poder Público.
Não é concebível que o servidor público inocentado na esfera penal possa sofrer uma sanção, pelos mesmos fatos, na esfera administrativa disciplinar. Isto é totalmente inconstitucional e inadmissível, visto que a persecução criminal do Estado encontra na sentença penal o seu limite. Deste modo, quando o ilícito for o mesmo e tiver também uma previsão penal, a sentença de absolvição tem o poder de definir a situação jurídica levada a apreciação do Magistrado, radiando seus efeitos para todo o sistema jurídico.
O processo penal estabelece uma "paz jurídica colocada em crise pelo crime ou apenas pela suspeita da prática do crime enquanto uma das suas finalidades, manifesta uma preocupação de segurança jurídica, que passa não apenas por condenar os culpados, mas também por absolver os inocentes." [06]
Nesse sentido, como a prova [07] possui a força de estabelecer a verdade de um fato, a sua inexistência ou falta, acarreta no âmbito sancionatório, a absolvição do acusado, inclusive em face da incidência da presunção de que todos são inocentes até que se prove aocontrário.
Sendo certo, que a repercussão da sentença criminal [08] para os demais ramos do direito é uma conseqüência lógica da unidade do sistema jurídico, criado para estabelecer a devida segurança jurídica para toda a sociedade. A falta de prova –e ou insuficiência desta- não é fundamento para a condenação criminal, não podendo subsistir outra conclusão no processo administrativo disciplinar, visto que nesta última esfera ela não é independente daquela quando se trata de apuração/investigação e imposição de sanção sobre um mesmo fato ilícito.
O Direito Penal intervém em todos os ramos do Direito quando se trata da ilicitude criminal para estabelecer a paz jurídica para toda a comunidade, passando a constituir, segundo Jorge de Figueiredo Dias, como "o cordão umbilical que liga o direito administrativo ao direito penal". [09]
Depende, portanto, o direito administrativo (normas primárias) das normas secundárias (direito penal) que são estabelecidas para "conferir protecção e efetividade às normas primárias, assegurando o seu cumprimento através de sanções de espécie particular." [10] Apesar de todo ilícito ofender um bem juridicamente tutelado pelo Estado, quando envolve a esfera penal, a absolvição do denunciado faz desaparecer a imputação que lhe foi feita pelo representante do Órgão do Ministério Público, qual seja, a prática de um fato típico e antijurídico, pois o Juiz forma sua livre convicção após a ampla análise do conjunto probatório (CPP, art. 157). Se a prova para a condenação inexiste ou é insuficiente, ela também o será na instância administrativa disciplinar quando se tratar de um mesmo ilícito penal, pois o reflexo da primeira sobre a segunda é a conseqüência lógica da instância judicial sobre a administrativa (extrajudicial).
Pensar de modo diverso é negar peremptoriamente os efeitos materiais da carga declaratória do título judicial penal que ao não reconhecer a existência da prática de um ilícito, retira a certeza plena de uma punição administrativa disciplinar sobre a mesma situação jurídica que foi decidida pelo Poder Judiciário, além de ser vilipendiado o princípio constitucional da presunção de inocência que somente será ultrapassado se houver sentença criminal condenatória transitada em julgado.
Desse modo, a doutrina como a jurisprudência devem refletir sobre a hipótese jurídica aqui analisada, para estabelecer a devida e necessária segurança jurídica para todos os servidores públicosque são acusados da prática de um ilícito e respondem concomitantemente a processo penal e a processo administrativo disciplinar, com base no mesmo fato delituoso.
II. – DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS
O ius puniendi do Estado não é concretizado de forma irresponsável, tendo em vista que a época do processo inquisitório já se encerrou em nossa história e na atualidade vivemos em um Estado Democrático de Direito, [11] com amplas garantias processuais, tornando-se aquele (só que hoje acusatório) um instrumento ético da busca da verdade real de um determinado fato.
É garantido tanto ao Estado-Administração como ao servidor público acusado a possibilidade de produzirem provas lícitas, dentro de um procedimento, capazes de demonstrarem certeza absoluta do que se alega.
Como fonte objetiva da verdade, a prova é necessária para demonstrar a existência ou a inexistência da veracidade da acusação e dirige-se ao juiz para formar o seu convencimento, a sua convicção.
Por esta razão é que o processo penal tem que reunir em seu bojo, ser instruído, com prova suficiente e confiável para abstrair-se do conjunto probatório a certeza da prática de um ilícito penal. Do contrário, havendo dúvida quanto ao fato jurídico denunciado, deve o julgador absolver o acusado.
Nesse sentido, o artigo 157, do Código de Processo Penal dispõe que o "juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova". [12]
Vige no processo penal o princípio do livre convencimento motivado, ou o descobrimento da verdade real como fundamento da sentença, –sistema da livre investigação de provas- segundo o qual a prova é a responsável pelo estágio psicológico do julgador. Sendo que a falta ou a inexistência da prova retira a certeza do delito cuja prática foi imputada ao servidor público, faltando fundamento para a condenação.
Não devendo olvidar-se do princípio do "favor rei" significando que ocorrendo conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do denunciado deve haver favorecimento deste último ou seja, na dúvida, deve sempre prevalecer e imperar o interesse do mesmo (in dubio pro reo).
No âmbito do processo civil, a maioria das vezes o Juiz pode satisfazer-se com a verdade formal -(direitos disponíveis)-. "No processo penal, porém, o fenômeno é inverso: só excepcionalmente o juiz penal se curva à verdade formal, quando não disponha de meios para assegurar a verdade real (CPP, art. 386, inc. VI). [13] -(itálico no original)-
Assim, após apreciar e analisar livremente a prova, não pode o juiz ficar recalcitrante em absolver o réu se presentes uma das hipóteses estabelecidas nos incisos do art. 386, do CPP. [14]
Somente a prova robusta e certeira, sem qualquer resquício de dúvida é capaz de fundamentar uma condenação com privação de liberdade ou de direitos. Do contrário, a falta de evidência, não materializada pela solidez da prova, retira a faculdade de punição, pois não se condena em dúvida ou na falta de certeza. [15]
Cabe ao Representante do Órgão do Ministério Público (Estadual ou Federal) estabelecer a certeza da responsabilidade do acusado, através do desenvolvimento do conjunto probatório, no decorrer da instrução processual, capaz de revelar e provar a prática de um determinado fato típico e ilícito.
Sobre a dinâmica da palavra prova, Pietro Castro [16] aduz:"la prueba es la actividad que desarrollan al juez a la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso. Con el término prueba se indica también el medio que sirve para probar, el recebimiento del mismo y el resultado de la prueba."
De sua parte, Francesco Carnelluti [17] ensina: "la palabra prueba, como tantas del lenguaje jurídico, no tiene un solo significado; se llama prueba no sólo al objeto que sierve para el conocimiento de un hecho sino también el conocimiento que este hecho proporciona."
Estas concepções sobre o significado da palavra prova foram reconhecidas por Eisner, [18] quando ele diz que "la palabra prueba se usa en múltiples sentidos: tanto indica el medio por el cual se intenta demostrar, como el procedimiento para probar, cuanto el resultado de lo que se haya probado."
As definições tradicionais históricas de prova podem ser sintetizadas por Jeremy Bentham, [19] como: "En el sentido más lato que pueda darse a esa palavra, se entiende por prueba un hecho que se da por supuesto como verdadero, y se considera como debiendo servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia de otro hecho."
Demolombe, [20] manifesta que "la palabra prueba, en su acepción general, significa la demonstración de la verdad de un hecho."
Ainda na esfera das definições históricas, Bonnier [21] aduziu: "Las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad."
Por fim, Manresa y Navarro [22] recorda que esta acepção estabelece que "probar el hecho es averiguar su certeza y realidad, es demonstrar la existencia de ciertos actos humanos o de acontecimientos naturales, de los cuales se derivan los derechos y obligaciones que se ventilan en el juicio."
Encerrando-se o ciclo das definições jurídicas tradicionais da escola histórica, se observa que os autores modernos atribuem outra orientação ao tema, voltada à efetividade da prova na relação processual, como se verifica no posicionamento do Jurista espanhol Jaime Guasp: [23] "Las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdicional el instrumiento que éste necessita para la emissión de su falha. El juez, al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su demisión, pero no con cualquier clase de datos de este caráter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal conocimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción del proceso, se denomina prueba."
Eduardo Couture [24] também adere ao mesmo sentido de prova definido anteriormente por Guasp.
Na esfera penal, a matéria probatória assume uma grande relevância, pois o Direito Penal e o Direito Processual Penal possuem instrumentos drásticos para o cidadão que viola a norma penal –dentre outros- uma função imputativa e a previsão de uma sanção como conseqüência da referida violação.
Esta função de retribuição ao autor de um delito, através da aplicação da sanção penal imposta pelo Estado, tendo como um dos objetivos dar exemplo para a sociedade a fim de que o cidadão evite a prática de novos delitos, é drástica e pode chegar a acarretar a privação de liberdade do réu por um longo período de tempo, para que o ato criminoso praticado não fique impune.
Desta forma, o mínimo que se exige do Estado é a produção de uma robusta e sólida prova do ilícito -em tese- praticado pelo servidor público, devendo a mesma ser produzida à quem cabe a acusação ou seja, o representante do Órgão do Ministério Público (Estadual ou Federal) -("dominus litis")-, no decorrer da instrução processual, bem como a responsabilidade e a prudência de provar os fatos descritos na Denúncia (já que a ofereceu).
Nesse sentido, em seu "Tratado da Prova em Matéria Criminal", C. J. A. Mittermaier [25] estabeleceu a seguinte síntese: "Os motivos que guiam o legislador ao traçar as regras da prova, são os mesmos motivos gerais que presidem a toda a organização do processo criminal. São: 1º, o interesse de todo o culpado; 2º, a proteção devida às liberdades individuais e civis, que por efeito do processo criminal podem ser gravemente comprometidas; 3ª, por último e como conseqüência, a necessidade de nunca castigar a um inocente."
Por seu turno, o Jurista italiano Paolo Tonini [26] discorrendo sobre a prova faz o seguinte silogismo judiciário que precede à sentença: "As questões referentes à matéria da prova penal são compreendidas com mais facilidade se levarmos em consideração que a finalidade a que as provas são destinadas é a de viabilizar a decisão sobre a responsabilidade penal do acusado."
De forma simples e objetiva, Cafferata Nores, [27] estabelece a seguinte função da prova em matéria criminal: "La prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor garantia contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. La búsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hipótesi acusatoria (el llamado ‘fin inmediato del proceso’) debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción de aquéllos. La prueba es el medio más seguro de lograr esa reconstrucción de modo comprobable y demonstrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones o de inferencias sobre aquéllos. Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo se podrá admitir como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo cual impide que aquéllas sean fundadas en elementos puramente subjetivos." –(aspas no original)-
Ao conceituar prova Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho aduzem: [28] "Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações feitas pelas partes no processo constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, à vista das provas de acontecimentos pretéritos relevantes. A prova constitui, assim, numa primeira aproximação, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência de certos fatos. Mas o termo prova não é unívoco. Em uma primeira acepção, indica o conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do juiz sobre os fatos. Num segundo sentido, designa o resultado dessa atividade. No terceiro, aponta para os meios de prova." - (aspas e itálico no original)-
No entendimento de Julio Fabbrini Mirabete: [29] "Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, é necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a idéia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidades dos fatos. Da apuração dessa verdade trata a instrução, fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas. Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a prova. Nesse sentido, ela se constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último. Atendendo-se ao resultado obtido, ou ao menos tentado, provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo."-(negrito e aspas no original)-
Para César Dario Mariano da Silva: [30] "Sem dúvida nenhuma, a prova é o âmago do processo. É através dela que as partes tentarão demonstrar em Juízo a ocorrência de um fato e, excepcionalmente, o direito, [...]. Enquanto a prova do fato é dirigida à percepção do Juiz, com o intuito de formar a sua convicção, a prova do direito encaminha-se à inteligência do julgador, visando a aplicação do direito correspondente."
Para encerrar o presente ciclo de definições do conceito de prova, cita-se a posição de Paulo Rangel: [31] "... podemos conceituar prova como sendo o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa."
Portanto, somente através da prova, produzida livremente e lícitamente no processo penal é que o Magistrado formará a sua convicção sobre a pretensão punitiva deduzida em Juízo ou seja, se a mesma é procedente ou improcedente sendo certo que nesta última hipótese, o réu será inocentado da prática do delito descrito na denúncia, o qual lhe foi imputado.
Essa determinação do Magistrado, de colher a prova para estabelecer a sua convicção pode ser resumida em três sistemas: [32] o da convicção íntima; o da prova legal e o da persuasão racional.
Sendo assim, a prova tem que ser suficiente, robusta e sólida para demonstrar a plausibilidade da tese defendida pelo representante do Órgão do Ministério Público Estadual e ou Federal, do contrário, in dubio pro reo, pois não se admite uma condenação baseada em indícios. Ou, o Magistrado possui a certeza, através das provas produzidas no decorrer da instrução processual, que o réu é culpado, ou do contrário, ele é obrigado a absolver o mesmo.
O que ocorre com certa freqüência é quando um servidor público é acusado de um ilícito penal, e por consegüinte é processado criminalmente e quando chega o momento da prolação de sentença, na sua fundamentação, o juiz afasta a autoria ou nega o fato, mas quando ele adentra na parte dispositiva, quase sempre, reconhece a ausência de prova suficiente para a condenação como fator preponderante do seu decisum, grafando o disposto no artigo 386, inc. VI, do CPP, como fundamento da decisão.
Ora, inexistindo a prova suficiente para a condenação criminal, onde o rigor jurídico é extremamente elevado do que o estabelecido em uma Comissão Disciplinar e sendo o mesmo ilícito objeto de investigação, resulta como lógico e óbvio que a prova deve ser insuficientetambém na esfera disciplinar, para fins de condenação e conseqüente aplicação de sanção administrativa disciplinar.
Apesar de ser lógico tal raciocínio, a prática tem demonstrado uma realidade totalmente diferente, pois em nome de uma independência de instâncias, a falta/insuficiência de prova criminal para uma condenação penal não é acolhida no processo administrativo disciplinar e mesmo o réu (servidor público) sendo absolvido do crime que lhe foi imputado, ele poderá perder o seu vínculo público, sendo demitido, com base no mesmo ilícito penal, desta feita pelo julgamento do processo administrativo disciplinar.
Assim, tem-se a seguinte incoerência, que é a consistente no fato de que a absolvição penal não surte efeitos jurídicos na instância disciplinar quando na parte dispositiva do julgado o Juiz fundamenta a sua decisão no disposto nos incisos IV ou VI, do artigo 386, do CPP.
Isto porque, o art. 126, da Lei nº 8.112/90, bem como os Estatutos de servidores públicos estaduais e municipais somente permitem o reflexo da instância penal absolutória quando o título judicial afasta o fato ou a autoria. Simplesmente, pela atual sistemática infraconstitucional são desprezados os efeitos da coisa julgada material e da presunção de inocência do servidor público absolvido por falta/inexistência de provas. Esta inconstitucionalidade é flagrante e vem ocorrendo com freqüência, inclusive com o apoio da jurisprudência. É necessário uma melhor reflexão sobre o tema, sob pena do réu inocentado através de sentença penal ter os efeitos da coisa julgada alterada, tendo em vista que a falta/inexistência de provas de um ilícito criminal tem como uma das conseqüências mantê-lo primário, se não houver outra condenação.
Assim, a primariedade do réu absolvido por falta/inexistência de provas não pode sofrer prejuízo na instância extrajudicial, visto que ela será sempre dependente do que for decidido judicialmente.
