11. Inconstitucionalidade do inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90
À luz do expendido, os arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do novo Código Civil, erigiram o princípio da função social dos contratos ao patamar de norma de ordem pública, com supedâneo na Constituição Federal. Logo, a previsão legal acerca da penhora oriunda de fiança concedida em contrato de locação não se coaduna com o princípio mencionado, tampouco com o direito constitucional à moradia.
Para dirimir qualquer dúvida em definitivo, vale citar o Enunciado n. 23, do Conselho da Justiça Federal: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana". Destarte, o direito à moradia limita a autonomia privada.
12. Exemplos recentes
Felizmente, é possível verificar que a tese de inconstitucionalidade da previsão do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, já começa a render frutos: recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a impenhorabilidade de imóvel residencial do fiador, pois a garantia fora concedida em contrato de locação comercial (Processo nº 789.652.0/6, relator Lino Machado).
Com a mesma fundamentação, também se verifica decisão exarada pelo Juízo do 2º Juizado da 3ª Vara Cível do Foro Central do Rio Grande do Sul em sede de mandado de segurança impetrado para suspender o leilão do único bem imóvel dos fiadores de contrato de locação (Processo nº 70011610292, Desembargador Otávio Augusto de Freitas Barcellos).
Por derradeiro, aguardamos que decisões como as acima apontadas tornem-se uma tendência em nossos tribunais, o que, decerto, irá corroborar a nova visão do direito privado, bem representada pelo que se convencionou intitular "direito civil-constitucional".
Bibliografia
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GOMES DA SILVA, Sérgio André Rocha. Da inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, in Revista de Direito Privado, São Paulo: Ed.RT, abr/jun 2000.
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_______________. A inconstitucionalidade da previsão do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_fiador.doc>. Acesso em: 11 de julho de 2005.
VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. A impenhorabilidade do bem de família e as novas entidades familiares, 1ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2002.
Notas
01 GOMES DA SILVA, Sérgio André Rocha. Da inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, in Revista de Direito Privado, São Paulo: Ed.RT, abr/jun 2000, v. 2, p. 52.
02 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil – Contratos e declarações unilaterais; teoria geral e espécies, São Paulo: Ed.RT, v. 3, p. 467.
03 MORAES, Maria Celina B. A caminho de um direito civil constitucional, in Revista estado, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro: publicação do Departamento de Ciências Jurídicas da PUC-Rio, v. 1, 1991.
04 TARTUCE, Flavio. A função social dos contratos – do código de defesa do consumidor ao novo código civil, 1ª ed., São Paulo: Ed. Método, 2005, pp. 65/66.
05 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Livraria Almedina, 5ª ed., pp. 424/425.
06 VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. A impenhorabilidade do bem de família e as novas entidades familiares, 1ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2002, p. 74.
07 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil – Coleção Prof. Agostinho Alvim, 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 32/33.
08 Vide AI 496.625-00/7, AI 755.476-00/1 e Ap. c/ Rev. 760.642-00/0, todos do extinto 2º TAC/SP.
09 SANTOS, Antonio Jeová. Função social do contrato – lesão e imprevisão no CC/2002 e no CDC, 2ª ed., São Paulo: Método, 2004, pp. 117.
