1. Considerações introdutórias

O instituto do bem de família tem por objetivo proteger o lar e a residência da família contra os percalços que a instabilidade econômica pós-moderna é capaz de acarretar.

Em atendimento ao princípio de tutela dos direitos da personalidade, o legislador conferiu especial proteção à entidade familiar, que é o cerne da sociedade e do Estado.

Todavia, a indigitada proteção não é absoluta, haja vista que a lei apresenta situações em que é possível a penhora do imóvel residencial da família.

Uma das exceções é a previsão de penhora do bem de família por obrigação decorrente de fiança dada em contrato de locação.

Comungamos do entendimento que tal norma é inconstitucional, pois fere princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio, consoante será visto a seguir.

2. Do bem de família

2.1. Bem de família convencional

No que concerne ao instituto do bem de família convencional, o CC/16 tratou da matéria na sua Parte Geral, em seus arts. 70 a 73. O Novo Código Civil andou bem ao abordar o instituto em seus arts. 1.711 a 1.722, haja vista a sua direta relação com o Direito de Família, como reflexo dos direitos da personalidade.

Por não ser escopo do presente trabalho, deixaremos de analisar os requisitos legais para a sua instituição, mas desde já vale deixar consignado que o advento desse instituto não revogou o disposto na Lei 8.009/90, consoante a norma do art. 1.711 do CC/02, in fine.

Após essa breve consideração, impende analisar as disposições concernentes ao bem de família legal. Senão, vejamos.

2.1. Bem de família legal

As normas pertinentes ao instituto em epígrafe encontram-se positivadas na Lei 8.009/90. Nesse viés, o seu art. 1º preconiza que "o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer espécie de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei".

Com efeito, a proteção do bem de família é legal e de ordem pública, o que dispensa a sua instituição pelos membros da entidade familiar, sendo que esta última pode ter origem em um casamento, união estável ou comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, ex vi dos §§ 2º, 3º e 4º do art. 226 da Constituição Federal.

No entanto, a proteção legal não é absoluta. SÉRGIO ANDRÉ ROCHA GOMES DA SILVA averbou que o bem de família legal pode ser entendido como "a impenhorabilidade relativa do imóvel residencial do casal, ou da entidade familiar. Diz-se relativa a impenhorabilidade do bem de família, pois esta admite exceções, que encontram-se previstas no art. 3º, da Lei 8.009/90" ^[01].

Posto isso, cumpre verificar as disposições pertinentes à penhorabilidade do bem de família. Esse é o assunto de nosso próximo tópico.

3. Hipóteses em que a penhorabilidade do bem de família é possível.

As situações em que se admite a penhora do bem de família estão arroladas nos incisos do art. 3º, da Lei 8.009/90, a saber:

a)créditos de trabalhadores da própria residência e respectivas contribuições previdenciárias;

b)pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos oriundos do contrato;

c)pelo credor de prestação alimentícia;

d)para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas pelo imóvel familiar;

e)para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

f)por ter sido adquirido como produto de crime ou para execução de sentença criminal condenatória, a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

g)por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

A hipótese da alínea "g" corresponde ao inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90. Tal disposição foi acrescentada pelo art. 82, da Lei 8.245/91, que é a Lei do Inquilinato.

O advento dessa disposição legal suscitou inúmeras controvérsias acerca de sua constitucionalidade, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Antes de discorrermos sobre o mérito da questão, é relevante tecer algumas considerações sobre o contrato de fiança.

4. O contrato de fiança

A fiança está regulamentada pelos arts. 818 a 839 do Código Civil de 2002. Conforme o preciso ensinamento de ROBERTO SENISE LISBOA, a "fiança é contrato por meio do qual uma das partes (o fiador) se obriga perante a outra parte (o credor de outro contrato) a garantir o pagamento devido pelo terceiro (afiançado), que é parte em contrato diverso celebrado com o credor, caso não venha a adimplir suas obrigações" ^[02].

Pelo acima exposto, tem-se que a fiança é um contrato acessório, pois depende de uma avença principal. Como conseqüência, é possível ao fiador valer-se do benefício de ordem, consistente em exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor (CC/02, art. 827).

Todavia, o mencionado benefício não é absoluto, consoante demonstra a norma do art. 828 do mesmo diploma legal. Logo, o fiador torna-se devedor solidário do devedor principal. É uma obrigação em que existe a responsabilidade sem o débito: há haftung sem schuld, conforme o linguajar tudesco.

Comungamos do entendimento que a previsão do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, está em dissonância com o novo direito civil, o qual deve ser lido à luz dos princípios constitucionais, conforme se verá em seguida.

5. Direito civil-constitucional: um novo paradigma

Desde o direito romano, difundiu-se a idéia de bipartição do direito em dois ramos: direito público e direito privado. Essa dicotomia sobreviveu às intempéries do tempo e às críticas de substanciosa parte da doutrina jurídica.

No entanto, esse paradigma clássico não mais reflete a hodierna lógica do sistema jurídico, nem o atual contexto econômico-social, os quais são fruto da pós-modernidade.

A ilustre professora MARIA CELINA B. MORAES demonstra que "no Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988, que tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu definitivamente o sentido. Os objetivos constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária e de erradicação da pobreza colocaram a pessoa humana – isto é, os valores existenciais – no vértice do ordenamento jurídico brasileiro, que de modo tal é o valor que conforma todos os ramos do Direito. Daí decorre a urgente obra de controle de validade dos conceitos jurídicos tradicionais, especialmente os do direito civil, à luz da consideração metodológica que entende que toda norma do ordenamento deve ser interpretada conforme os princípios da Constituição Federal. Desse modo, a normativa fundamental passa a ser a justificação direta de cada norma ordinária que com aquela deve se harmonizar" ^[03].

Portanto, o direito privado deve ser lido em consonância com os ditames constitucionais, haja vista que a concepção jurídica moderna, na qual o patrimônio era a razão de ser do ordenamento, cede lugar para o viés pós-moderno, que prega a socialização do direito, cujo cerne é a pessoa humana.

FLAVIO TARTUCE, ferrenho defensor do direito civil-constitucional, discorre sobre os princípios norteadores da pós-moderna feição civilística, in verbis:

"O primeiro deles, a dignidade da pessoa humana, está estampado no art. 1º, III, do Texto Maior, sendo a valorização da pessoa um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Um contrato nunca, jamais, poderá trazer lesão a esse princípio máximo.

O segundo princípio visa a solidariedade social, outro objetivo fundamental da República, conforme art. 3º, I, da CF/1988. Outros preceitos da própria Constituição trazem esse alcance, caso do seu art. 170, pelo qual: ‘a ordem econômica, findada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social’.

Por fim, o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, traduzido no art. 5º, caput, da Lei Maior, eis que ‘todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’. Quanto a essa igualdade, princípio maior, pode ser a mesma concebida pela seguinte oração:

‘A lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais’" ^[04].

Pelo expendido, não há como admitir a constitucionalidade da fiança dada em garantia de um contrato de locação, porquanto há violação dos princípios norteadores do direito civil-consitucional.

6. Princípio constitucional da isonomia

O insuperável mestre português JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO ensinou que "ser igual perante a lei não significa apenas aplicação igual da lei. A lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos (...). O princípio da igualdade, no sentido de igualdade na própria lei, é um postulado de racionalidade prática: para todos os indivíduos, com as mesmas características devem prever-se, através da lei, iguais situações ou resultados jurídicos" ^[05].

Mas não é isso que acontece na sistemática da fiança concedida em contrato de locação. Além de ser uma obrigação em que o débito exsurge sem responsabilidade, a fiança obriga em maior intensidade do que o próprio contrato de locação.

Imaginemos uma situação em que o devedor principal não possui meios para solver a dívida oriunda de contrato de locação. A avença possui como garantia o único bem imóvel do fiador, sobre o qual recai a penhora. O bem é arrematado em praça e o crédito é satisfeito. Nesse contexto, pergunta-se: poderá o fiador exercer seu direito de regresso contra o devedor originário nos mesmos moldes em que prestou a fiança? A resposta é negativa, uma vez que ele poderá argüir em sua defesa a impenhorabilidade legal de seu imóvel residencial.

Por qualquer dessas razões, é forçoso concluir que a previsão do inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90 viola o princípio da isonomia, pois dispensa tratamento desigual para o locatário e o seu fiador, nada obstante as obrigações de ambos terem a mesma gênese, que é o contrato de locação.

7. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana

A excelsa diretriz está alocada no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Sua redação apregoa que "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana".

Consoante o mencionado adrede, o direito privado, no linguajar do grande LUIZ EDSON FACHIN, vivencia um período de "repersonalização" ou "despatrimonizalização". Isso significa que a tutela da dignidade humana é colocada em primeiro plano, como a ratio de todo o ordenamento, haja vista que não pode ser contrariada em hipótese alguma.

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No que concerne ao alcance desse preceito, merece ênfase a autorizada cátedra de NELSON ROSENVALD, um dos expoentes do novo direito civil-constitucional:

"Há de se enfatizar que a dignidade da pessoa humana é fonte simultânea de direitos humanos e de direitos de personalidade. Fechando o ciclo evolutivo, ambos, quando positivados, convertem-se em direitos fundamentais de igual conteúdo. Com modo e intensidade variáveis, serão eles de alguma maneira reconduzidos à idéia primária de dignidade, como última instância de proteção a todo ser humano.

O ser humano e a dignidade antecedem o ordenamento jurídico, assim como os direitos da personalidade. É de certa forma um equívoco conceber o direito natural como uma ideologia conservadora – como pretendeu o positivismo. Ele possui um componente revolucionário, por conduzir a um exame crítico de toda a ordem existente. Se a pessoa não é criada pelo ordenamento, a incidência posterior de determinadas regras não poderá aprisionar os elementos de sua personalidade" ^[07].

Com efeito, a validade da previsão de penhorabilidade de imóvel por força da fiança dada em contrato de locação não se coaduna com os parâmetros do novo direito civil, o qual busca ser mais justo e solidário.

8. Direito à moradia

Com o advento da Emenda Constitucional 26/2000, o art. 6º da Constituição Federal passou a ostentar a seguinte redação: "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição". (destaques nossos)

O legislador constituinte, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, reconheceu o direito à moradia. Nada obstante prevalecer a tese que admite a penhorabilidade do bem de família no Superior Tribunal de Justiça, o que era seguido pelo extinto 2º TAC/SP ^[08] (8), surge uma corrente minoritária, capitaneada pelo Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, que defende a inconstitucionalidade de tal previsão, com supedâneo nos arts. 1º, III, 5º, caput e 6º, caput, com a redação da EC 26/2000, todos da Carta Magna.

Nesse sentido, impende transcrever a ementa do Recurso Extraordinário 352.940-4/SP, julgado em 25 de abril de 2005:

CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA; IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não-recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.

O eminente Ministro assim justificou o seu voto:

"Em trabalho doutrinário que escrevi ‘Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil’, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito fundamental de 2ª geração - direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.

O bem de família - a moradia do homem e sua família - justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.

Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000".

De fato, a decisão vem em boa hora. A inconstitucionalidade da aludida previsão legal reflete a incidência de outro princípio constitucional: o da função social dos contratos, acerca do qual discorreremos logo em seguida.

9. Princípios do Novo Código Civil: influência direta no direito privado

Mais do que uma mera alteração vernacular de alguns dispositivos, o Novo Código Civil revolucionou o direito privado, mediante a adoção de três princípios gerais: eticidade, socialidade e operabilidade. Sem a pretensão de esgotar vasto tema, teceremos brevíssimos comentários sobre cada um deles.

9.1 Eticidade

Diferentemente do texto revogado de 1916, o Código Civil de 2002 adotou o princípio da eticidade, consistente no abandono da formalidade e tecnicismo exacerbados, sem a preocupação da perfeita subsunção entre fatos e normas. O sistema de cláusulas gerais dá mais liberdade ao intérprete, o qual deverá se nortear pela moralidade, ética, bons costumes e boa-fé objetiva.

9.2 Socialidade

Por socialidade, devemos entender o abandono do individualismo oitocentista em prol da vida comunitária. A indigitada socialização manifesta-se, verbi gratia, por intermédio do princípio da função social do contrato, que é um dos corolários do direito civil-constitucional.

9.3 Operabilidade

Esse último princípio informador do Novo Código Civil tem por escopo a atuação do juiz e do operador do direito perante o caso concreto, ante a facilitação da exegese e aplicação dos institutos previstos no Código. O já referido sistema de cláusulas gerais bem reflete tal corolário.

10. Função Social dos Contratos

Inegável a idéia de mudança do paradigma do direito privado. A dignidade da pessoa humana alterou a sistemática da teoria contratual, sendo que esta apresenta nova roupagem a fim de se adaptar à novel realidade contratual.

Nesse sentido, o preciso escólio de ANTONIO JEOVÁ SANTOS: "a transformação que sofre o contrato é a que se concretiza com a realidade da tendência de socialização, vale dizer, a ter um aspecto social, no sentido de que os direitos e os deveres devem ser exercidos funcionalmente, sem desviarem-se dos fins econômicos, dos fins éticos e dos fins sociais que o ordenamento legal tem em conta. O direito contratual sofre uma modificação que tende a fustigar os atos de exploração e de iniqüidade; os atos que sejam abusivos e antifuncionais, são as palavras flamejantes de Spota." ^[09]

Todo e qualquer contrato possui um cunho social. Se se admitir constitucional a penhora de imóvel residencial dado em garantia de contrato de locação, estar-se-á privilegiando o individualismo do século XVIII em desfavor do trinômio dignidade-solidariedade e igualdade, vértices do moderno direito civil.