3 A PROVA E A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL
3.1 Quão livre é o livre convencimento do juiz [72]
O presente ensaio, como referido desde suas primeiras linhas, se propõe a questionar a liberdade de que dispõe o juiz para formar seu convencimento, bem como a aptidão dos mecanismos constitucionais e processuais existentes para limita-la. Esta atividade, a partir da qual o julgador forma sua convicção, uma vez visualizada como um fenômeno de pura consciência, que se exaure sob o pano íntimo e imperscrutável da mera subjetividade, como sugeria Massimo Nobili [73] – pode permitir que o jurisdicionado seja condenado mais completo arbítrio. Por outro lado, restringir demasiadamente este campo de discricionariedade da atividade judicial poderia representar um indesejado retrocesso na evolução do direito processual e, especificamente, nos sistemas de avaliação da prova. Eis, então, o dilema: restringir esta liberdade significaria um retrocesso; aumentá-la, significaria abrir as portas para o arbítrio. Encontrar o ponto ideal, em que a indispensável liberdade conferida ao juiz não se torne perniciosa ao processo, é a árdua tarefa a ser enfrentada pela Ciência do Direito, sob pena de que a falta desta percepção fenomênica a condene ao destino de Ícaro.
Convém esclarecer que esta tentativa de restringir adequadamente a liberdade de que dispõe o juiz para formar seu convencimento não visa retirar da magistratura a sua independência, mas, pelo contrário, legitimar suas decisões e reforçar sua autoridade, valendo lembrar a precisa advertência de Juan Luís Pagés: não existem controles em prejuízo da independência, mas independência devido a estes controles. [74] Este registro assume crucial importância para o tema ora examinado, haja vista que a possibilidade de um controle efetivo sobre a atividade judicial, além de elevar a condição democrática do processo, inspira no cidadão maior confiança no aparelho judiciário e, nesta seara, qualquer tentativa de estabelecer formas de controle ou simplificação processual non è possible se non in proporzione della fiducia che in un dato momento l’ordine giudiziario ispira ai cittadini. [75]
Como demonstrado, o ponto central para que se exerça um possível controle sobre a formação do convencimento judicial reside na construção da moldura fática da decisão, ainda que, na atividade de aplicação do direito, este juízo sobre os fatos não possa ser completamente isolado do chamado juízo de direito. É na pesquisa da "verdade" – vista como fim último da instrução probatória – que há de se concentrar o combate a possíveis arbitrariedades.
Demonstramos que uma decisão judicial, para que possa vir a ser tida como legítima, deve ser prolatada após a correta e adequada instrução do processo, através da qual se tenha procurado alcançar a melhor aproximação possível entre versão consagrada pelo decisum e aquilo que efetivamente veio a ocorrer no mundo dos fatos. Entretanto, como não se pode exigir da atividade judicial mais do que esta aproximação, a atuação do julgador torna-se, até certo ponto, discricionária e potencialmente sujeita a equívocos próprios do ser humano. Deste contexto, sobressai a importância da Constituição como norma destinada a estabelecer as garantias do cidadão que limitam o poder estatal.
O primeiro limitador da atividade judicial é o princípio constitucional do devido processo legal, tanto no que diz respeito à obediência ao procedimento – para possibilitar uma indispensável previsibilidade acerca da decisão que será proferida –, como no que diz respeito à garantia das partes ao contraditório – visto como a faculdade assegurada às partes de influenciar efetivamente a formação do convencimento do juiz.
Não obstante a observância do procedimento, a legitimação de uma decisão judicial ainda dependerá da adequada exposição de seus motivos. O dever de motivação é o outro grande limitador imposto pela Constituição à discricionariedade judicial, permitindo que não apenas as partes, como a sociedade em geral, verifiquem a correção dos argumentos utilizados pelo juiz como fundamentos de sua decisão.
A Constituição, assim, impõe limites ao julgador, exigindo que, antes de decidir, avalie de forma efetiva as razões deduzidas pelas partes e, ao decidir, exponha os motivos que o levaram a tal decisão. Para que decida, pressupõe-se que o juiz tenha formado sua convicção acerca dos fatos que envolvem a lide e, assim, possa aplicar o direito ao caso concreto. Entretanto, este fenômeno que leva o julgador da ignorância à certeza se desenvolve, irremediavelmente, nos impenetráveis contornos da alma humana, de forma que se torna extremamente penosa a atividade de impedir a ocorrência de eventuais deformações que possam vir a se transformar em arbítrio.
Como visto, não raro, o histórico dos fatos, que resulta da apreciação da prova, é deformado por processos psíquicos incondicionados do ser humano, decorrentes, muitas vezes, da formação ideológica ou da inserção social, política e econômica daquele a quem a lei incumbe a tarefa de julgar. E não apenas os fatos. O processo de julgamento dificilmente começa com a premissa da qual a conclusão é subseqüentemente retirada. O ato de julgar, na grande maioria das vezes, começa com uma conclusão – mais ou menos vaga – formada, para que, somente após, se busquem as premissas que a fundamentem. [76]
Esta situação, embora o desconforto causado na doutrina, [77] foi reconhecida expressamente pelo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, quando disse que, ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-lo. Tal afirmação, vinda de um integrante da cúpula do Poder Judiciário, só reforça a constatação acera da extrema dificuldade existente na pretensão de exercer um controle objetivo sobre o processo de formação do convencimento judicial, pois não apenas os fatos, como os próprios fundamentos da decisão podem ser deformados pelo juiz, segundo seus critérios de percepção pessoal, o que nos leva até mesmo a questionar se realmente vivemos sob o império das leis e não dos homens...
3.2 Os sistemas de avaliação da prova
O presente estudo não tem a pretensão de exaurir o análise da evolução dos sistemas de avaliação da prova até hoje imaginados, contudo, é válida uma brevíssima menção neste sentido com o objetivo de melhor compreender a sua evolução e as expectativas depositadas no sistema que hoje vem obtendo este status de excelência, possibilitando-nos, assim, verificar até que ponto vai esta liberdade que é concedida ao juiz.
Nas palavras de Danilo Knijnik, a literatura sobre esse fenômeno – "convencimento judicial" ou "convicção judicial" – converge, já em seu ponto de origem, para setores de pensamento relativamente conhecidos. Costuma-se, a respeito, expor os três modelos históricos atinentes à valoração das provas – íntima convicção, prova legal e persuasão racional – destacando-se, em seguida, a excelência deste último, normalmente associado tanto a eminentes valores democráticos, como a legítimas conexões do processo com o ordenamento jurídico-constitucional. [78]
Primeiramente, concebeu-se o sistema da prova legal, no qual o juiz não realiza qualquer ponderação, não perquire o valor ou a legitimidade da prova, limita-se, tão-somente, a aplicar o que está disposto na lei. Há um prévio "tarifamento" das provas admissíveis, através do qual se lhes atribui um determinado valor, restando ao julgador apenas uma atividade essencialmente aritmética de aferir, no caso concreto, aquilo que se chamou de verdade legal. [79]
O sistema da livre convicção é a antítese. Nele se confere ao julgador a mais ampla liberdade para colher e apreciar as provas. A verdade é formada exclusivamente na consciência do juiz, com atenção apenas ao seu conhecimento e suas impressões pessoais. Como decorrência, nem mesmo a exposição dos motivos que lhe levaram a decidir desta ou daquela forma pode vir a ser exigida. [80]
A persuasão racional ou o livre convencimento motivado surge, então, como um sistema misto. [81] A convicção há de ter origem na análise da prova, não de forma arbitrária e sem peias, mas condicionada a regras jurídicas, regras de experiência e regras de lógica, tanto que o juiz deverá, obrigatoriamente, mencionar na sentença os motivos que lhe levaram a decidir desta ou daquela forma. É indiscutível que este sistema concede ao julgador significativa liberdade. Não aquela conferida ao juiz no sistema da livre convicção, mas muito maior do que a concedida no sistema da prova legal. Neste sistema, no entanto, somente se aceitará a convicção alcançada, de forma condicionada (1) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica, (2) às provas destes fatos trazidas aos autos, (3) às regras legais, lógicas e máximas de experiência e (3) à motivação do decisum. [82]
Deste breve apanhado, concluímos – com Carlos Alberto Alvaro de Oliveira – que a linha mestra de desenvolvimento da relação do juiz com a prova, e principalmente dos poderes deste na sua avaliação, manifesta-se no sentido de libera-lo cada vez mais de cadeias de ordem meramente formal. A tendência hodierna dominante inclina-se decididamente por racionalizar o sistema mediante a prevalência da verdade empírica extraída dos fatos da causa por meio da lógica e de critérios científicos. [83]
Não há como negar, portanto, que o sistema da persuasão racional veio a alargar os poderes do juiz, se comparado com o sistema da prova legal, conferindo-lhe significativa liberdade tanto na produção, como na avaliação da prova. Contudo, esta liberdade na formação do convencimento não é ilimitada, encontrando na Constituição restrições essencialmente inspiradas em valores de ordem democrática.
Questiona-se, contudo: estas exigências são suficientes para que se exerça um controle objetivo sobre a formação do convencimento judicial ou a adoção do sistema do livre convencimento motivado abre de vez as porta para o arbítrio judicial?
Se concluirmos que a apreciação da prova encontra-se irremediavelmente sujeita aos processos psíquicos do ser humano e, da mesma forma, a própria exposição dos motivos de uma decisão pode não corresponder fielmente a um raciocínio desenvolvido pelo juiz, mas preconcebido por ele, será possível estabelecer mecanismos aptos a controlar a formação do convencimento judicial ou tudo o que podemos pretender é reduzir ao máximo as margens para o arbítrio até encontrarmos um ponto, se não ideal, plenamente aceitável?
3.3 As incursões da doutrina
Ainda que escassa, é qualificada a doutrina a tratar do problema do controle da formação do convencimento judicial. No que diz respeito aos autores estrangeiros, os estudos mais significativos tendem a enfrentar o problema sob o prisma da argumentação jurídica, tentando verificar a correção dos enunciados que formam uma decisão como forma de legitimar a convicção alcançada. Não há como deixar de atribuir valor às reflexões de Theodor Viehweg (Teoria Tópica), Chäim Pereleman (Nova Retórica), Stephen Toulmin (Teoria da Argumentação) e Robert Alexy (Discurso Racional), às quais cumpre fazer breve referência.
A Teoria Tópica de Viehweg fornece elementos para a verificação da correção argumentativa, partindo de pontos de vista de aceitação generalizada (sentido comum). Os topos, neste contexto, seriam os fios condutores do pensamento, aptos a permitir a construção de um tecido de silogismos curtos e logicamente dedutíveis, para, a partir deles, estabelecer uma conclusão final. Com o passar do tempo, entretanto, percebeu-se a impossibilidade da simples utilização de métodos dedutivos para aferir a correção da argumentação jurídica, já que a tópica se limita a fornecer uma porção de premissas (tópicos), sem, no entanto, estabelecer qualquer critério de hierarquia entre elas, o que lhes retira, significativamente, sua aplicabilidade para a finalidade pretendida. [84]
O polonês Chäim Perelman, durante a ocupação nazista, pretendeu estabelecer uma nova teoria da argumentação, partindo da eliminação de todo e qualquer juízo de valor, pois considerava que recairiam fora do campo racional. O que interessa para Perelman é a estrutura da argumentação e a sua lógica, pouco importando os aspectos psicológicos envolvidos. Desta forma, sendo verdadeiras as premissas adotadas, a conclusão, necessariamente, também o será.
Perelman considera que uma argumentação válida para um auditório particular é apenas persuasiva, enquanto a que for válida para um auditório universal será efetivamente convincente. A argumentação, assim, é vista como um processo destinado à obtenção de um resultado: conseguir a adesão do auditório universal através da linguagem. A nosso ver, a grande dificuldade da teoria de Perelman é que tem como pressuposto para a obtenção de uma conclusão, a aceitabilidade das premissas e, como já ensinava Aristóteles, o papel da lógica formal é fazer com que a conclusão seja solidária com as premissas, mas o da lógica jurídica é mostrar a aceitabilidade das premissas. [85]
Em contraposição a estas teorias, Stephen Toulmin veio a sustentar que a correção de um argumento não é questão que dependa exclusivamente da forma das premissas adotadas e da sua conclusão, mas, antes de tudo, é questão de procedimento, de forma que a correção de um argumento deve ser aferida de acordo com os critérios estabelecidos. Toulmin, assim, passa a analisar o argumento a partir dos elementos que o compõe, verificando a função e a intensidade de cada um deles, relacionado-os entre si. [86] É importante deixar claro que esta teoria rechaça a tentativa de utilizar para o raciocínio jurídico o esquema exclusivamente silogísitico – como antes era pretendido – sustentando que a argumentação é um fenômeno que depende, essencialmente, da interação humana. Para Toulmin, em síntese, argumentar significa o esforço de dar suporte a uma pretensão através de boas razões. [87]
Robert Alexy veio a desenvolver uma teoria profundamente influenciada por Jürgen Habermas – porém não destinada somente a distinguir os bons dos maus argumentos, mas promover uma análise intrínseca e estrutural dos argumentos. Esta pode ser caracterizada como uma "teoria do procedimento", pois um enunciado somente pode ser considerado verdadeiro se resultar de um procedimento preestabelecido. Alexy, assim, pretendeu oferecer uma solução para o chamado "dilema de Münchhausen" que surge quando se pretende fundamentar uma proposição por meio de outra proposição e, então, ou se estabelece uma cadeia circular tendente ao infinito, ou, em determinado momento, a fundamentação é substituída por uma decisão arbitrária. A saída oferecida por Alexy é estabelecer exigências para a atividade de fundamentação, isto é, regras de discussão racional cujo cumprimento garanta que o resultado seja também racional. Para os fins a que se propõe o presente estudo, mostra-se desnecessário um maior aprofundamento descritivo acerca da Teoria do Discurso Racional, contudo vale dizer que o fato de um enunciado ser resultado do procedimento determinado não significa, de forma alguma, que ele seja totalmente correto. Por esta razão, ainda que traga importantes elementos, a teoria de Alexy também é insuficiente para estabelecer formas de controle sobre a formação do convencimento judicial.
Como vimos, nenhuma das teorias da argumentação é suficiente, por si só, para garantir a possibilidade de controlar objetivamente a adequação do convencimento formado. Em uma nova investida, poder-se-ia tentar encontrar solução adequada mediante o retorno à antiga discussão acerca da completude do Direito enquanto sistema, através da análise das reflexões de importantes autores, como Kelsen e Dworkin.
É certo que não se pode mais conceber o juiz como "a boca da lei", na célebre expressão de Montesquieu, de forma que não há como pretender encontrar na letra dos enunciados legislativos a solução para todo e qualquer litígio. O Direito há de ser visto, essencialmente, como um conjunto harmônico de normas jurídicas, em que as várias significações verbais que as formam fornecem mais do que uma única solução a ser aceita como correta. As normas – já ensinava Kelsen – constituem apenas a moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, [88] de forma que, ao optar entre uma das alternativas oferecidas, o juiz não estaria agindo discricionariamente, mas dentro do âmbito de liberdade que o Direito lhe confere. Entretanto, nem todo o esforço do brilhante professor da Universidade de Viena, em enaltecer a segurança fornecida pelo positivismo, foi suficiente para afastar por completo o risco do arbítrio, pois a aplicação da norma, inevitavelmente, dependerá sempre de um intermediário humano – o juiz – que irá decidir segundo sua compreensão pessoal.
Outra contribuição para o combate ao arbítrio judicial veio, no final da década de 60, com Ronald Dworkin [89] que, pela primeira vez, rechaçou a discricionariedade judicial como até então vinha sendo aceita pelos positivistas. Dworkin demonstra que o espaço de discricionariedade deixado pelas normas não é tão largo, pois a sua aplicação deve ser pautada por vetores axiológicos previamente estabelecidos, que não se confundem com os próprios valores, mas apresentam-se como elementos estruturantes do sistema jurídico. Pretendeu o jurista densificar o ambiente decisório a partir de princípios, que teriam a missão de restringir a liberdade do juiz no julgamento dos chamados "casos difíceis" e impor determinado sentido para suas decisões, a partir dos valores eleitos pela sociedade.
Dworkin faz a seguinte analogia para explicar a participação dos princípios na aplicação do Direito: Um sargento recebe uma ordem para eleger, entre seus homens, os cinco mais experientes para a realização de uma tarefa. Não há como negar que o comando confere certa discricionariedade ao militar (tal qual uma norma aberta), entretanto esta liberdade está limitada pelo critério da experiência, o que torna o seu espaço de manobra delimitado e não discricionário. Com isso, Dworkin quer dizer que o juiz deve decidir conforme a direção indicada pelos princípios que o orientem, da mesma forma que se encontra quando deve aplicar uma regra.
A grande conclusão a que se pode chegar é de que a aplicação do direito não se dará, na grande maioria dos casos, pelo simples enunciar de uma regra ou de uma fórmula jurídica. O evoluir da sociedade moderna reivindica um sistema muito mais dinâmico e atento às peculiaridades do caso concreto, o que se retrata pela cada vez mais freqüente positivação de conceitos jurídicos abertos e indeterminados. Contudo, a aplicação da norma não pode se dar de forma completamente aleatória e, por isso, arbitrária. São os princípios, na condição de balizadores e elementos estruturantes do sistema jurídico, que irão legitimar a aplicação do Direito quando a norma conceder ao seu intérprete maior campo de discricionariedade.
Parece-nos, todavia, que este ideal de balizar a formação do convencimento judicial, relativo à eleição e aplicação das normas através dos princípios, não encontra adequado paralelo no que diz respeito à apreciação da prova. Merece destaque, neste sentido, a inteligente contribuição de Danilo Knijnik para a criação de standars jurídicos, originários do valor de probabilidade em que se fundam as inferências probatórias e destinados à crítica e ao controle do convencimento judicial, capazes de evitar que a discricionariedade judicial, agudizada neste delicado setor da experiência processual, se viesse a traduzir em arbítrio. [90]
A reflexão de Knijnik é extremamente consistente e atenta às experiências do direito comparado, de onde importa seus modelos de constatação que, sem dúvida alguma, se mostram aptos a conferir um maior grau de racionalidade para o exame da prova. No entanto, ao contrário do que possa parecer em um primeiro momento, a sua proposta não pretende "engessar" a formação do conhecimento judicial mediante um prévio tarifamento da prova. Sua reflexão, pelo contrário, valoriza outros critérios além da mera quantidade de prova existente, como, por exemplo, a credibilidade da prova (v.g. evidence beyond a reasonable doubt), a sua suficiência (v.g. mínima atividade probatória) ou insuficiência (v.g. défaut de motifs), entre outros.
Parece-nos, no entanto, que o desenvolvimento destes modelos de constatação não consegue superar a dramática barreira existente nesta seara, qual seja, a limitação do exercício de controle sobre a formação do convencimento judicial por meio do mero juízo de renovação, isto é, a substituição da convicção alcançada pelo juiz, por aquela que será alcançada pelo tribunal (instância superior), através da via recursal. [91]
Não há como deixar de concluir que, mesmo com a adoção dos modelos de constatação ou standars jurídicos propostos pelo jurista gaúcho, inevitavelmente existirá o risco de que os mesmos venham a ser aplicados de forma equivocada pelo juiz da causa e a correção deste equívoco, necessariamente, dependerá de um novo exame junto à instância superior. Desta forma, salvo melhor juízo, o sistema proposto também não resolve por completo o problema.
Todas estas considerações nos levam a questionar a utilidade dos mecanismos até hoje propostos pela doutrina como forma de controlar a formação do convencimento judicial. Um aspecto, no entanto, resta induvidoso, o juiz não é uma máquina silogística, nem o processo, como fenômeno cultural, presta-se a soluções de matemática exatidão. Isso vale, é bom ressaltar, não só para o equacionamento das questões fáticas e de direito, como também para a condução do processo e notadamente no recolhimento e valorização do material fático de interesse para a decisão. [92] Resta investigar, então, se dentro do nosso sistema processual – sempre examinado à luz das suas interfaces com a norma constitucional – existem formas de minimizar a subjetividade do julgamento.
3.4 Elementos para um controle possível
É inegável que o constitucionalismo moderno – notadamente no que diz respeito às suas irradiações sobre o direito processual ordinário – vem desenvolvendo importantes mecanismos de combate ao arbítrio judicial. A experiência constitucional brasileira vive, neste contexto, um momento especialmente rico, uma vez que a Carta atual veio a ser promulgada em período de significativa transição sócio-político, quando o país deixou para trás um regime ditatorial, dando um importante passo para a constituição de um sistema democrático.
A Constituição, no entanto, tem sua eficácia condicionada a atos de vontade humana – aquilo que Hesse chamou de "vontade de Constituição" – de forma que a sua simples promulgação não tem o condão de conformar adequada e satisfatoriamente a relação entre o Estado e seus administrados. No entanto, embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar esta ordem. [93]
Para que se possam visualizar mecanismos de adequada restrição à liberdade judicial, antes de tudo é preciso que exista a disposição de orientar a atuação humana, concedendo máxima efetividade aos comandos emanados da Lei Fundamental. A interpretação de toda e qualquer norma processual há de ser feita a partir da Constituição e do reconhecimento do Direito como um sistema hierarquizado de normas. A interpretação sistemática, neste contexto, é aquela que se realiza em consonância com esta rede hierarquizada, que tem como elemento central a Constituição, permeada por princípios, normas e valores considerados dinamicamente e em conjunto. Assim, ao se aplicar uma norma, está-se aplicando o sistema inteiro. [94]
Disto decorre a necessária interpretação das normas constitucionais à luz do princípio da máxima efetividade (ou princípio da eficiência ou, ainda, princípio da interpretação efetiva), de forma a lhes atribuir a maior efetividade possível dentro de todas as interpretações que poderiam ser dadas, conforme a lição de Canotilho: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese de actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).[95]
A aplicação do Direito é uma atividade humana e, como tal, sujeita aos acertos e desacertos do homem. Não há como fugir dessa realidade. Não há como se pretender atar esta atividade por meio de fórmulas ou mecanismos pré-concebidos, aptos a sempre lhe conferir a exatidão desejada. O que se pode e se deve fazer é examinar os enunciados jurídico-processuais, segundo as normas da Constituição e estas, por sua vez, à luz do princípio da máxima efetividade.
Deste modo, para que possamos limitar adequadamente a liberdade judicial, há de ser concedida às garantias constitucionais ao devido processo legal e à motivação das decisões judiciais a maior efetividade possível, dentro dos limites estabelecidos pelo nosso ordenamento jurídico-processual. Há mecanismos processuais, pouco utilizados na prática, que podem oferecer aos jurisdicionados a segurança necessária para que a indispensável liberdade concedida aos juízes seja reduzida a patamares plenamente aceitáveis.
Como vimos no capítulo anterior, a cláusula do due processo of law representa uma importante garantia para, inicialmente, garantir a razoabilidade das leis editadas pelo Estado. No que diz respeito ao controle sobre a atividade judicial, sua importância advém da garantia a que seja obedecido o procedimento previamente estabelecido, como também para assegurar aos litigantes em geral a possibilidade de influenciar efetivamente a formação do convencimento judicial, através do contraditório, destacando que – na esteira de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira - a participação no processo para a formação da decisão constitui, de forma imediata, uma posição subjetiva inerente aos direitos fundamentais, portanto, é ela mesma o exercício de um direito fundamental. [96]
A Constituição, assim, consagra dois valores essenciais para a existência de um processo justo: previsibilidade e participação. A opção do constituinte, vale dizer, encontra conforto nas precisas palavras de Canotilho: a democratização do exercício do poder através da participação pressupõe que esta participação se traduza, mediante a sua canalização através de "procedimentos justos", numa influência qualitativa no resultado das decisões. [97]
E como conferir a estes dois valores (previsibilidade e participação) a maior efetividade possível dentro do atual ordenamento jurídico-processual que dispomos, garantindo que o jurisdicionado não fique sujeito ao arbítrio judicial? Tracemos alguns exemplos.
O processo, como vimos, rege-se pelo princípio da inércia. É o autor que irá impulsionar a atividade judicial com o ajuizamento da demanda, nela fixando o objeto litigioso. Ao réu, por sua vez, através da contestação, caberá dimensionar sua resistência à pretensão deduzida em juízo. Passado este primeiro momento de angularização da relação processual – excetuando-se os casos de ausência dos requisitos necessários ao regular desenvolvimento da lide que importe na extinção do feito sem julgamento de mérito (CPC, art. 267) e as situações em que se mostre necessária a emenda da petição inicial (CPC, art. 284) – incumbirá ao juiz o seu primeiro ato significativo de jurisdição: fixar os pontos controvertidos e indicar as provas a ser produzidas.
Durante algum tempo, a doutrina divergiu acerca da obrigatoriedade da audiência preliminar, prevista pelo artigo 331 do Código de Processo Civil, a qual o juiz faz uso para tentar conduzir as partes a uma possível conciliação. Não obtendo êxito nesta tentativa – dispõe o parágrafo 2º, acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao mencionado artigo 331 – o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas.
Com a edição da Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, que acrescentou mais um parágrafo (o terceiro) ao artigo 331 do CPC, a discussão acerca da obrigatoriedade da audiência preliminar perdeu sua razão de ser. O referido enunciado autoriza o juiz a examinar a probabilidade de que venha a ser obtida a conciliação, antes de decidir sobre a oportunidade da audiência. Contudo, ainda que não seja obrigatória a tentativa de conciliação e ainda que se esteja a tratar de direitos indisponíveis (os quais não admitem conciliação), parece-nos uma providência extremamente adequada a designação de audiência, senão pela possibilidade da conciliação em si, pela fixação dos pontos controvertidos, pelo exame das questões processuais e pela determinação das provas a serem produzidas. A fixação dos pontos controvertidos é providência de extrema importância para a transparência da atividade judicial, notadamente no que diz respeito aos valores da previsibilidade e da participação, antes destacados.
Com a fixação dos pontos controvertidos, contrario sensu, o juiz estará identificando aqueles pontos tidos por incontroversos, ou aceites por ambas as partes. O juiz, então, agindo com o ativismo que lhe é hodiernamente exigido, indicará os pontos que, embora não alegados ou concordes, a seu ver se mostre necessária a produção de prova para a solução da lide.
Desta forma, as partes terão uma espécie de mapeamento inicial sobre os caminhos que irá tomar a formação do convencimento do juiz, identificando, com precisão, aqueles aspectos que serão valorizados pelo juiz para aplicar o Direito ao caso concreto, indicando qual direção o direito subjetivo corre perigo, permitindo-se o aproveitamento na sentença apenas dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição, possibilitando-as assim melhor defender seu direito de influenciar a decisão judicial – nas palavras já lembradas de Alvaro de Oliveira [98] - evitando surpresas na decisão.
Seguindo ainda a orientação do parágrafo 2º, do artigo 331, do Código de Processo Civil, fixados os pontos controvertidos, o juiz indicará as provas a serem produzidas. A nosso ver, este é o momento adequado não apenas para indicar as provas, como também para distribuir os ônus probatórios. Se o objetivo é garantir às partes previsibilidade e participação, nada mais adequado do que dar à regra processual este alcance.
O nosso ordenamento jurídico, cada vez mais, vem relativizando a distribuição dos ônus probatórios como, originariamente, é estabelecida pelo código processual, artigo 333 e respectivos incisos. A inversão do ônus da prova é providência altamente salutar para a otimização da instrução probatória e para que esta atinja o seu fim desejado: fornecer a melhor aproximação possível entre a versão que será consagrada pela sentença e aquilo que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos.
A doutrina, no entanto, vem mostrando-se dividida acerca do momento em que deverá ocorrer esta fixação do ônus probatório: se quando do recebimento da inicial, no saneamento do processo ou na sentença de mérito. A solução da questão, a nosso ver, novamente depende da consideração dos valores da previsibilidade e da participação. Se o objetivo do legislador é impedir que ocorram surpresas para as partes quando da prolação da sentença, bem como que as mesmas tenham a garantia de influenciar efetivamente na formação do convencimento judicial, não há como deixar de se filiar à corrente que sustenta ser a fase de saneamento do processo a mais adequada para que haja a fixação do ônus probatório. Neste contexto, o momento ideal será durante a realização da audiência preliminar, seja porque, ao receber a inicial, o juiz ainda não tem condições de identificar a controvérsia que será estabelecida, por desconhecer o conteúdo da contestação do réu; seja porque, na sentença, as partes já não terão mais como produzir qualquer prova para se desincumbir do ônus que lhe for atribuído, o que, vale dizer, viola frontalmente a garantia constitucional ao contraditório. Conforme Marinoni e Arenhart, se a parte tem o direito de adequadamente participar do processo, ela evidentemente não pode ter uma sentença que lhe é contrária formada em virtude da sua inércia, quando originariamente, de acordo com a regra comum do ônus da prova, a prova não seria da sua incumbência. Se a parte tem o direito básico e fundamental de participar do processo, sendo apenas corolário disto o direito à prova, ela tem o direito de produzir a prova que passa a ser da sua incumbência, e influirá na decisão do juiz. [99]
Uma vez fixados os pontos controvertidos, distribuídos os ônus probatórios e produzidas as provas pelas partes, caberá ao juiz examinar se dispõe de elementos suficientes para solucionar a lide. Existindo alguma questão obscura ou entendendo que seja necessária a produção de novas provas acerca de alguma questão ainda não esclarecida e que considere importante para o julgamento do feito, basta que o juiz defina qual a questão que está a depender de comprovação, através de despacho fundamentado, especificando a quem incumbe o ônus da sua produção. Nas palavras de Cândido Dinamarco, a regra do diálogo, inerente à garantia constitucional do contraditório, em sua feição moderna, integra o chamado ativismo judiciário e exige que o juiz esclareça as partes sobre os rumos da instrução, conclamando-as a complementar as provas, a fim de que o objeto do litígio seja fixado. [100]
É imperioso considerar, ainda, que tanto a fixação dos pontos controvertidos, como a distribuição do ônus da prova – seja oralmente durante a audiência preliminar, seja através de despacho por escrito – indicará claramente os caminhos pelos quais se formará o convencimento do juiz e, o que também é muito importante, será materializada através de uma decisão interlocutória que, como tal, enseja a interposição de recurso (Agravo de Instrumento). Com isso, se permite que a instância superior exerça um imediato controle sobre os rumos que tomará o processo e que conduzirão à formação do convencimento judicial. Se esta providência não supera, de uma vez por todas, a barreira identificada por Danilo Knijnik, [101] ao menos reduz significativamente a sua dramaticidade, afinal a instância superior estará exercendo controle durante o processo de formação do convencimento, de forma concomitante e não posterior.
Não há como deixar de concordar que o simples juízo de renovação (substituição da formação do convencimento do juiz pelo convencimento do Tribunal) não satisfaz a necessidade do controle. O aspecto principal desta insatisfação, a nosso ver, é a impossibilidade de que as partes produzam novas provas ou exponham novos argumentos após a formação da convicção do juiz. A providência de expressamente fixar os pontos controvertidos e distribuir os ônus probatórios, durante a audiência preliminar, possibilitando o imediato exame da matéria pela instância superior, via Agravo de Instrumento, reduz significativamente esta dificuldade, permitindo uma interação muito mais abrangente entre as partes e o órgão judicante (juiz e tribunal).
Este acervo de providências indicadas encontra expressa previsão no Código de Processo Civil e não são mais do que a interpretação da cláusula do devido processo legal, da forma que lhe dá maior efetividade, assegurando que sejam atingidos os fins a ela inerentes, na medida em que, nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o diálogo, recomendado pelo método dialético, amplia o quadro de análise, constrange à comparação, atenua o perigo de opiniões preconcebidas e favorece a formação de um juízo mais aberto e ponderado" [102]
Do mesmo modo, deve ser concedido ao dever de motivação das decisões judiciais, enquanto garantia constitucional, a interpretação mais efetiva possível, conforme a lição de Canotilho antes lembrada. Desta forma, quando a Constituição assegura que serão fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (artigo 93, IX), está a Carta a garantir não apenas o acesso da sociedade a uma "mera motivação", mas a uma motivação adequada e atenta às provas que foram produzidas nos autos. O que se busca é resguardar o valor da transparência do agir estatal, de forma que seja permitido ao povo em geral o exercício de sua soberania.
A fundamentação das sentenças
Para isso, não pode o juiz ocultar, através de falsos silogismos ou afirmações imprecisas, os motivos que lhe levaram a decidir como decidiu. A sentença deve reproduzir fielmente o raciocínio desenvolvido até que seja alcançada a convicção judicial e, no momento em que este raciocínio se distanciar da prova existente nos autos, apegando-se a elementos externos ao processo (ideológicos, políticos, sociais, econômicos, etc.), estará a decisão incorrendo em violação à Constituição Federal, cuja conseqüência é a nulidade do decisum e cujo exame é legitimado, inclusive, ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, III, "c" da Constituição).
Sempre que o itinerário lógico exposto pelo juiz não corresponder ao resultado da atividade das partes e do órgão judicante durante o tramitar do processo, notadamente durante a instrução probatória, e sugerir que a formação do convencimento judicial se deu com base em elementos subjetivos ou estranhos ao processo, o controle poderá ser exercido através dos Embargos de Declaração (CPC, art. 535, II), em razão da omissão dos motivos ou da ausência de correspondência entre estes motivos e os elementos existentes nos autos.
Desta forma, novamente o controle sobre a formação do convencimento judicial não dependerá, exclusivamente, do mero "juízo de renovação", tendo em vista que os Embargos de Declaração exigem a prolação de uma nova decisão que não substitui a decisão anterior, a qual estaria a incidir no vício da omissão, mas a ela se integra, aperfeiçoando-a; é o que a doutrina convencionou chamar de caráter intregrativo dos Embargos de Declaração.
É certo, no entanto, que a prática forense nos mostra o grande desconforto dos juízes em acolher embargos declaratórios, para reconhecer o vício de sua própria decisão. O que podemos ver, quase sempre, é a enorme utilização de precedentes, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, que autorizam o juiz a não enfrentar todas as questões postas nos autos e todos os argumentos trazidos pelas partes, mas apenas aqueles que entender necessários para o julgamento da lide. [104] Com isso, o STJ está a excepcionar a regra constitucional de motivação das decisões judiciais, quando assim não o fez o legislador constituinte ou, pelo menos, reduzindo a efetividade de um dispositivo constitucional, quando a lição da melhor doutrina (Canotilho) é exatamente em sentido contrário. O juiz deve, sim, enfrentar todos os argumentos trazidos pelas partes, motivando expressamente suas razões sempre que entender por bem afastar um argumento trazido pelas partes ou desconsiderar um fato sobre o qual exista prova nos autos. Somente assim estará assegurado o direito fundamental da parte à participação no processo e cumprido pelo juiz o seu dever de motivar adequadamente as decisões.
