Sumário: 1. A Justiça Desportiva e seu feixe de atribuições; 2. Composição dos órgãos da Justiça Desportiva; 3. Autonomia e independência da Justiça Desportiva; 4. A participação de magistrados na Justiça Desportiva; 5. Inexistência de remuneração e de cargo ou função pública na Justiça Desportiva; 6. O magistrado, a sociedade e a Justiça Desportiva; 7. O panorama atual; 8. Conclusões.
1. A Justiça Desportiva e seu feixe de atribuições [01]
A Constituição de 1988 utiliza o termo ‘justiça’ sob dois sentidos. O primeiro sentido atribuído ao termo relaciona-se ao ideal, à justiça como um dos ‘valores supremos de uma sociedade fraterna’ (preâmbulo), um objetivo fundamental da República (art. 3º), um balizador da atividade econômica (art. 170). O segundo sentido tem caráter institucional, referindo-se aos órgãos do Poder Judiciário (arts. 93 e ss.), às funções essenciais do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Advocacia e da Defensoria Pública (arts. 127 e ss.), à justiça de paz (art. 98, II) e à justiça desportiva (art. 217, §§1º e 2º).
Sob o aspecto institucional, a justiça desportiva é composta por tribunais desportivos, cuja competência também se encontra imposta pelos parágrafos do art. 217, CF/88. Esses tribunais que compõem a justiça desportiva, ou simplesmente ‘tribunais de justiça desportiva’, não estão elencados como órgãos do Poder Judiciário (arts. 93 e ss., CF/88).
A justiça desportiva constitui, portanto, um meio alternativo de solução de conflitos de interesse. Alternativo porque não vinculado ao Poder Judiciário.
A justiça desportiva não pertence ao Poder Judiciário, nem tampouco recebe o mesmo tratamento da arbitragem contratual. Os órgãos do Poder Judiciário gozam de prerrogativas e envergam atribuições específicas e delimitadas pela Constituição, notadamente quando a Carta Constitucional tutela o processo judicial.
Apesar da referência doutrinária, por vezes mencionar que a Justiça Desportiva constituiria uma instância administrativa, é certo que o faz exclusivamente para diferenciá-la da instância jurisdicional. Em verdade, a justiça desportiva exerce sua atividade em âmbito estritamente privado, sem qualquer influência de Direito Administrativo:
"CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESPORTIVA - NATUREZA JURÍDICA - INOCORRÊNCIA DE CONFLITO. 1. Tribunal de JUSTIÇA DESPORTIVA não se constitui em autoridade administrativa e muito menos judiciária, não se enquadrando a hipótese em estudo no art. 105, I, g, da CF/88. 2. Conflito não conhecido." [02]
A arbitragem e a justiça desportiva são meios alternativos de solução de conflitos de interesse. De um lado, a arbitragem é opcional para as partes, que poderão (i) abdicar do Judiciário e definir a solução de seus conflitos por árbitros privados ou (ii) submeter-se à atividade jurisdicional do Estado. De outro, a justiça desportiva é, em regra, pressuposto a ser esgotado antes que a parte mova o Poder Judiciário, composta de forma paritária pelos entes participantes da atividade desportiva. Resguardadas as distinções, arbitragem e justiça desportiva não têm poder para executar diretamente suas decisões, porque a força executiva, o monopólio do exercício da força, permanece inerente ao Estado.
As entidades de administração do desporto, segundo definição da Lei n.º 9.615/98, são pessoas jurídicas de direito privado (art. 16), enquanto os tribunais de justiça desportiva constituem unidades autônomas vinculadas a essas entidades de administração (art. 52). A justiça desportiva vinculada às entidades de administração do desporto, portanto, devem seguir a estrutura imposta pelos artigos 52 e seguintes da Lei n.º9.615/98.
A Lei n.º 9.615/98 aborda esta delimitação de funções, relacionando a competência da justiça desportiva às infrações disciplinares e às competições desportivas, previstas nos Códigos Desportivos.
Cabe à justiça desportiva, assim, aplicar as sanções disciplinares previstas no artigo 50, §1º, incisos I a XI da Lei n.º9.615/98, autorizar a aplicação das sanções previstas no artigo 48, IV e V do mesmo diploma legal, assim como decidir sobre a interpretação de normas fundamentadoras da organização das competições desportivas, tais como impugnações de partidas e provas, mandados de garantia e interpretação de regulamentos.
2. Composição dos órgãos da Justiça Desportiva
A Composição dos tribunais desportivos está prevista no art. 55 da Lei Geral sobre Desporto (Lei n.º9.615/98), verbis:
Art. 55. O Superior Tribunal de Justiça Desportiva e os Tribunais de Justiça Desportiva serão compostos por nove membros, sendo: (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000)
I - dois indicados pela entidade de administração do desporto; (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000)
II - dois indicados pelas entidades de prática desportiva que participem de competições oficiais da divisão principal; (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000)
III - dois advogados com notório saber jurídico desportivo, indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil; (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000)
IV - um representante dos árbitros, por estes indicado; (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000)
V - dois representantes dos atletas, por estes indicados. (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000)
3. Autonomia e independência da Justiça Desportiva
O artigo 52 [03] da Lei n.º9.615/98 prevê uma estrutura orgânica de caráter hierárquico para os denominados órgãos integrantes da Justiça Desportiva, reconhecendo-os como entes "autônomos e independentes das entidades de administração do desporto de cada sistema".
A autonomia consiste na relação equilibrada com os demais poderes da entidade de administração do desporto (assembléia e diretoria), de forma similar ao que ocorre no sistema de freios e contrapesos entre os poderes estatais. Assim, impõe-se o respeito às prerrogativas de cada órgão interno e o trato respeitoso recíproco. Esta autonomia dos órgãos integrantes da Justiça Desportiva se reflete, por exemplo, na aparente dependência físico-financeira destes em relação às entidades de administração do desporto (art 3º CBJD – custeio do funcionamento promovido na forma da lei). A dependência é adjetivada de aparente, visto que a diretoria da entidade de administração do desporto está obrigada a suprir as necessidades materiais dos órgãos da Justiça Desportiva, por força do § 4º do art. 50 da Lei 9615/98.
Como se vê, a independência da Justiça Desportiva está relacionada à estruturação dos órgãos judicantes desportivos e, ainda, à absoluta independência decisória, blindando os tribunais de toda e qualquer intervenção ou influência que se pretenda perpetrar através de atos emanados das entidades diretivas.
4. A participação de magistrados na Justiça Desportiva
A doutrina jurídico-desportiva embate acerca da qualificação dos ocupantes de cargos junto aos tribunais de Justiça Desportiva e a possibilidade de cumulação de cargos e funções junto ao Poder Judiciário. Contudo, não há vedação da atuação de magistrados, promotores e procuradores de Justiça como ocupantes de cargos nos tribunais desportivos.
O art. 95, § único, da Constituição Federal aborda a questão sob a ótica do regime remuneratório de agentes e de acumulação de cargos públicos, porquanto o dispositivo menciona cargo, função e disponibilidade (TRF, 3ª região, PA 95.03.074947/SP); a LOMAN, por seu turno, estabelece vedação ao exercício de algumas atividades, especialmente no setor privado.
Neste sentido, quando a legislação veda o exercício de dadas atividades pelos magistrados, o faz tendo em vista determinadas posturas que, se praticadas fossem, atentariam contra a honra e a dignidade do Poder Judiciário (notadamente imparcialidade nos julgamentos - UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal Anotada, Saraiva, 4 ed, p. 879), maculando, assim, o exercício da atividade judicante. Atividades de relevante interesse público, portanto, estariam afastadas do leque de impedimentos da LOMAN. Ao contrário, o seu desempenho, por juízes seria por demais recomendável, ao passo em que lhes aproximam a sociedade civil e lhes entregam o conhecimento pormenorizado da sociedade brasileira, tão relevante para servir de fundamento para os julgados que proferem. Daí porque reconhecer a possibilidade de que juízes integrem academias intelectuais (de letras, jurídicas, beneficentes, etc) e, até mesmo, ligadas ao cotidiano comum.
Vale ressaltar, ainda, que os órgãos judicantes constituem elementos despersonalizados incumbidos da realização das atividades previstas na Constituição Federal, da Lei n.o. 9.615/98, da codificação desportiva e dos regimentos internos. Assim, quem possui capacidade postulatória é a respectiva entidade de administração, o que afasta a suposta vinculação ou interesse do órgão judicante ou de seus membros em eventual debate no âmbito do Poder Judiciário.
Esta situação pode ser comparada ao Poder Executivo e à Câmara municipais, que caracterizam plexos de competência, os quais, no caso, emanam da própria Constituição da República e, a par de, na estrutura constitucional, tratarem-se de Poderes instituídos, são denominados órgãos independentes, conforme lição de Hely Lopes Meirelles [04]:
"Nessa categoria encontram-se as Corporações Legislativas (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembléias Legislativas, Câmara de Vereadores), as Chefias de Executivo (Presidência da República, Governadorias dos Estados e do Distrito Federal, Prefeituras Municipais), os Tribunais Judiciários e os Juízes singulares (Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores Federais, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados-membros, Tribunais do Júri e Varas das Justiças Comum e Especial). De se incluir, ainda, nesta classe o Ministério Público federal e estadual e os Tribunais de Contas da União, dos Estados e Municípios, os quais são órgãos funcionalmente independentes e seus membros integram a categoria dos agentes políticos, inconfundíveis com os servidores das respectivas instituições".
Ainda que fosse possível atribuir, aos órgãos judicantes, a natureza de ente associativo, o que não se admite, remanesceriam dúvidas elementares, sobretudo aquelas ligadas a desvendar quem são os seus membros e quais foram as finalidades mútuas que justificaram a personalização do ente. Levar a frente a Justiça Desportiva, conduzindo os procedimentos a ela inerentes, nem de longe se assemelha com qualquer finalidade legítima que, proveniente do arbítrio de qualquer sujeito, fosse capaz de justificar a reunião sob o manto associativo. Em termos mais fáceis de serem digeridos, a associação não dispensa a existência de uma finalidade mútua a ser perseguida pela reunião de forças, o que, ressalvada eventual ausência de senso elementar, não se mostra presente no caso do STJD.
Finalmente, parece ser preciso insistir: qual a tarefa desempenhada por um colegiado incumbido das mais valiosas funções de controlar a atividade esportiva por excelência do nosso País, que poderia se inserir no bojo dos "fins não lucrativos", reclamados pela legislação civil? A resposta é uma só: nenhuma, pois finalidade capaz de justificar uma associação é aquela palpável e perseguida pelo cidadão comum.
De outra parte, sobre as vedações ao magistrado, dispõe a CF/88 e a Lei Complementar nº 35/79 – LOMAN, respectivamente:
CF/88
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
...
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
LOMAN
"Art. 36 - É vedado ao magistrado:
I - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista;
II - exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração;
III - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.
Parágrafo único - (Vetado.)"
A jurisprudência recepciona a possibilidade dos magistrados atuarem em processos administrativos, declarando tão somente o impedimento em sede de processo judicial.
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. IMPEDIMENTO. DESEMBARGADOR QUE PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
1. O artigo 134 do Código de Processo Civil impede que o juiz funcione, no mesmo processo, contencioso ou voluntário, decidindo-lhe as questões de fundo e de forma, em graus diversos da jurisdição.
2. A natureza administrativa do denominado processo voluntário determina que a interpretação da regra do impedimento alcance a instância administrativa, de modo a excluir do julgamento jurisdicional o juiz que haja participado da decisão administrativa.
3. É impedido de julgar o mandado de segurança o Desembargador que decidiu, na instância administrativa, a questão que serve de objeto à ação mandamental.
4. Recurso provido. [05]"
Na esteira desse raciocínio, não se vislumbraria qualquer óbice na composição de comissões processantes por magistrados, sendo válido o mesmo raciocínio para a composição de órgãos da Justiça Desportiva. O que não pode ocorrer, nas situações de órgãos distintos à instrução e julgamento nos processos administrativos, os mesmos membros participarem dessas duas fases (instrutória e decisória), podendo-se argumentar, inclusive, pelo interesse "direto ou indireto" na matéria a ser apreciada e conseqüente incidente de impedimento, bem assim nas hipóteses de posterior atuação do mesmo magistrado em ações interpostas junto ao Poder Judiciário. Assim, como afirmado, a solução do problema se resolve com simplicidade, qual seja através do impedimento na atuação em instâncias diversas.
5. Inexistência de remuneração e de cargo ou função pública na Justiça Desportiva
A maior parte da doutrina pátria afirma que quando não há acúmulo de remunerações, não será considerado acúmulo nos termos do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição da República.
Segundo Ivan Barbosa Rigolin, "não haverá qualquer impedimento numa eventual acumulação não remunerada de cargos, se isso fosse possível até mesmo por razão horária" [06]. Odete Medauar ensina que "inexiste impedimento legal à acumulação de cargos, funções ou empregos, se não houver duas remunerações". [07] Adilson Abreu Dallari [08] conclui que:
"parece ter ficado definitivamente sepultada a controvérsia existente a respeito da possibilidade de exercício de um outro cargo ou função por funcionário licenciado (sem remuneração) para tratar de assuntos particulares. Com efeito, ainda que se conclua que o funcionário licenciado, sem remuneração, mesmo assim continua titular de seu cargo, isto não seria motivo legalmente impeditivo do exercício de outro cargo ou função, até mesmo porque, nessa situação, não ocorre nem acumulação de remuneração, nem acumulação de autoridade". [09]
É preciso lembrar que o membro de Tribunal de Justiça Desportiva exerce função considerada de relevante interesse público e, sendo servidor público, terá abonadas suas faltas, computando-se como de efetivo exercício a participação nas respectivas sessões (art. 54 da Lei nº. 9615/98).
Trata-se, portanto, de função de relevante interesse público e não de cargo ou função pública na acepção técnica dos referidos termos.
A esse respeito, torna necessário trazermos à colação definições da doutrina acerca do conceito de cargo e de função pública.
Cargo é a mais simples e indivisível unidade de competência a ser preenchida por um agente público, com denominação e atribuições próprias, com vencimento certo pago pelos cofres públicos, criados por lei, a exceção dos cargos auxiliares do Poder Legislativo, os quais são criados por resolução da respectiva Casa. Os ocupantes dos cargos estão sujeitos ao regime próprio, estatutário ou institucional - não contratual, para preenchimento em caráter efetivo ou em comissão [10].
Assim conceitua Hely Lopes Meirelles:
"Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser promovido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei." [11]
Já funções públicas são as atribuições a serem desempenhadas por servidores ocupantes de cargos efetivos, que correspondem à chefia, direção e assessoramento. Nesse sentido vejamos o conceito apresentado por Celso Antônio Bandeira da Mello:
"Funções Públicas são plexos de atribuições criados por lei, correspondentes e encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidos por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição, com a redação dada pelo ‘Emendão’). Assemelha-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão." [12]
Consoante as definições retromencionadas podemos trazer, a título de exemplo, a seguinte situação: determinado Procurador de Justiça, titular de cargo efetivo, vem a ser nomeado Procurador Geral de Justiça. Nesse caso ele estará exercendo a função pública de Procurador Geral mas o cargo ao qual ele está vinculado continua a ser o de Procurador de Justiça.
Raciocínio idêntico impõe-se ao Desembargador que preside Câmara ou Tribunal de Justiça e, em nada se assemelha com a função de membro da Justiça Desportiva que, repisamos, é instância não judicial e independente de Confederações desportivas.
Ademais, se o legislador pretendesse vedar a participação de magistrados, membros de Ministério Público e outros agentes públicos, não recepcionaria a hipótese de cômputo como efetivo exercício caso o membro de tribunal desportivo seja servidor público. E não se diga que os magistrados não são, lato sensu, servidores públicos.
Ainda, também não é possível se falar em cargo de entidade privada (Confederação Brasileira de Futebol, por exemplo), mesmo porque, a teor do § 3º. do art. 55 da Lei nº. 9615/98, com redação dada pela Lei nº 9.981, de 14.7.2000 "é vedado aos dirigentes desportivos das entidades de administração e das entidades de prática o exercício de cargo ou função na Justiça Desportiva, exceção feita aos membros dos conselhos deliberativos das entidades de prática desportiva". Com efeito, se existe vedação expressa para os ocupantes de cargos diretivos de entidades desportivas integrarem tribunais desportivos, não há que se falar em cargo da CBF para os que exercem função no STJD do Futebol.
