Notas
[1] Inciso IX.
[2] Não podemos desconsiderar também que, no contexto brasileiro, ainda há grande dificuldade para viabilizar os financiamentos em projetos de PPP e concessão, notadamente na forma de project finance, sendo que grande parte dos esforços legais e doutrinários têm se preocupado em resolver esta questão. Logo, é natural que exista um foco reduzido na questão envolvendo o compartilhamento dos ganhos decorrentes do refinanciamento, que é uma questão que surge após o financiamento.
[3] Ambos os autores participaram da modelagem do referido projeto e da construção do regramento que será detalhado no item 7 deste artigo.
[4] Os termos “acionistas” ou “investidores” são utilizados neste artigo com o mesmo significado.
[5] Excetuadas aquelas qualificadas como “Exempt Refinancing”, como, por exemplo, o refinanciamento já considerado no Plano de Negócios do Cenário Base.
[6] Aplica-se o mesmo racional aqui descrito, mutatis mutandis, aos recursos obtidos via emissão de valores mobiliários ou outros títulos de crédito, hipótese na qual os valores da nova emissão são utilizados para quitar os débitos da emissão anterior.
[7] Tais estudos, que embutem determinadas premissas de financiamento, costumam ser divulgados ao público, sempre, entretanto, com a ressalva de serem meramente referenciais.
[8] Para uma explicação mais aprofundada deste processo, vide MARTINS, Antônio Fernando da Fonseca. O desafio imposto por propostas inviáveis em licitações de concessão. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 7, n. 14, set. 2018/fev. 2019. pp. 20-22.
[9] Embora não conheça, de ordinário, as premissas do plano de negócios, o poder concedente acaba por ter ciência das condições de financiamento efetivamente contratadas, já que é norma comum atualmente a obrigação contratual de entrega, pelo concessionário, de cópia dos contratos celebrados. Como será visto adiante, será com base nos termos destes contratos que se avaliará o ganho obtido com o refinanciamento.
[10] Conforme apontado por José Virgílio Enei, o aporte de recursos efetivamente constitui um compartilhamento do risco de obtenção de recursos para o projeto. ENEI, José Virgílio. Financiamentos das Parcerias Público-privadas – Experiências e Lições nos Dez Primeiros Anos de Vigência da Lei nº 11.079/2004 in Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Coordenadores Augusto Neves Dal Pozzo et al. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 114.
Em verdade, o autor referido considera, mesmo nos casos em que não há aporte de recursos, que, em vista de todo contexto normativo e contratual das PPPs, “é correto afirmar que, nas PPPs, ao contrário da concessão comum, o Poder Público compartilha em certa medida o risco do financiamento, tornando-o menos oneroso ao parceiro privado”.
[11] Ressalvando-se, desde logo, se tratar de uma concessão comum e não de PPP, cabe citar que nos últimos contratos de concessão rodoviária celebrados pela ARTESP, passou-se a prever que a não obtenção de financiamento em determinado prazo daria direito a qualquer das partes extinguir antecipadamente o contrato, conforme, por exemplo, se lê na cláusula 6.4 da minuta de contrato de concessão da VIAPAULISTA: “6.4. O CONTRATO poderá ser extinto antecipadamente por iniciativa de quaisquer das PARTES, quando da eventual ocorrência das seguintes hipóteses, observado o regramento estabelecido por este CONTRATO: (...) (ii) Verificação, no 24º (vigésimo quarto) mês contado da assinatura do TERMO DE TRANSFERÊNCIA INICIAL, da inviabilidade da contratação do(s) financiamento(s) de longo prazo pela CONCESSIONÁRIA, nos casos em que seja(m) necessário(s) para a continuidade da CONCESSÃO”. Outro avanço importante das modelagens da ARTESP diz respeito à inclusão, no contrato, de diretrizes detalhadas para a celebração de acordo tripartite entre o Poder Concedente, a concessionária e os financiadores. Minuta de Contrato de Concessão. Concorrência Internacional nº 05/2016. Disponível em: <<http://www.artesp.sp.gov.br/Style%20Library/extranet/rodovias/rodovia-interna.aspx?id=23>. Acesso em: 19 set. 2019.
[12] Outro caminho possível aos agentes incumbidos da elaboração do contrato seria, evidentemente, ignorar a literalidade do texto legal e, simplesmente, não prever o compartilhamento dos ganhos de refinanciamento no contrato; ao que parece, os riscos associados a esta opção são considerados altos e este caminho costuma ser evitado.
[13] Curioso notar que projetos no setor de iluminação pública envolvem, via de regra, valores de investimento relativamente baixos quando comparados a outros setores tradicionalmente objeto de concessão (rodoviário, aeroportuário, saneamento, etc.), sendo a criticidade da obtenção do financiamento, portanto, menor neste setor do que nos demais. Tem-se, portanto, que o benefício potencial decorrente do regramento aqui sugerido tende a ser ainda maior em projetos de outros setores.
[14] Minuta de Contrato de Concessão. Concorrência Pública 09/2019. Disponível em: <http://www2.portoalegre.rs.gov.br/ smf/default.php?reg=53&p_secao=256>. Acesso em: 10 set. 2019.
[15] Prazos para decisão pelo PODER CONCEDENTE dos processos de reequilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO.
[16] São os contratos de financiamento de longo prazo assinados pela CONCESSIONÁRIA.
[17] A cláusula 48, aqui referida, descreve os mecanismos de solução de controvérsias previstos no contrato (notadamente, o mecanismo de arbitragem a que se sujeitam as partes).
[18] Apresentado na Seção 6 deste artigo.
[19] Note-se que, de um ponto de vista estritamente contábil, qualquer dívida a ser liquidada após o final do exercício financeiro subsequente já é contabilizada pelas empresas no passivo exigível a longo prazo.
[20] Aqui também há uma diferença considerável em relação ao tratamento da questão no Reino Unido, onde o simples comprometimento contratual de longo prazo do poder público já é considerado um fator redutor do risco de crédito. Já no Brasil, onde o poder público é considerado um mau pagador, este comprometimento de longo prazo por si só não se traduz em redução do risco de crédito.
[21] Em igual sentido, Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado pontuam que “como o parceiro privado, no caso brasileiro, assume o risco de não obter financiamento, ou de obter financiamento em condições diversas das originalmente estimadas, é razoável que ele fique com uma parcela maior que 50% dos ganhos com o refinancimanento”. RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público-Privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007.
[22] Este pagamento “à vista” ainda geraria a complexidade de trazer a valor presente os ganhos futuros esperados.
[23] Exemplo destas mudanças, além da redução da SELIC para níveis historicamente baixos, está no movimento de pré-pagamento de dividas ao BNDES, que tem crescido significativamente nos últimos anos: Juro baixo leva empresas a quitar dívidas com BNDES. Valor Econômico, São Paulo, 15 mar. 2018. Disponível em: <https://valor.globo.com /financas/noticia/2018/03/15/juro-baixo-leva-empresas-a-quitar-divida-com-bndes.ghtml>. Acesso em: 18 set. 2019.
