7. Da indisponibilidade e da impenhorabilidade.
Aspecto relevante a ser abordado consiste no fato de que somente pode ser indisponibilizado coisas que passíveis de penhora. Bens impenhoráveis, salvo exceções legais, não se sujeitam à indisponibilidade. Assim, não é impossível, pelo contrário, é bastante comum, que no âmbito da decretação da indisponibilidade, sejam discutidas questões relativas à impenhorabilidade de determinados bens29, podendo o julgador concordar, ou não, com as alegações do investigado/réu/executado.
Contudo, a eventual decisão do julgador que entenda por manter a indisponibilidade sobre ativos que a parte considera impenhoráveis não pode, em abstrato, atrair a aplicação do tipo penal. É que, conquanto a segunda parte do tipo reporte-se à “excessividade da medida” – e, por certo, a não liberação de bens impenhoráveis torna a constrição mais intensa do que seria cabível – não se pode olvidar que a primeira parte da disposição legal é expressa em cominar a conduta que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida, então o aspecto relevante para a incursão na conduta típica é o montante da dívida, não sendo colhidas pela norma incriminadora discussões sobre a impenhorabilidade de determinado bem, ainda que a sua eventual constrição possa tornar incorreta a extensão do ato de indisponibilidade.
A impenhorabilidade, salvo exceções legais30, é oponível em qualquer tipo de processo, não guardando correlação com o montante do valor exequendo. Diz respeito, apenas, à delimitação da parcela do patrimônio do executado que estará disponível para satisfação do crédito (art. 789. do CPC). Em suma, o afastamento da impenhorabilidade não majora a quantia em cobrança e, por conseguinte, não se insere no contexto do tipo penal em foco.
8. A guisa de conclusão.
A norma legal objeto deste opúsculo, como se pode observar, padece de flagrante indeterminação, circunstância a orientar no sentido de que a mesma não se encontra revestida da necessária higidez constitucional que lhe autorize a aplicabilidade. Além disto, por descrever um crime plurissubsistente, apenas quando concluído todo o iter de comportamentos descritos na norma é que se poderá ter, em tese, por aperfeiçoada/consumada a conduta cominada. Não restando esta caracterizada em razão da mera decretação da indisponibilidade de ativos financeiros, ainda que excessiva, sendo certo que a excessividade pressupõe um extravazamento substancial do valor do crédito em cobrança, a ser analisado não com base nos valores absolutos, mas sim à luz da proporção existente entre o excesso identificado e o crédito em cobrança; não podendo ser considerado, para fins de apuração do excesso, qualquer quantia relativa a bens indisponibilizados que não consistam em ativos financeiros.
Referências
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009.
CORREA, Eduardo Pitrez de Aguiar. A doutrina da nulidade por vagueza da Suprema Corte norte-americana: the void-for-vagueness doctrine. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/281099205 _A_doutrina_ da _nulidade_por_vagueza_da_Suprema_Corte_norte-americana_the_void-for-vagueness _doctrine (acesso em 12/10/2019)
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense. 2001.
HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva. 2001.
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. III. 49ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2016.
Notas
1 Em lição que ainda se demonstra adequada para o atual ordenamento processual, Araken de Assis (2009, p. 667) leciona que: “A lei organiza os bens em certas classes, (.....), visando a facilidade da conversão do bem em dinheiro – ou seja, a “liquidez” do bem (vide artigo 656, V, in fine) -, o que naturalmente compreende boa dose de álea. “A gradação estabelecida para a efetivação da penhora”, assentou a 2ª Turma do STJ, “tem caráter relativo, já que seu objetivo é realizar o pagamento do modo mais fácil e célere.”
2 O senso comum parece indicar que a constrição de dinheiro em depósito ou de outros ativos financeiros seja mais prejudicial ao devedor do que a de outros bens. A aludida percepção, por certo, decorre do fato de a referida constrição comprometer, de modo mais imediato, a capacidade financeira do devedor (seus recursos disponíveis para pronta utilização). Todavia, o mesmo efeito não ocorre, necessariamente, em relação à sua capacidade econômica (o montante de seu acervo patrimonial). Em verdade, como acima apontado, a constrição de dinheiro permite um mais célere cumprimento da obrigação, mas nem sempre é mais onerosa para o devedor. Quando a constrição se dá sobre o dinheiro, a redução patrimonial a que se sujeita o devedor/executado corresponde, direta e imediatamente, ao valor a ser abatido no crédito exigido (v.g. constrita e revertida em favor do credor a quantia de R$ 10.000,00, o mesmo valor será abatido do débito). Tal hipótese, em geral, não ocorre com os demais bens. Excluída a pouco usual adjudicação de bens realizada antes do leilão ou da alienação por iniciativa privada (que deve se dar, ao menos, pelo valor da avaliação - art. 876. do CPC), as outras modalidades de bens são arrematadas por valores, usualmente, inferiores ao apurado na avaliação (um bem avaliado em R$ 10.000,00, pode ser arrematado, em linha de princípio, por até R$ 5.000,00 - art. 891, parágrafo único do CPC). Deste modo, embora o desfalque do patrimônio do executado se dê pelo valor da avaliação, a satisfação da dívida se dará pelo montante auferido na arrematação. Imaginemos que o patrimônio do devedor é da ordem de R$ 100.000,00 e que seu único débito é de R$ 10.000,00. Portanto o patrimônio líquido seria de R$ 90.000,00. Se os R$ 10.000,00 forem objeto de constrição em dinheiro, o patrimônio líquido continuará sendo de R$ 90.000,00. Contudo, se a penhora recair sobre outros bens, haverá a expectativa de que a redução patrimonial seja de R$ 10.000,00 (valor da avaliação), circunstância na qual o patrimônio líquido do devedor permanecerá nos mesmos R$ 90.000,00. Porém, partindo da premissa que no leilão judicial os licitantes buscam adquirir bens por valores inferiores àqueles praticados pelo mercado (preço de oportunidade), o bem pode não vir a ser arrematado por montante igual ao da avaliação (R$ 10.000,00), mas, por exemplo, por R$ 7.000,00, situação na qual ainda restará um saldo a adimplir, no caso, de R$ 3.000,00. Logo, o patrimônio líquido do devedor será reduzido para R$ 87.000,00 (R$ 90.000,00 – R$ 3.000,00). A penhora em dinheiro, então, tornaria melhor a situação econômica do Executado. Parece razoável afirmar que, caso o devedor tivesse que negociar a alienação de algum de seus bens, para recompor sua situação financeira, com maior probabilidade, a negociação por ele conduzida resultaria na percepção de uma quantia maior que aquela obtida em arrematações judiciais. Não se descarta a possibilidade de a arrematação se dar por valor maior que a avaliação, porém esta é uma hipótese de reduzida ocorrência. A constrição de dinheiro ou de ativos financeiros parece ser mais impactante que a de outros bens por proporcionar, de modo mais imediato, a sensação de supressão forçada da propriedade, produzindo, via de regra, um sentimento de insatisfação e resistência. O arresto ou a penhora de outros bens, mormente quando o devedor se mantém na posse direta, na condição de depositário, não induz, usualmente, a mesma sensação de perda. Contudo, embora a constrição de dinheiro pareça ser mais gravosa, produzindo um impacto psicológico maior, nem sempre a impressão condiz com a realidade econômica que se descortina para o devedor. Por fim, observe-se que “Conforme entendimento jurisprudencial firmado por este Superior Tribunal de Justiça, além de obedecer à gradação prevista no art. 835. do CPC/15, a penhora on line via sistema Bacen-Jud não ofende o princípio da menor onerosidade da execução para o devedor - REsp 1.112.943/MA, processado sob o rito do art. 543-C do CPC. (STJ, AgInt no REsp 1798049/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 30/08/2019)
3 Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.
§ 1° (......)
§ 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60. e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.
4 Art . 36. Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.
§ 1º A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a intervenção, a extrajudicial ou a falência, atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato.
5 Art. 59. Os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicial ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades.
6 Exemplificativamente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS pode assim proceder com esteio no artigo 24-A da Lei nº 9.656/1998.
7 Neste sentido: “Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma” (.......) (STF, HC 94030, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, public 13-06-2008)
8 Dispõem, respectivamente, o Código Penal e o Código de Processo Penal: Art. 91. - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; e Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (.......) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
9 Dispõe o CPC: Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver. (......) § 3º Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.
Art. 829. O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação.
§ 1º Do mandado de citação constarão, também, a ordem de penhora e a avaliação a serem cumpridas pelo oficial de justiça tão logo verificado o não pagamento no prazo assinalado, de tudo lavrando-se auto, com intimação do executado.
10 Lei 8.429/1992 - Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
11 Neste sentido, consulte-se o Recurso Especial nº 1808375/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/09/2019, bem como o Recurso Especial nº 1366721/BA, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19/09/2014.
12 Neste sentido: STJ, REsp 1.319.515/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 21/09/2012; STJ, AgRg no REsp 1.383.196/AM, Rel. Ministra Regina Helena Costa,Primeira Turma, DJe de 10/11/2015; AgRg no REsp 1.260.737/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/11/2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 13/05/2014.
13 Exemplificativamente, confira-se no STJ, o AgInt no REsp 152617/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 22/05/2017.
14 Sobre a tipicidade, Roxin (2002, p. 190/191) nos fala que “Esta ação deve ser típica, isto é, ela deve corresponder a uma das descrições de delitos que, nos casos mais importantes se encontram na parte especial do Código Penal (.....). A estrita vinculação à tipicidade é uma decorrência do princípio nulum crimen sine lege (.....). Ao contrário do que ocorre no Direito Civil, onde se podem deduzir consequências jurídicas diretamente de princípios gerais de direito, no Direito Penal só é possível dizer o que é uma ação punível através da utilização de tipos”. Para além disto, não se pode deixar de ter em mente que “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado”. (STF. HC 97772, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, public 20-11-2009).
15 Neste sentido: “A jurisprudência desta egrégia Corte se orienta no sentido de considerar que o princípio da menor onerosidade (art. 620. do CPC) pode, em determinadas situações específicas, ser invocado para relativizar a ordem preferencial dos bens penhoráveis estabelecida no artigo 655 do Código de Processo Civil" (AgRg no AREsp 848.729/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)” (STJ, AgInt no REsp 1315623/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 25/06/2019)
16 Segundo René Ariel Dotti (2000, p. 312/313) “Os elementos normativos são aqueles para cuja compreensão o intérprete não pode se limitar a desenvolver uma atividade meramente cognitiva, subsumindo em conceitos o dado natural, mas deve proceder a uma interpretação valorativa. Cf. Luisi, “não são, portanto, elementos que se limitam a descrever o natural, mas que dão à ação, ao seu objeto, ou mesmo às circunstâncias uma significação, um valor”.
17 Sobre a doutrina da nulidade por vagueza, o Autor afirma, ainda: “A doutrina da nulidade por vagueza oferece uma série de argumentos importantes no tratamento do problema da lei penal indeterminada. Em uma perspectiva cientifica, é interesse observá-los, na medida em que, embora seja possível atribuir ao modelo iluminista o seu surgimento, desde então, em relação aos sistemas de orientação germânica, o desenvolvimento da void-for-vagueness ocorre de maneira relativamente independente.
Ainda que o seu aproveitamento no contexto jurídico brasileiro esteja aberto ao debate, é importante refletir, desde logo, sobre a reafirmação dos fundamentos constitucionais e penais que cercam a determinação-taxativa da norma penal, sobretudo quando se percebe que mesmo um sistema de tradição consuetudinária, como o norte americano, ultrapassando a metodologia dos common law crimes, recorre a uma concepção de direito relativamente pré-determinado, tratam de estabelecer os pressupostos para a imposição da responsabilidade criminal.
Entre as contribuições mais notáveis que aparentemente se extraem do doutrina, está a construção de que a lei penal vaga, para além de ameaçar a liberdade, em determinados espaços de atuação, implica um efeito dissuasório ao exercício de outros direitos fundamentais, constitucionalmente protegidos e mesmo estimulados, desvelando a conexão da legalidade, co seu mandamento de determinação-taxativa, com a preservação de um regime de direito fundamentais, e sua essencialidade para a estrutura própria do estado democrático de direito”.
18 STF, Recurso Extraordinário 448432 AgRg, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, public. 28/05/2010.
19 Não se pode olvidar que “A garantia à inviolabilidade do sigilo bancário não é absoluta, admitindo a obtenção de tais dados por meio de ordem judicial fundamentada”. (STF, RHC 137074, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, public 16-12-2016). Contudo, o afastamento da mesma, por estar submetido ao timbre da excepcionalidade, reclama a exposição de “...fundamentos idôneos para fazer ceder a uma excepcional situação de restrição de um direito ou garantia constitucional”. (STF, HC 96056, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, public 08-05-2012). Logo, conquanto a quebra de sigilo bancário não seja vedada, a sua indiscutível onerosidade sobre a intimidade do indivíduo obsta a banalização da medida. A utilização do Sistema Bacenjud é menos gravosa, pois não implica em quebra de sigilo. À exceção das informações sobre os montantes bloqueados e as respectivas instituições financeiras em que foram identificados ativos, nenhum outro dado financeiro do devedor circula pelo aludido sistema. Em verdade, são as ordens judiciais (bloqueio, desbloqueio, transferência etc.) e as informações quanto ao cumprimento destas que transitam pelo sistema.
20 A avaliação é procedida pelo Oficial de Justiça Avaliador ou pelo Perito (art. 154, V, art. 156. c/c 464, in fine e 872 do CPC).
21 Dispõe o artigo 803, I do CPC que: Art. 803. É nula a execução se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível.
22 Apenas a título de exemplo, observo que, em abstrato, há amparo legal para manutenção de indisponibilidades (constrições) excessivas, quando, em sede de execução fiscal, quitado o débito exigido, remanescem valores a desbloquear, porém o devedor conta com outros débitos em execução não devidamente garantidos. Esta possibilidade decorre da interpretação atribuída ao artigo 53, § 2º da Lei nº 8.212/1991, cuja aplicação é chancelada pela jurisprudência superior. No caso, confira-se, v.g., STJ, AgInt no REsp 1736354/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/03/2019. Aqui, então, a retenção do excesso estaria amparada pela legislação e, em hipótese alguma, poderia caracterizar o delito em comento.
23 STJ, AgRg no AREsp 1345004/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/03/2019.
24 Relevante é observar que a prevaricação é punida com pena de detenção, de três meses a um ano, e multa; enquanto o delito em foco é sancionado com pena assaz superior: detenção, de um a quatro anos, e multa. Não se consegue divisar qual a razão de condutas similares receberem cominações tão díspares. A escala penal do crime em tela é idêntica a de infrações em que há exposição da vida a perigo, tais como perigo de contágio (artigos 131 e 132 do CP), maus-tratos (art. 136. do CP), explosão (art. 251. do CP) uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252. do CP); ou, ainda, em hipótese de mais acentuado gravame ao patrimônio, como é o caso do furto (art. 155. do CP), da apropriação indébita (art. 168. do CP) e da receptação (art. 180. do CP). À luz do exposto não seria irrito sustentar uma aparente desproporcionalidade na fixação da resposta penal para a conduta em tela, a indicar um eventual excesso legislativo, não compatível com o ordenamento constitucional.
25 Exemplificativamente: Art. 663. (......) Parágrafo único. A reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes, salvo se o credor, regularmente notificado, impugnar a estimativa, caso em que se promoverá a avaliação dos bens a serem reservados.
Art. 664. Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente de assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição de valor aos bens do espólio e o plano da partilha.
§ 1º Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará avaliador, que oferecerá laudo em 10 (dez) dias.
Art. 809. (.......) § 1º Não constando do título o valor da coisa e sendo impossível sua avaliação, o exequente apresentará estimativa, sujeitando-a ao arbitramento judicial.
Art. 871. Não se procederá à avaliação quando: I - uma das partes aceitar a estimativa feita pela outra;
26 É possível que o debate e a decisão sobre o valor não assuma foros de definitividade, pois poderemos estar diante de uma decisão de natureza cautelar (em geral, liminar), hipótese na qual, a rigor, o valor final do débito só será estabelecido com o provimento definitivo, a ser proferido na própria ação em que deferida a cautela ou na ação principal, conforme o caso. A eventual decisão final que reduza o valor do débito não permitirá a caracterização da conduta típica, como será evidenciado, mais à frente, no corpo do texto.
27 A Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35/1979) textualmente interdita a possibilidade de sancionar o juiz, tão somente, em razão do teor de suas decisões: “Art. 41. - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir”.
28 STF, QC 501, Relator Min. Celso De Mello, Tribunal Pleno, DJ 28-11-1997.
29 Em se tratando de ativos financeiros as hipóteses de impenhorabilidade são aquelas constantes do artigo 833, incisos IX a XI do CPC, isto é, os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos e; os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei. Também tem sido admitida a impenhorabilidade, conforme o caso, de saldos constituídos em planos de previdência privada (PGBL), neste sentido confira-se no STJ, os Embargos de Divergência no Recurso Especial 1121719/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 04/04/2014).
30 Por exemplo, as partes finais dos incisos II, III, VII e os §§ 1º e 2º do artigo 833 do CPC e o artigo 3º da Lei nº 8.009/1990.
Abstract: This paper aims to examine aspects related to the application of Article 36 of Law No. 13.869/2019, which criminally sanctions excessive freezing of financial assets. The study addresses the indeterminacy of punishable conduct, as well as the inherent conditions required to classify judicial acts under this new criminal provision.
Keywords: Asset freezing, Financial assets, Exacerbation, Crime, Law 13.869/2019.
