INTRODUÇÃO
Grande parte da insatisfação da sociedade com o Poder Judiciário reside no fato de que as sentenças prolatadas no âmbito do processo civil não tem qualquer eficácia prática. Em outras palavras, o senso comum é o de que proferida a sentença o vencedor "ganha mas não leva".
Visando combater essa justa insatisfação, os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no ano de 2004, mais precisamente em dezembro, formalizaram um Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano, tendo como desiderato o de implementar uma reforma constitucional e infraconstitucional que atacasse a morosidade do Poder Judiciário.
Segundo o Pacto, "a morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático".
A resposta concreta, porém, foi lenta. Somente em 19 de outubro de 2005 foi sancionada a primeira lei proveniente desse pacto, que foi a nº 11.187, que alterou a Lei nº 5.896, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, trazendo nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, tornando o primeiro a regra.
A alteração foi tímida, mas importante. Todavia, não atacou ponto importante que é o relativo ao cumprimento das sentenças e a dicotomia existente no ordenamento jurídico pátrio entre cognição-execução.
O Pacto, como visto, é uma resposta à sociedade, que está alheia às técnicas jurídicas e que não consegue entender o porquê do vencedor em uma ação judicial não conseguir concretizar seu direito previsto na sentença.
Neste contexto é que foi sancionada a Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, importante marco na legislação processual civil pátria, sobretudo porque acabou com a autonomia do processo de execução das sentenças judiciais, tornando-o parte, uma fase seguinte, do processo de cognição.
O presente estudo pretende analisar as alterações trazidas pela Lei nº 11.232, de 2005, abordando algumas questões de ordem prática, além de tecer algumas críticas a certos pontos da lei.
1. FIM DA AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS
A Lei nº 11.232, 2005 trouxe significativas alterações na execução fundada em títulos judiciais, consoante se depreende da leitura do artigo 475-R, acrescentado pela supracitada lei, cuja redação transcrevemos, in verbis:
"Art. 475-R Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, n que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial".
Isso quer dizer que, para os títulos executivos extrajudiciais permanecem os dispositivos até então em vigor. A razão disso é simples: o desiderato principal buscado pela Lei nº 11.232, de 2005 foi o de tornar célere a satisfação do direito conferido pela sentença.
Com isso, quer a Lei diminuir ou mesmo eliminar o hiato então existente entre o reconhecimento do direito, pelo Poder Judiciário, e a efetiva satisfação desse direito reconhecido, causado pela existência de um processo de conhecimento e um processo de execução, ambos autônomos.
Destarte, há eliminação do processo de execução de título executivo judicial como instrumento autônomo. O que passa a existir agora é uma fase posterior à sentença, uma fase de satisfação do comando representado na sentença.
Esse caráter autônomo, conduto, permanece nos procedimentos executórios de títulos executivos extrajudiciais, na medida em que não há necessidade de uma fase anterior, imprescindível ao reconhecimento do direito.
Tal situação ocorre pelo fato de que "O título executivo exibe a causa da ação executória" [01] e, os títulos executivos [02] judiciais, como o próprio nome diz, são provenientes de provimentos jurisdicionais ou equivalentes, havendo, dessa forma, a necessidade de uma fase prévia de conhecimento, a fim de que o Poder Judiciário possa aplicar o direito ao caso concreto, situação materializada pela sentença, que, segundo o artigo 162, § 1º, com redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005 consiste no ato do magistrado que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil.
Note-se que há uma grande alteração no conceito tradicional de sentença. A revogada redação previa que a sentença era o ato do juiz que tinha o condão de pôr termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Com a redação trazida pela Lei nº 11.232, de 2005, a sentença nem sempre tem a força de pôr fim ao processo, pois a situações em que ela apenas colocará a termo uma fase do processo, lembrando que pela Lei nº 11.232, de 2005 a execução de títulos executivos judiciais enquadra-se em uma fase posterior à sentença e, portanto, inserta no bojo do processo de cognição. Por esta razão é que tanto ambos os caputs dos artigos 267 quanto o 269 falam agora, com a novel redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005 em "resolução de mérito" e não em "extinção do processo".
Nos casos, porém, previstos no artigo 267, a conseqüência natural da não-resolução do mérito é a extinção do processo e, por tal razão, o caput do artigo 267 prevê que "Extinguem-se o processo, sem resolução do mérito".
Entretanto, mesmo neste caso vê-se que o enfoque foi alterado. A ênfase recai sobre o fato de que não houve a resolução do mérito, fato este que torna inócua a existência de um processo, já que os incisos do artigo 267 trazem situações que impedem tal resolução.
Eduardo J. Couture tratou desta questão, quando, ao definir a sentença como uma ato, prelecionou que "[...] la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento" [03].
Outra alteração nesta senda trazida pela Lei nº 11.232, de 2005 encontra-se no caput do artigo 463 do Código de Processo Civil que passou a ter a seguinte redação, in verbis:
"Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la".
A alteração, apesar de parecer singela, traz em seu âmago a idéia de que a sentença não significa o cumprimento e encerramento pelo magistrado de seu ofício jurisdicional, idéia presente na redação revogada [04], já que prolatada a sentença o magistrado deverá praticar os atos necessários ao seu cumprimento.
Em derradeiro, ressalte-se que essa idéia de que a sentença põe a termo uma fase do processo de cognição ficou claramente estabelecida com os artigos 3º e 4º da Lei nº 11.232, de 2005.
O artigo 3º desloca para o Título VIII do Livro I – Do Procedimento Ordinário as disposições acerca da liquidação da sentença, antes previstas nos artigos 603 a 611 do Código de Processo Civil, tornando a liquidação, destarte, uma parte do procedimento ordinário, a ser observada em fase posterior à sentença.
O artigo 4º da Lei nº 11.232, de 2005 é mais incisivo, na medida em que acrescenta ao Título VIII, o Capítulo X – Do Cumprimento da Sentença, matéria tratada nos artigos 475-I, 475-J, 475-L, 475-M, 475-N, 475-O, 475-P, 475-Q e 475-R, tornando hialino o desiderato do legislador infraconstitucional em tornar a execução da sentença uma fase do procedimento ordinário.
2. DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA
Conforme relatado acima, o artigo 3º, da Lei nº 11.232, de 2005 acresceu alguns dispositivos do Código Civil, compondo o Capítulo IX, "Da Liquidação de Sentença", tornando a liquidação uma fase posterior à sentença.
Dessa forma, o artigo 475-A prescreve que, nos casos em que a sentença não determinar o valor devido, deverá se proceder à sua liquidação.
Aqui não há mais a liquidação para individuação do objeto da condenação, na medida em que nos casos em que houver condenação a entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, é dever do credor individualizá-la na petição inicial, caso a escolha a ele caiba ou será feita pelo devedor, quando a ele couber a escolha, no prazo assinalado pelo magistrado [05], observando-se, ainda, o disposto nos artigos 243 a 246 do Código Civil..
Do requerimento de liquidação a parte não será mais citada, já que não se está iniciando nova ação, mas prosseguindo-se em fase de demanda em curso. Pelo texto do § 1º do artigo 475-A, a parte será intimada, na pessoa de seu advogado.
Preceito importante encontra-se exarado no § 2º, do artigo 475-A, cuja redação transcrevemos, in verbis:
"Art. 475-A omissis.
[...]
§ 2º A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes".
A fase preconizada no Capítulo XI, Título XVIII, do Livro I poderá ser desencadeada mesmo que haja recurso pendente.
Aqui é preciso ter em mente que a liquidação de sentença é uma fase posterior à sentença. Isso não significa, porém, que seja necessariamente a fase seguinte à sentença. A parte inconformada poderá interpor recurso de apelação, que poderá ser recebido no efeito suspensivo e devolutivo.
Decerto, com o disposto no § 2º do artigo 475-A, trazido pela Lei nº 11.232, de 2005, o efeito suspensivo conferido ao recurso de apelação não terá, agora, o condão de impedir que se proceda a liquidação da sentença.
A liquidação nestes casos, será processada em autos apartados, uma espécie de autos suplementares ou carta de sentença, esta última, revogada pela Lei nº 11.232, de 2005, cujo artigo 9º expressamente revoga o artigo 590 do Código de Processo Civil que dispunha acerca da carta de sentença.
O dispositivo em questão, a nosso ver, não é dos mais salutares. Na tentativa de celerizar o processo, a lei trouxe uma norma inócua.
Não se pode deixar de considerar que se há recurso pendente, não se pode falar em coisa julgada e, portanto, imutabilidade da sentença. Em outras palavras, a sentença poderá ser reformada, tornando necessário que se proceda nova liquidação de sentença, amoldando-a aos novos parâmetros eventualmente trazidos pelo acórdão.
Por outro lado, não se pode olvidar que decidida a liquidação a parte descontente poderá interpor recurso de agravo de instrumento, conforme redação do artigo 475-H, trazida pela Lei nº 11.232, de 2005, criando a situação de que, em um mesmo processo, encontram-se pendentes dois recursos distintos, interpostos em fases diferentes, levando aos já assoberbados Tribunais Superiores recurso de agravo contra uma situação ainda não consolidada definitivamente, ante a inexistência da coisa julgada no processo principal.
A liquidação na pendência de recurso é portanto, disposição que nenhum benefício traz a idéia de celeridade e efetividade da sentença que se tem buscado nas últimas reformas do Código de Processo Civil.
O § 3º do artigo 475-A veda a prolação, pelo magistrado, de sentença ilíquida em dois casos em que se aplica o procedimento sumário. O primeiro encontra-se exarado na letra "d" do inciso II, do artigo 275, e que trata do ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre.. O segundo caso encontra-se previsto na alínea "e" do inciso II, do artigo 275, que trata da cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo. Para estes casos, o juiz deverá, em sendo o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.
Este dispositivo também merece críticas, na medida em que deixar a fixação do valor devido a título de danos ao prudente arbítrio do magistrado vai de encontro a idéia de indenização (tornar indene), já que a indenização mede-se pela extensão do dano, nem mais, nem menos, havendo necessidade de que o magistrado fixe a extensão do dano causado para, então, fixar o valor devido a título de indenização.
O "prudente arbítrio" não é capaz de suplantar uma avaliação técnica executada por perito, principalmente em casos que envolvam acidente de veículo de via terrestre. O magistrado não tem obrigação de ter conhecimentos técnicos estranhos ao direito – como por exemplo, de mecânica -, fato este que pode levá-lo a fixar como valor devido, montante superior ou inferior, situação em afronta ao enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Havendo apenas necessidade de realização de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença na forma preconizada no artigo 475-J (acrescentado pela Lei nº 11.232, de 2005), quando então, deverá instruir o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo, conforme prevê o caput do artigo 475-B.
O parágrafo 1º, do artigo 475-B repete a primeira parte do revogado parágrafo 1º do artigo 604, prevendo que o magistrado poderá, a requerimento do credor, requisitar dados existentes em poder do devedor ou de terceiros, quando estes forem imprescindíveis para a elaboração da memória de cálculo. Ademais, o antigo parágrafo 1º do artigo 604 foi cindido, agora, em dois dispositivos, os parágrafos 1º e 2º do artigo 475-B. O parágrafo 2º, em questão, afirma que se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor. Caso a não apresentação se dê pelo terceiro, também de forma injustificada, o texto afirma que incidirá ao caso o disposto no artigo 362, do Código de Processo Civil [06].
O parágrafo 3º do artigo 475-B, acrescentado pela Lei nº 11.232, de 2005 traz disposição, a nosso viso, que demonstra o desconhecimento da realidade diuturna dos fóruns por parte do legislador.
O dispositivo repete a primeira parte do revogado parágrafo 2º do artigo 604. Prescreve o parágrafo 3º do artigo 475-B, in verbis:
"Art. 475-B omissis.
[...]
§ 3º Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária".
Em primeiro lugar, o dispositivo apresenta uma faculdade do magistrado, que é a de se utilizar do contador do juízo, quando a memória de cálculo apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda. A questão é subjetiva, já que o que é aparente para uma pessoa não o é para outra. De qualquer forma, o magistrado, assim entendendo necessário, utilizar-se-á do contador do juízo para a elaboração de memória de cálculo discriminada.
A segunda parte, porém, demonstra desconhecimento da realidade diária dos fóruns, na medida em que torna obrigatório o uso de contador do juízo, pelo magistrado, nos casos de assistência judiciária.
Somente quem labutou nas lides processuais civis, sobretudo em juízos federais, em que, devido a existência de enormes contigentes de ações previdenciárias, que na sua maioria esmagadora contém aposentados litigando sob os auspícios da assistência judiciária, sabe que o dispositivo em questão irá abarrotar de processos os setores de cálculos dos fóruns, tornando mais lenta a tramitação dos feitos, já que a elaboração de memória de cálculo não é tarefa que se executa de forma rápida.
Entendemos que tais cálculos são de inteira responsabilidade do credor, não podendo ser deixados para o juízo, a quem acabe apenas a conferência dos valores apresentados pelas partes e não a elaboração dos mesmos. Essa, inclusive, é a função do contador que é do juízo e não do credor, devedor ou das partes.
O parágrafo 4º, do artigo 475-B afirma que se o credor não concordar com os cálculos feitos pelo contador do juízo, à luz do disposto na primeira parte parágrafo anterior, ou seja, nos casos em que a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão, fará ele a execução pelo valor originalmente pretendido, devendo, porém, a penhora recair sobre o valor apurado pela contadoria do juízo.
O artigo 475-C trata dos casos em que se fará a liquidação por arbitramento, repetindo o revogado texto do artigo 606, do Código de Processo Civil.
Os artigos 475-E, 475-F e 475-G tratam da liquidação por artigos, não havendo qualquer alteração na sistemática outrora prevista nos artigos 608 a 610, revogados pela Lei nº 11.232, de 2005.
Por fim, o artigo 475-H traz substancial mudança a liquidação da sentença ao prever que o julgamento dela será feito através de decisão e não mediante sentença, como era previsto no parágrafo único do artigo 607, do Código de Processo Civil, o que desafiava o recurso de apelação, que era recebida só no efeito devolutivo, conforme previa o também revogado artigo 520, III, do Código de Processo Civil. Agora, proferida decisão, caberá agravo de instrumento, que, via de regra, não tem efeito suspensivo, podendo a execução prosseguir, de igual forma, rumo à satisfação do credor, demonstrando, de forma categórica, que a autonomia da fase executiva foi abolida pelo legislador infraconstitucional.
3. DA AUTO-EXECUÇÃO
Outra alteração trazida pela Lei nº 11.232, de 2005 foi a que revogou os artigos 570 e 605, do Código de Processo Civil, o primeiro que permitia ao devedor apresentar auto-execução e os segundo que facultava a este, no caso do artigo 570, apresentar memória de cálculo discriminada.
É certo que a liquidação e cumprimento da sentença são fases lógicas, posteriores à sentença. Porém, o parágrafo 1º do artigo 475-A, com a redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005 afirma que deve haver requerimento de liquidação.
Porém, não obstante a revogação dos artigos 570 e 605, entendemos que não houve a supressão da auto-execução, na medida em que o parágrafo 1 do artigo 475-A não afirma que o requerimento será feito apenas pelo credor. Diz apenas que do requerimento de liquidação "será a parte intimada", podendo aqui ser entendida como parte tanto o credor como o devedor.
Questão que poderia surgir seria o caso de interesse do devedor em apresentar memória discriminada de cálculo, com vistas ao adimplemento da obrigação representada na sentença, ser obstado pelo fato de que os dados existentes de que dependa a elaboração do cálculo estarem em poder do credor. É uma situação inversa daquela prevista no artigo 475-B e parágrafos.
Segundo Nelson Rosenvald, o Código Civil de 2002 persegue três grandes paradigmas, que são o princípio da socialidade, o princípio da eticidade e o princípio da eticidade [07].
Pelo princípio da socialidade, que nos interessa no momento, o ordenamento jurídico outorga a um subjetivo um direito subjetivo, para que o indivíduo satisfaça um interesse próprio. Todavia, este direito é condicional, na medida em que a satisfação do interesse do indivíduo não poderá causar lesão às expectativas da coletividade. Ou seja, o direito subjetivo deve ser exercitado juntamente com sua função social.
No campo obrigacional, o princípio incide de forma que os partícipes da relação jurídica e também com a sociedade, seja possível o atingimento da finalidade comum natural em uma relação jurídica de natureza obrigacional que é o adimplemento.
Dessa forma, não há que se falar tão-somente em interesse do credor de receber, mas também existe o interesse do devedor em pagar e, em última análise, da coletividade em que as relações obrigacionais atinjam sua finalidade natural que é o adimplemento.
Ora, no caso em que a elaboração de memória de cálculo pelo devedor depender de dados existentes em posse do credor, não obstante o artigo 475-B, com redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005, prever a situação inversa, ou seja, dados em posse do devedor, nada impede que o juiz, por analogia, se use do artigo 475-B a fim de requisitar tais dados, a requerimento do devedor, fixando prazo de 30 dias para que o credor cumpra a diligência, sendo que, em caso de não atendimento justificado, reputar-se correto os cálculos apresentados pelo devedor.
A aplicação do artigo 475-B, por analogia, quando o requerente é o devedor encontra respaldo no princípio da socialidade, na medida em que, como já dissemos, é direito do devedor de adimplir da obrigação, libertando-se do dever imposto pela relação obrigacional, com o atingimento do fim natural das obrigações, que é o adimplemento.
