Breve comparativo entre a Lei 4.898/65 e a nova lei de abuso de autoridade (Lei 13.869/19) e seus reflexos sobre a atividade policial.

Introdução

Com o advento da Lei 13869/19, que trouxe as condutas que caracterizam o crime de abuso de autoridade, muito alarde foi feito por parte da imprensa entre os meios jurídicos e entre os agentes públicos, a respeito dos procedimentos que passariam a enquadrar-se em tal tipo penal. Foi elaborado um quadro comparativo para demonstrar ao leitor que, embora fossem ditados vários artigos, muitos possuem correspondência na lei anterior, o que, de certa forma, demonstra que, desde 1965, o agente público encontra condutas que caracterizam o crime em tela e que, apesar de ter estado em vigência por 54 anos, nunca antes foi dada tamanha ênfase a uma lei.

Aqui se encontram quadros comparativos entre a Lei 13869/19 e a Lei 4898/65, assim como comentários para facilitar o entendimento do policial quanto à aplicação.


O que constitui o Crime de Abuso de Autoridade?

Lei 4898/65

Lei 13869/19

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: 

a) à liberdade de locomoção; 

b) à inviolabilidade do domicílio; 

c) ao sigilo da correspondência; 

d) à liberdade de consciência e de crença; 

e) ao livre exercício do culto religioso; 

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais; assegurados ao exercício do voto; 

h) ao direito de reunião; 

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.

§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

§ 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.

A lei revogada tinha um tipo penal mais amplo. Quando o legislador de 1965 define como núcleo do tipo apenas o verbo “atentar”, e em seus incisos delibera o atentado aos direitos, sem especificar a conduta que levaria a tal crime, está suscetível a receber criticas dos doutrinadores do Direito Penal por não atingir os princípios da legalidade e taxatividade.

No novo ordenamento, para que se configure o crime de abuso, não mais se basta o mero dolo. Conforme Art. 1º, § 1º da lei, deve-se ainda ter presente na conduta um dos elementos subjetivos descritos no parágrafo (grifos nossos):

§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal

Caberá à doutrina do direito definir, basicamente, o que significa esse “mero capricho” definido pelo legislador. Porém, saliento que, para que se configure o crime, deve haver um desses elementos subjetivos, não bastando somente a vontade quanto à conduta.

Uma inovação trazida nesta lei foi vista no parágrafo 2º, o qual priva que o agente por divergência de interpretação entre autoridades responda pelo crime de abuso, de tal forma dispõe a lei:

§ 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade

Pode-se ainda quanto a isso extrair um dos enunciados promovidos pelo Conselho Nacional de Procuradores Gerais do Ministério Público, que trata:

ENUNCIADO #2 (art. 1º.)

A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, salvo quando teratológica, não configura abuso de autoridade, ficando excluído o dolo

Lembrando ainda que o agente deve proceder todas as condutas previstas em lei, sendo que ao extrapolar os limites legais será passível de se caracterizar como abuso.  


Constranger o Preso à prática de algum ato não previsto em Lei

Lei 4898/65

Lei 13869/19

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

[...]

i) à incolumidade física do indivíduo;

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

[...]

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro

.

Na lei anterior - em seu artigo 3 - define como crime qualquer atentado a liberdade de locomoção ou então a incolumidade física do indivíduo, o que revela um tipo penal extremamente abrangente. Na nova lei, em seu artigo 13, há a definição de que para se configurar o crime o constrangimento deve ser mediante violência, grave ameaça ou com a redução de sua capacidade de resistência a adentrar em qualquer um desses três incisos.

O inciso I se aplica a exibição do preso ou de parte de seu corpo a curiosidade pública (pressupondo que a exibição de pessoa algemada para a imprensa seria enquadrado nesse inciso) e divulgação de fotos da pessoa presa em redes sociais (com o intuito de denigrir sua imagem ou para satisfazer a curiosidade pública). Ressalto, porém, que não se configura como crime a coleta de fotografias do detido para abastecimento de bancos de dados.

Quanto aos inciso II e III, tem-se a submissão do preso a situação vexatória ou qualquer outro constrangimento não previsto em lei. Cabe ao policial estrita atenção, pois em determinadas situações aplica-se a Lei de Tortura ao invés da Lei de Abuso de Autoridade. O terceiro inciso do artigo é sobre o respeito ao direito de qualquer pessoa de não produzir prova contra si mesmo.


ENTRADA EM DOMICÍLIO 

Lei 4898/65

Lei 13869/19   

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

[...]

b) à inviolabilidade do domicílio;

Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:

I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;

III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre

A lei anterior caracterizava o crime como qualquer atentado contra a inviolabilidade do domicílio, observando, naturalmente, as ressalvas constitucionais combinadas com o Art. 150 § 3º do Código Penal ou então amparadas no entendimento do STF que, no RE 603616 com repercussão geral julgado pelo STF em 2015, decidiu:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Devem-se destacar os incisos I e III da nova lei. No primeiro caso é criminalizada a coação da pessoa mediante violência ou grave ameaça para que ela permita que o agente adentre na residência, sendo caracterizado como crime qualquer forma de atentado ao livre arbítrio para a permissão da entrada na residência.

 O conceito de domicílio não é somente o penal, mas sim o previsto em toda a legislação, diferindo sobre o que é ou não “casa” para fins penais e encontrado no Art. 150, § 4º e § 5º do código penal:

“§ 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":

I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.”

O Parágrafo 2º do artigo 13 indica as circunstâncias em que não haverá o crime:

Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre

O policial, para adentrar uma residência, deve obedecer o disposto na lei, seja na constituição, no código penal ou ainda observar a decisão expedida pelo STF. Lembrando que a mera denúncia anônima não basta para adentrar em um domicílio e que já há determinação do Comando Geral da Instituição quanto às situações em que é lícita a entrada do militar em residência alheia.

Outro ponto importante, previsto no inciso III, trata sobre uma definição dos horários em que deve ser cumprido o mandado de busca e apreensão em um domicílio – deixando de usar como referência o conceito de “pôr do sol” – o que demonstra mais clareza quanto ao horário que compreende antes das 21h e após às 5h. Esta definição é importante para o policial que presta apoio ao poder judiciário no cumprimento de mandados de busca e apreensão ou ainda no cumprimento de mandados para fins de polícia judiciária militar.


DEIXAR DE SE INDENTIFICAR NO MOMENTO DA PRISÃO

Lei 4898/65

Lei 13869/19

Não há dispositivo equivalente.

Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão:        

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função.

O artigo 16 da lei penaliza o agente público que deixa de se identificar no momento da prisão (salientando que, no caso dos policiais militares, o uso do fardamento com o nome supre esta identificação), sendo que, na entrega do Recibo de Preso no Distrito Policial, o detento terá a qualificação do policial que o prendeu conforme determinado pelo Código de Processo Penal.


PRIVAR O PRESO DE ENTREVISTA COM SEU ADVOGADO

Lei 4898/65

Lei 13869/19

Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: 

[...]

i) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado:        

 Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência.

 A Lei de 1965 já previa como crime qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. O novo ordenamento jurídico especificou que a conduta de privar o detido de falar com seu advogado se caracteriza como abuso de autoridade. Quanto a isso, deve ser feita uma remissão à Lei 8096/94, que trata sobre o direito do preso de ser entrevistado por um advogado em local reservado, havendo ou não uma procuração.

Ainda sobre o tema, destaca-se que a nova Lei trouxe uma inovação no EOAB: em seu novo Art. 7º-B criminaliza o agente que viola as prerrogativas previstas nos incisos II,III,IV,V e caput do Art.7º deste estatuto. Dentre essa enumeração, ressalta-se o inciso III, o qual trata sobre o direito à entrevista da pessoa presa pelo seu defensor.

Portanto, ao policial cabe promover que a entrevista do preso ao seu advogado seja assegurada. O agente no local dos fatos é o responsável por deliberar sobre a segurança de entrevista do defensor com o detido. Se perceber que não há condições de segurança para que haja o parlatório, deve o agente conduzi-los a um local apropriado para que a conversa entre defensor e defendido seja realizada. Caso o detento esteja algemado, em situações conforme preconiza o Decreto 8.858/16, ou, ainda, a Súmula Vinculante número 11 do STF, o policial não é obrigado a retirar as algemas para a entrevista do preso com seu defensor.

Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; 

 III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; ( grifos nossos )

IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, , na sua falta, em prisão domiciliar;  

[...]

Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei:  (grifos nossos)    

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CANGUSSU, Leonardo. Comentários sobre a nova lei de abuso de autoridade aplicada à atividade policial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6042, 16 jan. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/78905. Acesso em: 27 mar. 2020.

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