2. A SAÚDE NO BRASIL
A Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS), que entrou em vigor no ano de 1948, conceitua saúde como estado de completo bem-estar físico, mental e social e não meramente a ausência de doença ou enfermidade. Expressa, ainda, que um dos direitos fundamentais de todo o ser humano (impedidas discriminações de qualquer espécie) é a fruição do maior nível de saúde que se possa atingir.
Segundo os ensinamentos de Dallari e Nunes Júnior (2010, p. 9), para haver a preservação do bem-estar de cada indivíduo é necessária a ampla cooperação destes com os Estados. Outrossim, consideram que, sob o aspecto jurídico, a saúde deve ser entendida como “o bem fundamental que por meio da integração dinâmica de aspectos individuais, coletivos e de desenvolvimento visa assegurar ao indivíduo o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social”.
No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988 e considerando as disposições constantes nos artigos 6º e 196, a saúde foi consagrada como um direito fundamental social digno de receber a tutela protetiva estatal porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida (ORDACGY, 2017, p.1). Ademais, a saúde constitui um direito de todo cidadão e seu acesso deve ser garantido pelo Estado de forma universal, gratuita, integral e igualitária.
2.1 O DIREITO À SAÚDE
O direito à saúde integra o núcleo básico do chamado mínimo existencial. Ordacgy (2017, p. 1) recorda que este direito se insere em uma dimensão social, fruto da evolução dos direitos humanos fundamentais e do conceito de cidadania plena. É inerente à dignidade humana e apresenta caráter supranacional, de tal modo que sua proteção e defesa podem realizar-se, inclusive, por meio de cortes internacionais de direitos humanos (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 68).
Isso pode ser percebido pelo fato de o direito à saúde ser produto de uma evolução histórica e pelo alto nível de normatização da matéria, em especial no direito interno, convindo destacar que o direito à saúde faz parte dos direitos sociais de seguridade social, sendo que sua fundamentalidade decorre de sua inserção no artigo 6º da CF e se estende a todos os dispositivos dedicados ao tratamento do tema, ressaltando-se a previsão constante no artigo 196 do mesmo diploma legal:
Artigo 196 da CF: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
No plano infraconstitucional, a saúde é regulamentada pela Lei 8.080/90, que dispõe sobre a atuação do Sistema Único de Saúde e esclarece o dever do Estado de garantir a saúde de toda a população, o que poderá ser feito por meio de políticas públicas que visem reduzir os riscos de doenças e de outros agravos e estabelecendo condições de acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
2.2 AS FALHAS DAS POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS À SAÚDE
O Sistema Único de Saúde (SUS), implementado no Brasil há cerca de 30 anos, é reconhecido internacionalmente por ter aumentado o acesso à saúde da população brasileira e se tornado referência em atenção primária[5], no Programa de Vacinações e no Programa de Tratamento da AIDS.
Todavia, ao mesmo tempo que servimos de inspiração para outros países, o nosso sistema público de saúde é caracterizado por sua precariedade resultante da má-gestão administrativa e financeira do SUS, do sucateamento dos grandes hospitais públicos, da escassez de profissionais médicos e, por vezes, do desvio de verbas da saúde, o que causa prejuízos diários aos cidadãos brasileiros (ORDACGY, 2017, p. 2).
O médico e escritor Antônio Drauzio Varella (2019) considera que um dos motivos para a falência de nossas políticas públicas voltadas à saúde é o fato dos hospitais e das unidades de saúde serem administradas pelo Estado. Segundo ele, deve permanecer a obrigação estatal de fornecer serviços de saúde, mas não a de geri-los.
Outro problema apontado por Varella (2019) como contribuição para a falha das políticas públicas de saúde é a ideia de “esperar que as pessoas adoeçam para então nos preocuparmos com elas”, haja vista que as políticas públicas são desenvolvidas focadas na doença e não na prevenção.
Além disso, outro indicativo da falha das políticas públicas no âmbito da saúde é o predomínio de prescrições médicas judicializadas originadas no SUS, seja pela não garantia do acesso aos fármacos que deveriam ser garantidos pelo SUS, seja pela não adesão dos profissionais da rede pública às listas de medicamentos oficiais dispensados pelo sistema ou, ainda, pelo atraso na atualização destas (OUVERNEY, 2017, p. 6).
A despeito da indiscutível relevância do direito à saúde, o que se verifica na prática é uma reiterada omissão dos Poderes Públicos na implementação das políticas públicas de maneira eficiente à promoção de uma saúde pública de qualidade (MASSON, 2018, p. 355). Este cenário, conforme menciona Ordacgy (2017, p. 2), tem feito a população socorrer-se das tutelas judiciais para a efetivação de seu tratamento médico, fenômeno esse denominado como judicialização da saúde.
2.3 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
Sendo a saúde um direito social, o Estado deve prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício de maneira adequada, eficiente e segura. Diante disso, nas palavras de Zandomeneco (2017, p. 7), contornar o problema da saúde pública no Brasil justificando-se na ausência de recursos financeiros é desconsiderar a necessidade de proteção à dignidade humana, visto que o direito à saúde está vinculado à vida e à integridade física.
A limitação das verbas públicas estatais disponíveis para o atendimento, de forma eficaz, dos anseios individuais relativos à saúde gerou uma expressiva quantidade de demandas ajuizadas visando à concretização do direito à saúde mediante a imposição ao Poder Público da obrigação de fornecer os serviços relacionados à esta prerrogativa e que sejam pertinentes ao caso. Sobre o tema, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), destaca:
[...] considerada a indiscutível primazia constitucional reconhecida à assistência à saúde, que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de saúde pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a saúde dos cidadãos, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Estado, das normas inscritas nos arts. 196 e 197 da Constituição da República, que traduzem e impõem, ao próprio Estado, um inafastável dever de cumprimento obrigacional, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a direitos fundamentais da cidadania e que são, no contexto que ora se examina, o direito à saúde e o direito à vida.
(ARE 745745 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014).
Neste seguimento, de acordo com Masson (2018, p. 353), o termo judicialização serve para designar a transferência ao Poder Judiciário de decisões sobre o reconhecimento e concretização de um direito, que, ao menos em tese, seriam da alçada dos demais Poderes da República (Poder Executivo e Poder Legislativo), sobretudo quando se trata da elaboração e da efetividade de políticas públicas; o que evidencia o exercício, pelo Judiciário, de uma função que lhe é própria, a de controlar judicialmente os atos e omissões legislativas.
Deste modo, a judicialização da saúde é caracterizada pelo aumento das ações judiciais, individuais ou coletivas, cuja pretensão varia entre: obtenção de medicamentos, órteses e/ou próteses; vagas de UTI; leitos hospitalares; realização de procedimentos cirúrgicos e/ou exames; custeio de tratamento fora do domicílio etc.
Ressalta-se que é competência comum da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e bem-estar de seus cidadãos, além de oferecer assistência pública, o que é denotado pelo artigo 23, II, da Constituição Federal.
Por conseguinte, baseando-se no artigo 196 da CF e na concepção de que o “Estado” mencionado neste dispositivo normativo é em sentido lato sensu, o Supremo Tribunal Federal (STF)[6] pacificou o entendimento de que é responsabilidade solidária de todos os entes federativos citados acima propiciar tratamento médico adequado aos necessitados, podendo, portanto, qualquer um deles figurar no polo passivo da demanda judicial.
Quando a ação judicial é proposta em face da União (conjunta ou separadamente dos outros entes), a competência para realizar a assistência jurídica às partes que são beneficiárias da gratuidade da justiça é da Defensoria Pública da União, o que permitiu que os litígios decorrentes da precariedade do sistema público de saúde deixassem de se concentrar nas regiões mais desenvolvidas do país e passassem a favorecer também a camada mais humilde da população.
3. CONTRIBUIÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
Diante de omissões abusivas e arbitrárias do Poder Público, a Defensoria Pública da União é apta a oportunizar o amplo acesso à justiça, provocando, se necessário, o Poder Judiciário para que este possa impor ao Estado que dê cumprimento e efetividade às políticas públicas de saúde, buscando o resgate da dignidade e da qualidade de vida daqueles que se encontram à margem da sociedade.
À vista disso, destaca-se o trabalho realizado pelo Grupo de Trabalho (GT) de Saúde da DPU, que participou da elaboração dos novos enunciados interpretativos sobre o direito à saúde, aprovados na III Jornada Nacional da Saúde, promovida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) entre os dias 18 e 19 de março de 2019.
Estes enunciados trazem recomendações de políticas públicas para evitar o aumento da quantidade de demandas judiciais, detendo a judicialização da saúde, e para melhorar o acesso da população a medicamentos, leitos hospitalares e tratamentos de alta complexidade, abordando inclusive o tempo de espera do paciente para consultas e cirurgias[7].
Fazendo jus à designação de agente de transformação social, a Defensoria Pública da União é cada dia mais procurada pelas pessoas hipossuficientes que estão com dificuldades de obter administrativamente o serviço de saúde que precisam, principalmente em casos de urgência declarada de forma expressa por médico(a) vinculado ao SUS.
Em alguns casos, é preciso apenas orientar o assistido sobre os meios de se obter o tratamento médico necessário ou diligenciar à Secretaria de Saúde competente, uma vez que “há um peso muito maior na resolução extrajudicial quando uma instituição pública com poderes mais amplos, incluindo a judicialização da demanda, interfere na questão, mesmo que seja administrativamente” (OUVERNEY, 2017, p. 6).
3.1 A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO EM GOIÁS (DPU/GO) EM DEMANDAS REFERENTES À SAÚDE
Como grande parte da população que sofre com a falta de infraestrutura do SUS é hipossuficiente, as pretensões relacionadas à procedimento cirúrgico, internação e medicamentos são recorrentes na Defensoria Pública da União em Goiás, a fim de que com o apoio da instituição seja garantido tratamentos de saúde dignos e compatíveis com as normas constitucionais e legais vigentes em nosso ordenamento jurídico.
Em seu primeiro contato com a DPU/GO, o indivíduo informa, de maneira superficial, o motivo que o levou a procurar a instituição. Em seguida, fornecem-lhe uma senha de atendimento, mediante a qual ele será atendido pelo Setor de Atendimento, o qual é formado por servidores de nível médio e superior e por estagiários do curso de graduação de Direito.
Durante o atendimento inicial, o interessado informa ao estagiário atendente qual é a razão de seu comparecimento à DPU/GO, explicando o problema que o aflige. Em virtude destas informações pode decorrer uma simples orientação jurídica ou a abertura de um Procedimento de Assistência Jurídica (PAJ)[8].
Casos relacionados à saúde geralmente já resultam na abertura de um PAJ, o qual é formado por: Redução a Termo (narrativa da pretensão do assistido[9]); Outorga de Poderes[10]; Questionário e Pesquisa Socioeconômicos[11]; Termo de Renúncia[12]; documentos pessoais do assistido e documentos relativos à demanda. Estes últimos, em se tratando de PAJ de Saúde consistem em laudos, relatórios e receituários médicos, além de resultados de exames, caso o interessado julgue pertinente.
Os procedimentos de assistência jurídica referentes à saúde são de competência dos Defensores Públicos Federais titulares dos Ofícios Cíveis e, a partir da pesquisa estatística fornecida pela DPU/GO, constata-se que, durante o ano de 2018, foram realizados 1.908 atendimentos cíveis iniciais e 4.800 atendimentos cíveis de retorno.
Os atendimentos iniciais são aqueles efetuados para a abertura do Procedimento de Assistência Jurídica (PAJ) do assistido, por meio do qual ele terá o seu primeiro contato com o Defensor Público Federal, que irá analisar a pretensão que o levou a buscar os serviços da DPU. Depois que o assistido já possui um PAJ, os outros momentos que ele comparece a DPU para providências sobre a sua demanda são chamados de atendimentos de retorno.
Como dito em momento anterior, observando a totalidade de atendimentos da área cível da DPU/GO, nota-se que as pretensões relacionadas à saúde são predominantes. Considerando os cinco ofícios cíveis existentes na instituição e restringindo os pleitos de saúde à medicamentos, internação em leito de UTI e procedimento cirúrgico, verifica-se que foram instaurados 789 processos (PAJs), sendo 424 relativos à medicamentos, 264 concernentes à cirurgia e 101 referentes à leitos de UTI.
Em relação a estes três pleitos definidos acima, verificou-se que os processos para solicitação de medicamentos foram abertos por 423 assistidos, os de cirurgia por 262 e os de leito de UTI por 101 assistidos.
Diante disso, percebe-se que o montante de PAJs abertos pode ser maior do que a quantidade de pessoas auxiliadas, pois pode ocorrer de uma única pessoa precisar comparecer à DPU com a mesma pretensão em diferentes momentos.
Por exemplo, o Sr. Inácio[13], em virtude das complicações decorrentes de um câncer renal descoberto em janeiro de 2018, precisou se submeter à um procedimento cirúrgico urgente para o qual não haviam vagas em hospitais da rede pública.
Assim, buscou a assistência jurídica da DPU/GO para que uma ação judicial fosse ajuizada pleiteando que a cirurgia de urgência fosse realizada em hospital particular às expensas do Poder Público. O pedido foi julgado procedente pelo juízo competente e a cirurgia necessária para a garantia da saúde do Sr. Inácio foi realizada.
No entanto, em novembro do mesmo ano, o estado clínico do Sr. Inácio se agravou, uma vez que o câncer que atingia somente os rins evoluiu para metástase pulmonar, sendo-lhe indicado outro procedimento cirúrgico.
Por conseguinte, seus familiares voltaram a buscar os serviços jurídicos da DPU/GO para que uma nova ação fosse ajuizada pleiteando vaga de internação para realização de nova cirurgia no hospital público que o mesmo faz tratamento médico. Assim, depreende-se que o Sr. Inácio precisou realizar dois atendimentos cíveis iniciais durante o ano de 2018 e por isso possui dois PAJs registrados em seu nome.
Pode ocorrer também de uma única pessoa possuir diversas pretensões na mesma área, neste caso, cível relacionada à saúde. De maneira ilustrativa: a Sra. Maria[14] compareceu à DPU/GO para obter auxílio jurídico a fim de pleitear: o fornecimento de um medicamento e a realização de um exame, ambos imprescindíveis para o procedimento cirúrgico ao qual será submetida posteriormente.
À vista disso, no caso da Sra. Maria (por questões de organização administrativa interna da instituição) serão necessários abrir três Procedimentos de Assistência Jurídica (PAJ): um concernente ao medicamento, outro alusivo a realização do exame e outro relacionado à cirurgia. Ou seja, uma única assistida, deu origem à três processos no âmbito da DPU/GO.
Baseando-se ainda nos dados estatísticos fornecidos pela DPU/GO e distinguindo a demanda total de cada Ofício Cível de maneira individual, observa-se que o 2º Ofício Cível foi o que mais recebeu PAJs referentes à medicamentos (90 processos) e leitos de internação de UTI (25 processos) e o 4º Ofício Cível recebeu a maior quantidade de PAJs relativos à cirurgia (61 processos).
Já acerca dos Ofícios Cíveis que receberam menor quantidade de PAJs destaca-se que o 3º Ofício Cível responsabilizou-se por 76 processos referentes à medicamentos e o 1º Ofício Cível foi o titular de 14 processos relativos a UTI. O 2º e o 5º Ofícios Cíveis tiveram a mesma quantia de processos relativos à cirurgia, isto é, 49.
Porém, independente de para qual Ofício Cível da DPU/GO foram distribuídos mais ou menos Procedimentos de Assistência Jurídica (PAJ), facilmente infere-se dos dados expostos acima que a Defensoria Pública da União em Goiás é indispensável para assegurar a concretização do direito à saúde da população goiana hipossuficiente, posto que somente em 2018 a instituição foi procurada por 786 pessoas cujo objetivo era a garantia do seu direito à saúde, o que demonstra sua importância para a garantia da qualidade de vida e da cidadania dos cidadãos do estado de Goiás.
3.2 A IMPRESCINDIBILIDADE DO ATIVISMO JURÍDICO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARA O ACESSO À SAÚDE PELAS PESSOAS HIPOSSUFICIENTES
O direito à saúde, apesar de representar consequência constitucional indissociável do direito à vida (ORDACGY, 2009, p. 18), ainda é muito negligenciado pelo Estado, uma vez que a execução das políticas públicas na área de saúde não acompanhou a dimensão desse direito e continua muito aquém das necessidades dos cidadãos, deixando-os desamparados em um dos momentos mais difíceis de sua existência (OUVERNEY, 2016, p. 136).
Assim sendo, a população de baixa renda, dependente dos serviços do SUS, diante da negativa de atendimento de suas necessidades básicas de saúde, busca o auxílio jurídico integral e gratuito da Defensoria Pública da União com o intuito de obter o tratamento médico que necessita através das diligências administrativas da instituição ou mediante prestação jurisdicional.
Neste sentido, de acordo com Ressurreição (2012, p. 105), tendo em vista o cenário de histórica omissão estatal no cumprimento dos comandos constitucionais que versam acerca do direito fundamental à saúde, a Defensoria Pública da União emerge como “valioso instrumento de transformação social e concretização de direitos fundamentais”, habilitando o Judiciário a agir em prol dos direitos constitucionalmente assegurados.
É pertinente, inclusive, destacar que o ativismo judicial caracteriza um comportamento da magistratura visando à revisão de questões e temas de competência, a princípio, de outras instituições ou poderes. No âmbito da saúde, este ativismo se traduz nas determinações quanto à entrega de medicamentos não constantes das listas oficiais, a realização de cirurgias e outros tratamentos médicos, sendo uma tentativa de encontrar um mecanismo de equalização do sistema (ALMEIDA; TOALDO; MARIANO, 2014, pp. 5 e 8).
Ademais, políticas públicas de saúde falhas que não dão a atenção necessária para o ser humano e preserve sua dignidade e qualidade de vida motiva um maior ativismo judicial que deve, por conseguinte, estar focado na garantia e efetivação dos direitos sociais.
De acordo com Ressurreição (2012, p. 106), em tal situação, o fortalecimento da Defensoria Pública, órgão protetor dos direitos dos necessitados, faz-se imprescindível, já que possibilita a plena universalização de oportunidades para aqueles que se encontram em uma posição de hipossuficiência. Logo, havendo sua colaboração em prol dos desprovidos de um mínimo existencial, o ativismo judicial será justificado, democraticamente legítimo e, até mesmo, necessário.
Portanto, não restam dúvidas de que um importante elemento para que o Poder Executivo procurasse melhorar a eficácia de suas políticas públicas e interinstitucionais na área da saúde foi a atuação das Defensorias Públicas na questão (OUVERNEY, 2016, p. 150).
Tal fato nos leva a compreender que o ativismo jurídico destas instituições, em especial da DPU, é imprescindível para que o direito constitucional à saúde de todos seja devidamente materializado e que o acesso à informação, a difusão de conhecimento e o diálogo entre as instituições envolvidas são o caminho para aperfeiçoar o SUS e o sistema público de saúde como um todo.
Desse modo é que se entende que a Defensoria Pública, em sua peculiar e ímpar atuação no contexto brasileiro, tem o intento de “eliminar as injustiças sociais e abrir caminho para a chegada da paz” (PALUDO, 2010, p. 161-167), sendo, nesse sentido, veículo hábil a fomentar melhorias dos índices de desenvolvimento social (MONTEIRO, 2006, p. 71).
