Reflete-se sobre a possibilidade de se considerar eventual relativização no que concerne à diferença de idade entre adotante e adotado.

I – CONCEITO DE ADOÇÃO

Para Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil, Direito de Família, 24ª edição, pág. 520), a adoção vem a ser o ato jurídico pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente lhe é estranha.

Os estudiosos entendem que as pessoas adotam uma criança ou jovem por numerosos motivos:

  • impossibilidade de ter filhos biológicos
  • cimentar os laços com o cônjuge, no caso de adoção de filhos da esposa ou marido com um cônjuge anterior
  • auxiliar uma ou mais crianças em dificuldades
  • fomentar a integração racial, no caso de adoção interracial
  • satisfação do desejo de ser pai/mãe
  • morte de um filho
  • solidão
  • companhia para filho único
  • possibilidade de escolha do sexo

A adoção é um vinculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo, entre adotante e adotado, um liame legal de pateridade e filiação civil. Tal posição do filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vinculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CC de 2002, artigo 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante(CC, art. 1626).

Havia, antes da edição do Código Civil de 2002, duas espécies de adoção admitidas: a simples, regida pelo Código Civil de 1916 e Lei 3133/67, e a plena, regulada pela Lei 8069/90, artigos 39 a 52. A adoção simples ou restrita era a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior (RT 628:229) ou menor entre 18 e 21 anos(Lei 8069/90, artigo 2º, parágrafo unico), mas tal posição de filho não era definitiva e irrevogável, sendo regida pela Lei 3133, de 8 de maio de 1957, que atualizou a regulamentação do Código Civil de 1916.

Já a adoção plena, que era também chamada de estatutária ou legitimante, foi a denominação introduzida pela Lei 6697/79, para designar a legitimação adotiva, que foi criada pela Lei 4655/65, sem alterar, basicamente, tal instituto. Com a revogação da Lei 6697/79 pela Lei 8069/90, artigo 267, manteve o sistema positivo brasileiro aquela nomenclatura por entendê-la conforme aos principios e efeitos da adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e ante o fato de essa terminologia já estar consagrada juridicamente, desde os tempos de Justiniano (que admitia a adoptio minus plena e a adoptio plena, baseada no critério da irrevogabilidade).

A adoção plena era espécie de adoção pela qual o menor adotado passava a ser, irrevogavalmente, para todos os efeitos legais, filho dos adotantes, desligando-se de qualquer vinculo com os pais e sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Entendia-se que essa modalidade tinha por fim atender o desejo que um casal teria de trazer ao seio da família um menor, que se encontrasse em determinadas situações em lei, como filho e proteger a infância desvalida, possibilitando que o menor abandonado ou órfão tivesse uma familia organizada e estável.

Assim a criança até 12 anos e o adolescente entre 12 e 18 anos de idade tinham o direito de ser criados e educados no seio da família substituta, de forma a assegurar sua convivência familiar e comunitária(Lei 8069/90, artigos 19 e 28, primeira parte). Pelo Código Civil de 2002, a adoção simples e plena deixaram de existir, uma vez que se aplicará a todos os casos de adoção, pouco importando a idade do adotando. A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos de personalidade e nos direitos sucessórios.


II – REQUISITOS

Dita o artigo 1618 do Código Civil:

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

 Segundo o artigo 1622 do Código Civil: Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)

Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. (Vide Lei nº 12.010, de 2009).

Se, porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas(adoção conjunta ou cumulativa) que não sejam marido e mulher nem conviventes, prevalecerá, tão-somente, a primeira adoção, sendo considerada nula a segunda.

Mesmo que os adotantes venham a ter filhos, aos quais o adotado está equiparado, tem este os mesmos deveres e direitos, inclusive acessórios, proibindo-se quaisquer designações discriminatórias relativas á filiação.

Para a adoção são necessários os seguintes requisitos : 

  1. Efetivação por maior de 18 anos independente do estado civil, ou por casal (adoção conjunta), ligado pelo matrimônio ou união estável, desde que um deles tenha completado 18 anos de idade, comprovada a estabilidade familiar. Não estão legitimados para adotar seus tutelados ou curatelados, os tutores ou curadores, enquanto não prestarem contas de sua administração, sob a fiscalização do Ministério Público e julgadas pelo juiz competente e saldarem o débito, se houver, fizerem inventário e pedirem exoneração do múnus público(artigo 1620);
  2. Diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado, pois o adotante, pelo artigo 1619 do Código Civil há de ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando. Se o adotante for um casal, bastará que um dos cônjuges ou conviventes seja 16 anos mais velho que o adotando.
  3. Consentimento do adotado, de seus pais: se o adotado for menor de 12 anos, ou se for maior incapaz, consente por ele seu representante legal(pai, tutor ou curador), mas se contar mais de 12 anos, deverá ser ouvido para manifestar sua concordância. Havendo anuência dos pais e deferida a adoção em procedimento próprio e autônomo, de natureza especial, providenciar-se-á a destituição do poder familiar (ECA, artigos 24, 32, 39 a 52, 155 a 163), determinando-se a perda do vínculo do menor com sua família de sangue, passando-se o poder ao representante legal do menor, se se provar que se trata de infante exposto que está em situação de risco, não tendo meios para sobreviver, vivendo sob ambiente hostil, sofrendo maus-tratos ou abandono (CC, artigo 1624), sendo nomeado para assistir ao menor um curador ad hoc. Se for relativamente incapaz, o menor deverá participar do ato assistido por seu representante legal, se maior e capaz, deve manifestar sua aquiescência inequívoca. Com as mudanças acorridas no direito de família o “pater poder” passou a ser chamado de “poder familiar”, em razão da i gualdade constitucional entre o homem e a mulher. Esse instituto teve diversas mudanças com o decorrer da história. O Código Civil de 2002 dispõe no artigo 1.630: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”
  4. Intervenção judicial, a teor do artigo 1623 do Código Civil de 2002: A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código. (Vide Lei nº 12.010, de 2009). Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. (Vide Lei nº 12.010, de 2009). Sendo assim a sentença projeta seus efeitos para o futuro, ex nunc. Cria-se ou modifica-se uma relação jurídica. Há constituição de um novo estado jurídico.
  5. Irrevogabilidade (ECA, artigo 48, artigo 1618, § 4º do CC).
  6. Estágio de convivência entre divorciados ou separados extrajudicialmente ou judicialmente(adotantes) e adotado, que se tenha iniciado na constância da sociedade conjugal. Veja-se o artigo 1622, parágrafo único: Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. (Vide Lei nº 12.010, de 2009).
  7. Acordo sobre guarda e regime de visitar feito entre divorciados e separados(judicialmente ou extrajudicialmente) que pretendem adotar, conjuntamente pessoa que com eles conviveu na vigência do casamento(CC artigo 1622, parágrafo único, segunda parte).
  8. Prestação de contas da administração e pagamento por débitos por parte de tutor e curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado (CC artigo 1620).
  9. Comprovação da estabilidade familiar, se a adoção se der por conviventes (CC, artigo 1618, parágrafo único).

III – A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA COM RELAÇÃO A LIBERALIZAÇÃO DA DIFERENÇA DE IDADE

O Estatuto da Criança e do Adolescente estipula uma diferença mínima de 16 anos de idade entre adotante e adotando. O principal objetivo, segundo Paulo Lépore, vice-presidente da Comissão de Infância e Juventude do IBDFAM, era o de estabelecer filiação por adoção em condições etárias semelhantes à filiação biológica, para que os papéis materno e paterno fossem assegurados. Porém, este entendimento está mudando.

Em 2013, a 3ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), reformou sentença que havia inadmitido ação de adoção, em decorrência da diferença de idade entre adotante e adotando ser inferior a 16 anos. Segundo o Juízo de primeiro grau, o pedido esbarrava numa especificação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que: “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando”.

Na época, além de reformar a sentença, os desembargadores entenderam que, diante das evidências apresentadas nos autos, existia a possibilidade de flexibilização do texto legal, devido ao contexto do processo, e, por isso, mesmo a diferença de idade sendo menor, julgou procedente o pedido, declarando a criação de vínculo jurídico de filiação entre o adotante e a adotada, que tinham 11 anos e cinco meses de diferença.

“Há vários precedentes em que a diferença mínima de idade é flexibilizada, especialmente nas situações em que se chega próximo aos 16 anos exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Já existem acórdãos nos Tribunais de Justiça de São Paulo, Distrito Federal, Rio Grande do Sul, Sergipe, Rondônia, dentre outros”, afirma Paulo Lépore. De acordo com ele, historicamente, as questões relacionadas à infância foram conduzidas por “pessoas de boa vontade” no Brasil. Entretanto, a boa intenção sempre foi considerada mais do que suficiente, e é justamente esse o grande equívoco. Lépore defende que a garantia de direitos de crianças e adolescentes deve ser embasada em conhecimento técnico.

A 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ permitiu adoção em caso que não atendeu plenamente a regra legal de diferença mínima de idade entre adotante e adotado. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, no art. 42, § 3º, é necessário a diferença mínima de 16 anos entre eles. No caso julgado, esse requisito não foi preenchido por apenas três meses.

Na ação, o autor pedia que fosse alterado o registro civil para excluir o nome do pai biológico da adotanda a fim de substituí-lo pelo seu patronímico. Ele afirmava que, ao longo da vida, foi constituído vínculo socioafetivo filial entre as partes, inclusive informando que a filha socioafetiva teve pouco contato com o pai biológico, já falecido.

No STJ, o ministro Ricardo Cueva, relator do caso, concluiu que “foi sobejamente demonstrada a relação socioafetiva”. Os ministros da turma acompanharam o relator à unanimidade, provendo o recurso.

O julgamento se deu no REsp 1.785.754.

Já se entendeu pela possibilidade de adoção de pessoa maior, especialmente quando presente uma relação de filiação socioafetiva:"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 45 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA COM O ADOTANTE. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO PAI BIOLÓGICO.1. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de ser afastado o requisito do consentimento do pai biológico em caso de adoção de filho maior por adotante com quem já firmada a paternidade socioafetiva.2. O ECA deve ser interpretado sob o prisma do melhor interesse do adotando, destinatário e maior interessado da proteção legal.3. A realidade dos autos, insindicável nesta instância especial, explicita que o pai biológico está afastado do filho por mais de 12 (doze) anos, o que permitiu o estreitamento de laços com o pai socioafetivo, que o criou desde tenra idade.4. O direito discutido envolve a defesa de interesse individual e disponível de pessoa maior e plenamente capaz, que não depende do consentimento dos pais ou do representante legal para exercer sua autonomia de vontade.5. O ordenamento jurídico pátrio autoriza a adoção de maiores pela via judicial quando constituir efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 do Código Civil).6. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado.7. Recurso especial não provido" (REsp nº 1.444.747/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015 - grifou-se).

Da doutrina temos as seguintes lições:

"(...) A idade para adotar é 18 anos (ECA 42). Há outro requisito que diz com a idade: entre adotante e adotado deve existir uma diferença de 16 anos (ECA 42 §3º). Esse distanciamento temporal busca imitar a vida, pois é a diferença em anos para a procriação. Sendo dois os adotantes, basta o respeito à diferença de idade com referência a apenas um deles. A regra admite flexibilização, principalmente quando o pedido de adoção é antecedido de período de convívio por lapso de tempo que permitiu a constituição da filiação afetiva." (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, Revista dos Tribunais, 12ª Edição, pág. 515 - grifou-se)."(...) estabelece a lei deva haver entre ambos o mínimo de 16 anos, cuidando-se para que não se transforme a adoção numa família artificial, com prejuízo psicológico ao próprio adotado. Imagine-se um casal de 20 anos adotar um rapaz de 17. Dificilmente agiriam como uma autêntica família e muito menos conseguiriam transmitir essa imagem à sociedade. A proximidade seria tamanha que todos poderiam ir juntos à balada no sábado à noite e, na essência, não se sabe quem será responsável por quem. Entretanto, não nos parece razoável fixar um número determinado e impositivo. Há de ser 16 anos mais velho. Por que não 15? Ou 17? O ideal seria prever, em lei, que o adotante haveria de ser, preferencialmente, 16 anos mais velho que o adotado, conforme o prudente critério do juiz e das condições do caso concreto. Assim sendo, um casal com 30 anos poderia adotar, sem problema algum, um adolescente de 15 anos. Forma-se uma família e há espaço para que os pais assumam a posição de responsáveis maduros pelo menor (...)." (Guilherme de Souza Nucci, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Editora Forense, Rio de Janeiro, págs. 156-157 - grifou-se) "(...) O cuidado apresentado pelo legislador é o norte que o aplicador da lei deve ter. Porém há que ser ressaltado que esta diferença de 16 anos entre adotante e adotando não deve ser aplicada de forma rígida, de modo a prejudicar a formação da família socioafetiva, que é o ponto nodal da adoção. Há que se buscar o sentimento na formação da família sócioafetiva, sendo certo que o sentimento não se encontra vinculado à idade. O sentimento paterno-filial pode existir entre pessoas com diferença etária inferior aos 16 anos exigidos pelo legislador. Não há nenhum empecilho que, em face do caso concreto, conceda-se a adoção em que a diferença de idade entre o adotante e adotando seja inferior aos 16 anos estipulados na legislação, desde que fique apontado, pelo estudo de caso apresentado pela equipe interprofissional do juízo, que a relação afetiva entre adotante e adotando é a paterno-filial.O cuidado que devemos ter para com a formação da família adotiva dá-se em verificar se o sentimento existente entre as pessoas envolvidas é o de pai e filho. Assim, pode-se conceder a adoção para pessoas cuja diferença de idade seja inferior ao exigido pela lei, desde que essa diferença ainda mantenha a aparência de uma filiação biológica e esteja comprovada a existência de vínculo fático de filiação." (Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (Coordenação), Curso de Direito da Criança e do Adolescente, 10ª Edição, Editora Saraiva, 2017, pág. 376 - grifou-se)

Mais recentemente o STJ, pela Quarta Turma, enfrentou essa questão da diferença de idade de 16 anos entre adotante e adotado.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que é possível, dependendo das circunstâncias de cada caso, flexibilizar a exigência de diferença mínima de 16 anos entre adotando e adotante, prevista no parágrafo 3º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

O entendimento está afinado com precedente no qual a Terceira Turma, acompanhando o voto do relator, ministro Villas Bôas Cueva, concluiu que o limite mínimo de idade entre as partes envolvidas no processo de adoção é uma referência a ser observada, mas não impede interpretações à luz do princípio da socioafetividade, cabendo ao juiz analisar as particularidades de cada processo.

O caso analisado teve origem em ação ajuizada por um padrasto em 2017, com a finalidade de obter adoção unilateral de sua enteada. O autor alegou que, apesar de não cumprir o requisito da diferença mínima de idade prevista no ECA – ele nasceu em 1980 e a enteada, em 1992 –, todas as outras exigências legais estão plenamente satisfeitas.

O padrasto informou que convivia em união estável com a mãe da enteada desde 2006 e que se casaram em 2015. Relatou que, desde o início da convivência familiar – época em que a menina tinha 13 anos –, assumiu a responsabilidade e os cuidados com ela, como se fosse sua filha. Por último, sustentou que a adotanda não tem vínculo afetivo com o pai biológico e que a adoção lhe traria vantagens.

O pedido de adoção foi julgado improcedente pelo juiz de primeiro grau, por considerar que o requisito de diferença mínima de idade não pode ser mitigado. A decisão foi mantida na segunda instância.

Em seu voto, o relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, lembrou inicialmente que se trata de um caso de adoção unilateral, em que o padrasto ou a madrasta pode adotar o enteado se for demonstrada a existência de vínculo socioafetivo revelador de relação parental estável, pública, contínua e duradoura.

Salomão destacou que a exigência de diferença mínima de idade existe para que a adoção confira cunho biológico à família que está sendo constituída.

"A diferença de idade na adoção tem por escopo, principalmente, assegurar a semelhança com a filiação biológica, viabilizando o pleno desenvolvimento do afeto estritamente maternal ou paternal e, de outro lado, dificultando a utilização do instituto para motivos escusos, a exemplo da dissimulação de interesse sexual por menor de idade", declarou.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. A adoção e a diferença minima de idade entre adotante e adotado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6088, 2 mar. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/79633. Acesso em: 2 dez. 2020.

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