1. Apresentação do tema.

            O título da presente monografia reflete o interesse em realizar um estudo de tema importante para os direitos fundamentais acerca de um dos meios judiciais – a ADPF - existentes para a defesa objetiva da Constituição, em processos nos quais inexistem partes com interesses subjetivos.

            Esse processo objetivo de controle de constitucionalidade das leis deve ser entendido dentro de uma nova perspectiva de justiça: a justiça das massas. No atual estágio em que nos encontramos, das sociedades de massas, há pouco espaço para a justiça individual, do caso concreto. Em verdade, em face do princípio da segurança e certeza do direito e da imperiosa necessidade de respostas rápidas para os problemas sociais, uma demanda individual, que tradicionalmente demora um bom tempo para um termo final, é suplantada pelas demandas coletivas, cujos efeitos atingirão uma quantidade maior de pessoas.

            O pressuposto para o desenvolvimento do trabalho é a supremacia normativa da Constituição como alicerce do Estado Democrático de Direito a ser garantida pela jurisdição constitucional por meio do processo constitucional, ante as inconstitucionalidades perpetradas pelas instituições públicas ou privadas, seja por meio de atos ou de omissões.

            Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho (1984, p.75), "a jurisdição é a função de declarar o direito aplicável aos fatos bem como é a causa final e específica da atividade do judiciário. A jurisdição constitucional é tomada, assim, no sentido de atividade jurisdicional que tem como objetivo verificar a concordância das normas de hierarquia inferior, leis e atos administrativos, com a Constituição, desde que violaram as formas impostas pelo texto constitucional ou estão em contradição com o preceito da Constituição, pelo que os órgãos competentes devem declarar sua inconstitucionalidade e conseqüente inaplicabilidade".

            Entende Luís Carlos Martins Alves Jr. (2002, p. 30) que o processo constitucional é "o conjunto de atos preparatórios do provimento normativo estatal realizado em contraditório, com simétrica paridade, entre as partes interessadas porque, como destinatárias, sofrerão seus efeitos, no caso, a aplicação de uma norma constitucional na solução de uma controvérsia".

            A defesa da Constituição se distingue da defesa dos direitos constitucionais dos cidadãos porque enquanto esta é realizada pelo processo subjetivo, ou seja, aquele no qual há interesses individuais ou coletivos dos sujeitos, aquela – defesa da Constituição – é realizada por meio do processo objetivo que é um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição, enquanto norma em si. Assemelham-se porque sempre que se defende subjetivamente (interesses) e se faz valer os direitos constitucionais dos cidadãos estar-se-á defendendo a própria Constituição.

            No sistema jurídico brasileiro, as ações constitucionais para a defesa dos direitos dos cidadãos, no processo subjetivo, segundo entendemos são: Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Ação Popular, Ação Civil Pública, Ação de Impugnação do Mandato Eletivo e Ação de Improbidade Administrativa. No plano do processo objetivo, são as seguintes: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

            Nesse contexto, quando a Constituição é violada ou ameaçada diretamente (processo objetivo) ou indireta ou incidentalmente (processo subjetivo) o Judiciário – Poder do Estado - é o órgão legitimado constitucionalmente para a efetivação do texto constitucional, na manutenção de sua supremacia normativa.

            Essa supremacia normativa é viabilizada por meio da hermenêutica constitucional, uma vez que a maioria dos problemas jurídicos diz respeito a problemas de interpretação e, por conseqüência, de aplicação do direito, mormente o direito que brota da Constituição e que deve vicejar no solo comum dos brasileiros.

            O que se pretende analisar objetivamente é o regime jurídico da ADPF e de como a referida ação tem sido aplicadas no espaço jurídico brasileiro e como o Supremo Tribunal Federal tem decidido acerca dessa ação – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

2. Justificativas e objetivos da monografia.

            A importância do tema é palmar. A Constituição deve ser a norma jurídica suprema e vinculante de todas as condutas e comportamentos dentro de seu espaço de regulação. Em uma sociedade que se quer democrática onde atua um Estado que se quer de Direito, a Constituição deve ser o parâmetro maior para se aferir a validade ou invalidade do agir das pessoas ou das instituições. Por essa razão é o principal instrumento normativo para a afirmação e preservação das liberdades e da dignidade humana merecendo especial proteção.

            Na perspectiva de um Estado Democrático de Direito, analisar um dos mecanismos judiciais de proteção da Constituição é deral de uma controvérsia." de fundamental importância, posto que por meio da jurisdição constitucional também se realiza a Constituição, pois se protegem as normas constitucionais ante as inconstitucionalidades provocadas pelos poderes públicos ou pelas instituições privadas.

            O estudo da mencionada ação constitucional que faz o denominado processo constitucional brasileiro objetivo (abstrato e concentrado) a partir dos dispositivos constitucionais, da legislação infraconstitucional, da doutrina e especialmente da jurisprudência.

            Especificamente, pretende-se, uma análise pormenorizada de cada uma das Argüições de Descumprimento de Preceito Fundamental que foram ou que estão sendo apreciadas junto ao Supremo Tribunal Federal. Até o presente, 12.12.04, constam 61 ADPFs que foram ajuizadas perante o STF. Pretende-se analisar cada uma dessas ADPFs e criticar a decisão do STF, à luz de uma percepção democrática do direito.

            Ou seja, o problema proposto é o de se saber se essa ação constitucional vem sendo aplicada corretamente. De igual modo, se as leituras do texto constitucional feitas pelo STF e pela doutrina estão constitucionalmente adequadas, na perspectiva de um Estado Democrático de Direito, a ser forjado a partir de 1988.

3. Metodologia.

            O tripé sobre o qual se assentará o presente estudo será a análise da legislação (constitucional e infraconstitucional), da doutrina e da jurisprudência relativa à ADPF. Por essa razão, os métodos a serem adotados serão o descritivo da realidade normativa e o crítico-prescritivo para uma adequada aplicação do texto constitucional no concernente a essa aludida ação judicial de defesa da Constituição.

            O marco teórico a ser adotado é a perspectiva procedimentalista e pluralista que deve nortear as condutas em um Estado Democrático de Direito no tocante às ações judiciais em defesa da supremacia normativa da Constituição.

4. O texto constitucional (§ 1º do art. 102) e a legislação infraconstitucional (Lei 9.882/99).

            Reza o § 1º do artigo 102 da Constituição Federal: "A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei".

            A lei a que se refere o texto constitucional é a de nº 9.882, editada em 03.12.1999, que regula o processo e o julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, perante o Supremo Tribunal Federal – STF.

            A mencionada lei prevê o cabimento de argüição para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público bem como nos casos de relevância do fundamento de controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

5. As hipóteses de cabimento da ADPF

            O artigo 1º dessa referida Lei enuncia que "a argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato Poder Público".

            No inciso primeiro do parágrafo único desse aludido artigo está previsto que "caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição". Aqui se cogita, segundo Luís Roberto Barroso ^[01], de argüição incidental. A argüição mencionada no caput do artigo 1º cuida-se de argüição autônoma. Surpreenderemos essas distinções em momento oportuno.

            O inciso segundo do parágrafo único do artigo 1º foi vetado pelo Presidente da República, cujo texto dispunha: "em face da interpretação ou aplicação dos regimentos internos das respectivas Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da Constituição Federal".

            Nas razões de veto encaminhadas ao Presidente do Congresso Nacional (Mensagem 1.807, de 03.12.1999), sobre esse dispositivo embargado, a Presidência da República aduziu o que se segue:

            "(...)

            ‘Não se faculta ao Egrégio Supremo Tribunal Federal a intervenção ilimitada e genérica em questões afetas à "interpretação ou aplicação dos regimentos internos das respectivas casas, ou regimento comum do Congresso Nacional" prevista no inciso II do parágrafo único do art. 1^o. Tais questões constituem antes matéria interna corporis do Congresso Nacional. A intervenção autorizada ao Supremo Tribunal Federal no âmbito das normas constantes de regimentos internos do Poder Legislativo restringe-se àquelas em que se reproduzem normas constitucionais. Essa orientação restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança n^o 22503-DF, Relator para o Acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ 06.06.97, p. 24872. Do mesmo modo, no julgamento do Mandado de Segurança n^o-22183-DF, Relator Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal assentou: "3. Decisão fundada, exclusivamente, em norma regimental referente à composição da Mesa e indicação de candidaturas para seus cargos (art. 8^o). 3.1 O fundamento regimental, por ser matéria interna corporis, só pode encontrar solução no âmbito do Poder Legislativo, não ficando sujeito à apreciação do Poder Judiciário. 3.2 Inexistência de fundamento constitucional (art. 58, § 1^o), caso em que a questão poderia ser submetida ao Judiciário" (DJ 12-12-97, p. 65569). Dito isso, impõe-se o veto da referida disposição por transcender o âmbito constitucionalmente autorizado de intervenção do Supremo Tribunal Federal em matéria interna corporis do Congresso Nacional. No que toca à intervenção constitucionalmente adequada do Supremo Tribunal Federal, seria oportuno considerar a colmatação de eventual lacuna relativa a sua admissão, em se tratando da estrita fiscalização da observância das normas constitucionais relativas a processo legislativo."

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            Pelas razões de veto apontadas na mensagem acima transcritas verifica-se o cuidado em resguardar o postulado da separação dos poderes. O veto ao dispositivo que permitia a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal das questões de índole eminentemente interna de cada Poder manteve inalterado o entendimento de que os atos interna corporis devem ficar adstritos à análise de estrutura política no qual foi praticado.

            Nessa linha, à luz do disposto na Lei 9.882/99, a ADPF será proposta em face de ato resultante do Poder Público lesionador ou ameaçador de preceito fundamental (ADPF autônoma) ou quando lei ou ato normativo público, inclusive anteriores à Constituição, suscitarem controvérsia constitucional de relevante fundamentação (ADPF incidental).

            A argüição de descumprimento de preceito fundamental, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, completa o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade) podem ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento.

6. O preceito fundamental

            A Lei silencia no tocante ao que seja um preceito fundamental. É preciso visitar a Constituição e a doutrina, bem como a jurisprudência, para se desvelar o sentido desse enunciado: preceito fundamental.

            O texto constitucional anuncia preceito fundamental decorrente da Constituição sem dizer o que é preceito fundamental ou quais são aqueles que decorrem dele. Em outra oportunidade, sobre o tema, dissemos:

            Para Gilmar Ferreira Mendes ^[02], mentor intelectual da Lei nº 9.882/99, é muito difícil, a priori, indicar os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e o julgamento da ADPF, pois no texto constitucional, conquanto haja preceitos fundamentais explícitos (soberania popular, dignidade da pessoa humana, cidadania, os direitos e garantias fundamentais, as cláusulas pétreas, os princípios constitucionais sensíveis, dentre outros flagrantemente nucleados como normas fundamentais), é possível vislumbrar afronta a disposições constitucionais que confiram densidade normativa ou significações específicas a esses preceitos. Daí que, a depender das circunstâncias do contencioso constitucional, a violação a qualquer dispositivo da Constituição pode ensejar o cabimento da argüição de descumprimento, pois se pode demonstrar que se trata de um preceito fundamental lesado ou ameaçado.

            A jurisprudência do STF ainda não está plenamente pacificada na construção do significado normativo do que seja preceito fundamental. Nada obstante, no julgamento da ADPF 33, relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o tribunal chancelou a decisão monocrática prolatada pelo Relator (25.11.2002), cujas idéias conduzem à compreensão de que a expressão preceito fundamental abrange, além dos direitos e garantias individuais, dos direitos fundamentais, princípios fundamentais, os valores que possam se mostrar caros à ordem jurídica no seu contexto global.

            Alguns doutrinadores, ao tratar da argüição de descumprimento de preceito fundamental, tentam forjar um conceito de preceito fundamental.

            Zeno Veloso aponta os princípios fundamentais, que tratam da forma federativa do Estado, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político, independência e harmonia entre os poderes), os direitos e garantias fundamentais, além dos princípios regentes da administração pública e os princípios constitucionais sensíveis (VELOSO, Zeno: 2000, 296).

            José Afonso da Silva, por sua vez, diferencia os preceitos fundamentais de princípios fundamentais e assinala " ‘Preceitos fundamentais’ não é expressão sinônima de ‘princípios fundamentais’ é mais ampla, abrange a estes e todas prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais"( SILVA, José Afonso da: 2000, 559).

            André Ramos Tavares, ao discorrer sobre o tema, aduz que os preceitos fundamentais são constituídos tanto por regras quanto por princípios. Esclarece, ainda, que as regras serão fundamentais quando estatuírem categorias particulares de direitos humanos, ou quando revelarem a estrutura do poder e os órgãos constitucionais.

            Afirma, também, que todos os preceitos fundamentais gozam de certo grau de indeterminação, apesar de alguns deles se revelarem como verdadeiras regras e não princípios propriamente ditos.

            O aludido autor entende que preceitos decorrentes da Constituição são todos aqueles preceitos expressos da Constituição e todos aqueles ligados à idéia central desta, embora não expressamente consignados (TAVARES, André Ramos: 2001,152).

            Em verdade, a construção do conceito de preceito fundamental é gradativa e deve ser perspectivada à luz do princípio da razoabilidade tendo em vista que se trata de uma expressão que contém certo grau de indeterminabilidade.

7. O ato do Poder Público

            O objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental é o descumprimento de preceito decorrente da Constituição por ato do Poder Público.

            Cabe tecer algumas considerações sobre os atos do Poder Público sujeitos a controle mediante argüição de descumprimento de preceito fundamental.

            Diferentemente do que ocorre com a Ação Direta de Inconstitucionalidade e com a Ação Declaratória de Constitucionalidade, nas quais o ato impugnado deve ser ato normativo federal ou estadual, a lei que disciplina a ADPF não restringiu o alcance do instituto apenas aos atos normativos mas, referiu-se de maneira genérica aos atos praticados do Poder Público.

            Os atos normativos são aqueles atos estatais dotados de generalidade, abstração e obrigatoriedade destinados a reger a vida social. (BARROSO, Luís Roberto: 2004, 235)

            A partir de uma leitura literal e apressada do disposto no texto legal da ADPF seria possível afirmar-se que todos os atos praticados pelo Poder Público – Administração, normativos ou não, seriam, ao menos em tese, passível de serem alvo de ADPF.

            O Poder Público pratica uma série de atos tais como os atos administrativos propriamente ditos, atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, contratos, atos normativos. Pratica, de igual modo, atos submetidos ao regime de direito privado, quando o Estado assume posição semelhante à dos particulares. O Poder Público executa, também, atos materiais que são atos de mera execução. Por fim, o Poder Público pratica atos políticos que são os atos discricionários de gestão do Estado diretamente vinculados à Constituição (DI PIETRO, Maria Sylvia: 1998:158).

            Da literalidade do texto legal, poder-se-ia dizer que todos esses atos, por serem passíveis de execução pelo Poder Público, assim como os atos praticados por particulares que desempenham funções delegadas do Poder Público ^[03] seriam atos sujeitos à apreciação do STF por intermédio da ADPF.

            Essa não parece ser a melhor interpretação para a abrangência do objeto da ADPF.

            Há que se ter em conta, a efetiva natureza do ato que se pretende impugnar.

            Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF nº 01 assentou que o ato do Poder Público objeto da argüição não pode ser ato de cunho eminentemente político.

            O STF, conquanto considere que a ADPF é instrumento constitucional apto a impugnar ato, normativo ou não, do Poder Público, assentou a necessidade de ser analisar a real natureza do ato a ser atacado.

            No caso em tela, tratava-se de veto parcial de Chefe do Poder Executivo Municipal a projeto de lei aprovado por Câmara Municipal. O Tribunal entendeu que o veto consiste em ato do Poder Executivo, em sentido próprio e não poderia ser enquadrado na expressão "ato do Poder Público" para fins de controle por ADPF, em razão de sua índole política.

            O Supremo Tribunal Federal entendeu que o conhecimento da argüição acarretaria desbordamento da prerrogativa de prestação jurisdicional do Poder Judiciário, ao qual não é dado substituir-se ao Poder Legislativo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos Poderes.

            Concluindo o julgamento, assentou-se que o veto era insuscetível de apreciação via argüição de descumprimento de preceito fundamental por ser ato de livre de vontade política – conveniência política. Tal ato seria afeto, somente, ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo em razão de outorga constitucional.

            Por ocasião da apreciação da ADPF nº 43, o Supremo Tribunal Federal assentou que também não é possível se ter como ato do Poder Público os atos ainda não ultimados no seu ciclo de formação passíveis de alterações materiais.

            A argüição impugnava proposta de emenda à Constituição. O STF, assentando a natureza de processo objetivo da ADPF, entendeu que a impugnação de ato com tramitação ainda em aberto acarretaria o reconhecimento de controle preventivo e abstrato de constitucionalidade.

            A argüição de descumprimento de preceito fundamental é, apenas, mais uma ação do controle de constitucionalidade existente, a menos que a Constituição, expressamente tivesse dado nova feição ao controle abstrato, não há como se permitir o controle abstrato preventivo de normas.

            Analisando os fundamentos da decisão do STF, percebe-se que os delineamentos dos contornos dos atos do Poder Público suscetíveis de controle via ADPF devem ser analisados de per si para que não haja intromissão indevida na esfera de atribuição de cada Poder.

            O modelo de separação de poderes desenhado no texto constitucional deve ser prestigiado nessa análise que não prende-se à literalidade da expressão "atos do Poder Público".