MODALIDADE DE LICITAÇÃO CONVITE E AS VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, IMPESSOALIDADE E DA PUBLICIDADE

BIDDING PROCEDURE INVITATION AND VIOLATIONS TO THE PRINCIPLES OF ISONOMY, IMPERSONALITY AND ADVERTISING

Carlos Antônio Ferreira

Resumo: Inicialmente faz necessário uma análise aprofundada para analisar os conflitos constitucionais, em que trata da análise do conceito e princípios da licitação, uma vez que em razão da isonomia e da impessoalidade, e publicidade a Administração Pública não pode contratar com qualquer interessado, apresentar a possibilidade da inconstitucionalidade da licitação modalidade convite. Mostrar a evolução da licitação na história brasileira, seus conceitos, princípios, suas modalidades, com ênfase na modalidade de Licitação Convite. Análise jurisprudencial de algumas situações que poderão acarretar violações aos princípios da isonomia e da impessoalidade, e publicidade, posicionamento de professores doutrinadores a respeitos. Identificar violações aos princípios administrativos em decorrência do uso da licitação, esclarecendo se é benéfica para a Administração. Demostrar os caminhos que que a licitação convite pode beneficiar os corruptos e corruptores. A fundamentação teórica usada é fundamentada no Direito Administrativo, Direito Constitucional, a Lei 8666/93, a Lei 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa, jurisprudências. Serão analisadas situações relacionadas à utilização da modalidade de licitação Convite na Administração Pública, refletir sobre elementos que identificam os desrespeitos aos princípios, identificar as possíveis.

Palavras chave: Licitação Convite. Princípios Jurídicos. Violações.

ABSTRACT: Initially, an in-depth analysis is necessary to analyze constitutional conflicts, in which it deals with the analysis of the concept and principles of bidding, since due to isonomy and impersonality, and publicity, the Public Administration cannot contract with any interested party, present the possibility of unconstitutionality of invitation-type bidding. Show the evolution of bidding in Brazilian history, its concepts, principles, modalities, with an emphasis on Invitation Bidding. Jurisprudential analysis of some situations that may lead to violations of the principles of isonomy and impersonality, and publicity, positioning of professing teachers in this regard. Identify violations of administrative principles as a result of using the bidding process, clarifying whether it is beneficial for the Administration. Demonstrate the ways that the invitation to bid can benefit the corrupt and corrupting. The theoretical basis used is based on Administrative Law, Constitutional Law, Law 8666/93, Law 8,429 / 92 Law on Administrative Improbity, jurisprudence. Situations related to the use of the Invitation bidding modality in Public Administration will be analyzed, reflect on elements that identify disrespect to the principles, identify possible ones.

1. Keywords: Invitation Bidding. Legal Principles. Violations.

 INTRODUÇÃO

Este trabalho de conclusão de curso tem como tema A Modalidade Licitatória Convite e os Princípios Constitucionais: o uso da “máquina pública”, e buscar resolver a seguinte problemática: o Administrador público atua de forma correta na licitação de modalidade convite? Quais princípios são atacados na modalidade de licitação convite?

Nesse sentido o objetivo geral é analisar a atuação dos responsáveis frente a um possível coleguismo na modalidade convite. Para alcançar o objetivo geral, os seguintes objetivos específicos foram desenvolvidos: Contextualizar a licitação no ordenamento jurídico brasileiro; analisar os princípios constitucionais no processo licitatório da Administração Pública; estudar se a modalidade convite ofende os princípios constitucionais, e o entendimento jurisdicional sobre sua eficácia.

O que despertou interesse deste trabalho acadêmico e de sua temática foi inspirado ao tomar contato com as etapas do processo licitatórios e que devido a polemica modalidade de licitação convite, e a ofensa aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da publicidade, sendo assim o objeto principal a ser analisado.     

O presente trabalho de conclusão de curso tem extrema importância no mundo jurídico, em especial na seara da Administração pública, uma vez que é de responsabilidade do Administrador Público a administração a administração do erário e dos bens públicos. E diante do crescente número de corrupção que assola todo o país, surge a responsabilidade de discutir formas de conter tanta corrupção.

E ainda abordar a importância da lei 8666/93 no combate a corrupção, abordando ainda os requisitos para descobrir as causas e as consequências. A realização deste trabalho de conclusão de curso justifica-se pelo fato da Carta Maior traz explícitos os princípios básicos para licitação pública, qualquer que seja a sua modalidade, quais sejam: procedimento formal, publicidade de seus atos, igualdade entre os licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação ao edital ou convite, julgamento objetivo, adjudicação compulsória ao vencedor, além de probidade administrativa.

Vale evidenciar a importância de se ponderar que o Legislador Pátrio, trouxe a previsão da publicidade para todos os contratos da administração pública. O Princípio da Publicidade é utilizado no controle da Administração Pública e englobam diversos órgãos administrativos. Sendo os atos praticados publicados para que os administrados tenham ciência das ações realizadas, sendo transparente, e que serve para produzir efeitos jurídicos válidos.

O método utilizado para confecção deste trabalho de conclusão de curso foi o hipotético dedutivo, pois ele é responsável em identificar os problemas existentes entre as expectativas e as possíveis teoria que serão testadas para encontrar soluções mais justas e plausíveis para a realidade. Assim buscou se o falsamente da hipótese em busca da solução do problema proposto. Entende-se este como método pertinente, pois ele apenas permite que após encontrar soluções provisórias para o problema continue se testando a solução encontrada até chegar à verdade real, expostas nas considerações finais.

Configura se uma pesquisa teórica, cuja técnica de pesquisa será pesquisas documentais (leis) e bibliografia (livros e periódicos científicos). Deste modo, na pesquisa documental haverá tratamento analítico no Código Civil, Código Penal, na Constituição Federal, e nas Leis esparsas que disciplinam a matéria Licitações.

O assunto a ser pesquisados encontra se tratados nas disciplinas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário e na Lei 8666/93, concluindo se deste modo que a pesquisa em questão se insere no objeto de estudo interdisciplinar.

O presente estudo está dividido em quatro capítulos. Todos os capítulos discorrem acerca de Licitações e Princípios Constitucionais. Tendo em vista a modalidade de licitação Convite como base de discursão.

No primeiro capítulo, o presente trabalho buscara discorrer sobre a Licitação no Brasil e suas previsões Constitucionais, e a legalidade, que tem seu conceito esculpido na Constituição Federal, Direito Administrativo, Direito Tributário e na Lei 8666/93, além dos princípios que o norteiam.

No segundo capítulo, serão analisados os tipos e as modalidade de licitação, diferenciando tipo de modalidade.

Já no terceiro capitulo, busca abordar Os Princípios Constitucionais que regem o processo licitatório na administração pública. Será também abordado as limitações do processo licitatório pelos princípios constitucionais.

No quarto capítulo deste estudo serão debatidas a modalidade de licitação carta convite e a ofensa aos princípios constitucionais. Além disso, será abordado no terceiro capítulo as modalidades da Licitada Carta convite, o conceito, as finalidades, os valores e o procedimento.

2.LICITAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Licitação no Brasil

A licitação no Brasil, requer uma série de atividades administração e dos interessados, devidamente legalizados, para que chegue ao objetivo da administração pública. O Estado tem como objetivo o atendimento ao interesse público. Para atingir esse objetivo, muitas vezes precisa contratar com terceiros para realização de obras e serviços e aquisição de bens. No entanto, diversamente do que ocorre na iniciativa privada, o agente público não é livre para contratar com quem lhe aprouver, mas seus contratos dependem, via de regra de um procedimento seletivo

Assim, a natureza jurídica da Licitação é a de procedimento administrativo com fim seletivo, porque, bem registra Rafael Entrena Cuesta, o procedimento constitui um “conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim como às providencias necessárias para executá-la”.[1]

Na verdade, todas essas atividades e documentos serão necessários, no qual pode ser mais ou menos formal o procedimento. Precisando que a Administração Pública divulgue que pretende selecionar e contratar; que os interessados apresentem com documentos e propostas; que se obedeça a um processo formal de escolha e assim por diante. Tudo isso, sem dúvida, reclama a presença de documentos e demandas certo lapso de tempo para sua conclusão.

Desenvolve, ainda, a qualificação do procedimento. Tratando-se de ordenada sequência de atividades, a licitação é procedimento vinculado no sentido de que, fixadas suas regras, ao administrador cabe observá-la rigorosamente. [2] Somente assim salvaguardará o direito dos interessados e a probidade na realização do certame. Aliás, esse é um dos aspectos decorrentes do princípio da probidade administrativa, princípio escrito no art. 3º do Estatuto dos Contratos e Licitações.

Analisaremos a previsão constitucional da licitações elencada na Lei 8.666, de 1993, que Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, onde já em seu artigo 1º estabelece as normas gerais sobre licitação e contratos administrativos.[3]

2.1Licitação e sua Previsão Constitucional e Legal

A licitação foi introduzida no direito público brasileiro no século XIX, pelo Decreto Imperial no. 2.926, de 14.05.1862[4], o qual tinha regras e clausula gerais para que as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas. O Decreto possuía 39 artigos em 02 Capítulos. O primeiro capítulo no (art. 1º ao art.9º), tratava do “Processo de Arrematação” onde eram especificadas as condições para aquisição de produtos e serviços. Já o Capítulo segundo nos art. 10º ao art 39, tratava das “Clausulas Gerais de Arrematação”, que trazia procedimentos a serem seguidos relacionados a arrematações.   

Deste o início já estava no Decreto nº 2.926 de 14.05.1962 já havia descrito alguns princípios, exemplo, o princípio expresso no art. 1º, a seguir transcrito:

Art. 1º Logo que o Governo resolva mandar fazer por contrato qualquer fornecimento, construção ou concerto de obras cujas despesas corram por conta do Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas, o Presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar anúncios, convidando concorrentes, e fixara, segundo a importância da mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis meses para a apresentação das propostas.

Aqui o Governo que ia buscar fornecedor era obrigado dar publicidade aos atos da administração, onde era obrigado a publicar anúncios convidando os concorrentes ao certame licitatório e os prazos.

Após o advento de diversas outras leis que trataram, de forma singela, do assunto, o procedimento licitatório veio a final, a ser consolidado, no âmbito federal, pelo Decreto no. 4.536[5], de 28.01.22, que organizou o Código de Contabilidade da União, falando vagamente sobre licitações nos artigos 49 e 50

Art. 49. Ao empenho da despesa deverá preceder contracto, mediante concurrencia publica: 

a) para fornecimentos, embora parcellados, custeados por credito superiores a 5:000$000;

b) para execução de quaesquer obras públicas de valor superior a 10:000$000.

Art. 50. A concurrencia publica far-se-á por meio de publicação no Diario Official, ou nos jornaes officiaes dos Estados, das condições a serem estipuladas e com a indicação das autoridades encarregadas da adjudicação, do dia, hora e logar desta. (sis.)

No Código de Contabilidade da União também previa a concorrência pública de acordo com seus limites especificado em lei, e também deveria ter publicidade das condições e da autoridade encarregada do certame licitatório concorrência.

O Código de Contabilidade da União, de 1922, foi o início do procedimento licitatório, que após anos vem evoluindo, para maior eficiência às contratações da administração públicas, que foi melhorado através do Decreto-Lei no. 200, de 25 de fevereiro de 1967 nos artigos 125 ao 144[6], que fez uma reforma administrativa federal, que foi estendida, com a edição da Lei no. 5.456, de 20 de junho de 1968, para Administrações de Estados e Municípios.

Uma coisa é licitação no Brasil antes da promulgação da nossa carta maior em 1988, a história da licitação (e do contrato administrativo) antes da edição do Decreto-Lei n. 2300, de 21 de novembro de 1986, auto denominado o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, e outra é, sem dúvida, a história após aquela edição.[7]

Somente no ano de 1988, a licitação passou a ser considerado um princípio constitucional, de cunho obrigatória para a Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.[8]

Sobrevindo a nova Constituição Federal, em 1998, ela recepcionou integralmente aquela orientação da lei licitatória de 1986, dispondo, por vez primeiro no direito constitucional brasileiro, sobre licitações e contratações administrativas, ao prever, no Art, 22, XXVII, que à União compete privativamente legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública”. Se à União cabia ditar as normas gerais, e se elas já contavam da lei federal, então o que aconteceu foi a plena recepção, pela nova ordem constitucional, do comando constante do art. 85, caput, do decreto-lei 2300.

Pouco mais de 06 anos passados da edição do Estatuto, entretanto, é ele revogado e substituído pela lei 8.666/93. Assim, nos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal, que foi regulamentado pela Lei 8.666, de 21 junho de 1993, que está em vigor, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública, podendo observar que a licitação é um princípio constitucional, que só pode ser dispensada nos casos expressamente previstos em Lei. E são cinco modalidades[9]: Concorrência, tomada de preços, convide, leilão e concurso.

2.2Conceito de Licitação

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.[10]

Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Esse instrumento estriba-se na ideia de competição a ser travada, isonomicamente, entre os que preenchem os atributos e as aptidões, necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”.[11]

Ressaltamos, que é privativo da União legislar sobre as normas gerais da licitação e da contratação, em todas suas modalidades, para Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e para as empresas públicas e as de sociedades de economia mista. O Distrito Federal e os Municípios possuem competência residual e supletiva para legislar sobre a matéria.

Assim licitação é obrigatoriamente para a Administração Pública e deve ser de acordo com os princípios constitucionais e da administração pública, conforme preconizado no art. 37 caput e inciso XXI[12] da nossa carta maior:

O princípio de licitar será abordado no item 1.7, e está intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade e o da supremacia do interesse público que são norteadores da atividade estatal. O fato de ter sido alçado ao status de princípio constitucional é de extrema importância para a análise do procedimento licitatório dentro do nosso ordenamento jurídico.

Em análise mais profunda veremos o contexto da licitação, sua legitimidade, eventuais condutas de improbidade, os procedimentos para licitar, bem como toda a estrutura a ser oferecida pelo administrador aos licitantes.

2.3Contexto da Licitação

Sabe-se que atos administrativos desfrutam de presunção de legitimidade. A doutrina é unânime em reconhecer que, por estar toda e qualquer atuação administrativa de baixo do princípio da legalidade (que agora ficou expresso na Constituição, art. 37), é supostamente legitima, idônea, moral, honesta.[13]

A licitação veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte de particulares, outras levadas por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que se impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar melhor proposta. Nesse ponto, a moralidade administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade, também insculpido no art. 37 caputs[14], da Constituição Federal, porque, quando o administrador não favorece este ou aquele interessado, esta, ipso facto[15], dispensando tratamento impessoal a todos. [16]

É um processo realizado de forma pública e transparente regulamentados por princípios básicos. Que se justificasse porque a instituições públicas não tem fundos próprios, e sim com recursos dos governos, que deve ser aplicado devidamente, logo devem ser declarados para fins de fiscalização.

Os procedimentos para a realização de uma Licitação estão previstos na Lei Federal 8.666, de 1993, sendo assim, as instâncias menores da administração pública, ou seja, estados e municípios, não podem criar leis próprias para reger esse tipo de contrato. Além disso, a Lei 10.520/2002[17] complementa as regras para a realização de uma licitação.

Um processo de licitação começa em uma fase interna, diante da necessidade da instituição de aquisição, venda, cessão, locação ou contratação de produtos ou serviços. Em seguida, os responsáveis devem publicar o edital com as regras da licitação para que todas as empresas aptas a concorrer possam tomar conhecimento.

Para habilitar-se em um processo licitatório, os interessados deverão apresentar as seguintes condições: habilitação jurídica; habilitação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista e regularidade com os direitos dos trabalhadores. Art. 27 da Lei 8.666/93.

A classificação em uma modalidade ou outra é feita em razão do valor, a partir do momento que a Administração Pública define o objeto da licitação, ela deve saber quanto ele custa e será em razão desse valor estimado que ela irá batizar a licitação em uma modalidade ou outra;

Nota-se que ocorre sempre restrição geográfica e que deve ser vista com muita cautela. São duas questões devem ser analisadas: o da restrição ao caráter competitivo e a real necessidade da localização para a execução satisfatória do contrato licitatório.

O que é proibido por lei, de acordo com o inciso I, § 1º do artigo 3º da Lei 8666/93.

Vejamos o que diz o inciso I, § 1º:

§ 1 o É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

Assim, deve analisar a necessidade da localização geográfica. Mas não havendo justificativa plausível da cláusula que restringe a competitividade, poderá esta ser invalidada na justiça por advogado que atua na área de licitações. Mas também pode impugnar o edital, devidamente acompanhado por uma boa assessoria jurídica de modo sempre preparar o terreno para um recurso pela via administrativa ou por uma ação judicial.

Tanto os contextos das licitações que tem restrições a certas localizações sendo uma forma de exclusão de algumas empresas que poderia ser forte concorrência no certame, tem também vários tipos de licitações.

3.TIPOS E MODALIDADES DE LICÍTAÇÃO

Tipos de licitação[18] consiste no modelo procedimental de licitação diferenciado por uma estruturação de atos e formalidades compatível com um determinado critério de julgamento. A adoção de certo critério de julgamento, e, portanto, de um tipo de licitação – produz reflexos sobre procedimento em seu todo. A ordenação procedimental deve ser adequada à avaliação das características correspondentes ao critério de julgamento adotado. Por isso, a Lei nº 8.666 não apenas indica o critério de julgamento, mas estabelece as regras procedimentais que obrigatoriamente deverão ser observadas. Na Lei nº 8.666, existem quatro tipos de licitações:[19] detalhadamente a seguir.

3.1Menor Preço

A Lei nº 8.666/93 deu preferência ao julgamento das licitações pelo critério do menor preço. Mas deve ser observado outros elementos, como qualidade, durabilidade, aparências, garantias dos produtos ou serviços. Que devem ser considerados na realização da licitação, mesmo sendo a menor preço.

Critério de seleção em que seja a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral. É também usada nas compras de bens e serviços de informática quando realizada na modalidade de licitação convite. Estão previstos na lei 8666/93, no art.45, § 1º, I.

Microempresas e empresas de pequeno porte, segundo a lei complementar 123/03, têm preferência, se estas empatarem elas terão preferencias na licitação no critério desempate.

Assim vencerá o processo de licitação, o licitante que preencher todos os requisitos do edital, oferecendo ao Administrador Público o menor preço, ou seja, apresentar uma proposta bem vantajosa, desde que essa vantagem teve atendidas todas as especificações do edital.

3.2Melhor Técnica

O critério é que a proposta seja mais vantajosa para a Administração Pública, é escolhida pela técnica, e usado somente para serviços de natureza hegemonicamente intelectual, principalmente na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

É muito utilizada para contratação de serviço intelectual. São adotados procedimentos para determinação de melhor proposta disposto no art. 46,§1º, II, da lei 8.666/93.[20]

O tipo de licitação melhor técnica é usado quando o do objeto a ser contratado for insubstituível para satisfação das necessidades da Administração. É usada para a proposta mais vantajosa a fundamentação o aspecto da ordem técnica, sendo essa licitação mais usadas nas contratações de serviços de natureza predominantemente intelectual, principalmente na elaboração de estudos preliminares, projetos básicos e executivos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento, e de engenharia consultiva em geral (art. 46, da Lei nº 8.666/1993).

3.3Técnica e Preço

Já a Técnica e preço busca a proposta mais vantajosa para a Administração, é ´sua escolha baseia na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preços e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência. Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. Estão previstos na lei 8666/93, no art.45, § 1º, III.

Esses tipos de licitação serão adequados nas circunstâncias em que a Administração necessitar de um serviço em que a técnica prepondere em relação ao preço. Em outras palavras, situações em que a variação de qualidade técnica afetará a satisfação do interesse estatal. Na lição de Marçal Justen Filho, esse tipo será adotado “quando cabível uma avaliação da relação custo-benefício entre a elevação da qualidade e o preço a ser pago por isso”.[21]

3.4Licitação de Maior Lance

A licitação de maior lance se verifica para alienação pela Administração Pública de bens e direitos. Será vencedora a proposta que oferecer a maior vantagem econômica para a Administração. Usualmente, o ato convocatório estabelece que a oferta será feita em moeda corrente (nacional ou não). Mas não há impedimento que haja ofertas de outra ordem, tal como metros quadrados edificados, extensão de pavimento rodoviário realizado assim por diante.[22] estão previstos na lei 8666/93, no art.45, § 1º, IV.

É a licitação a Licitação adequada para vender bens da Administração Pública, de permissão e de concessões de uso de bens ou serviços públicos, locações em que a administração é locadora, a proposta vencedora é a da melhor oferta, essa licitação não oferece dificuldades na sua elaboração, e no qual o procedimento licitatório deve levar ao maior preço, nos demais deverá obedecer ao menor preço.

Assim tipo de licitação é o critério para definição da melhor proposta ao a Administração pública, e assim ser menos oneroso ao erário público, já a modalidades de Licitação é o procedimento para vender ou contratar bens, produtos e serviços, assim poderá o Agente Público selecionar a melhor proposta.

3.5Modalidade de Licitação

A licitação visa selecionar a empresa prestadora de serviços ou máquinas que de vantagem e promove o desenvolvimento do órgão solicitante através de critérios, diante disso, existe inúmeras modalidades de licitação conforme conceituado abaixo.

3.5.1Leilão

É modalidade de licitação, entre qualquer interessado, para a venda de bens moveis insensíveis à Administração, de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou para alienação de bens imóveis cuja aquisição decorreu de procedimento judicial ou dação em pagamento, nas condições do art. 19 (§ 5º do art. 22 da lei 8.666/93). Característico do leilão é oferecimento de lances igual ou superior ao valor da avaliação.[23]

O leilão pode ser cometido a Leiloeiro Oficial ou a servidor designado pela Administração (chamado Leiloeiro Administrativo), procedendo-se na forma da legislação pertinente.[24]

Nessa modalidade, os interessados comparecem em data preestabelecida para o ato e formulam suas propostas verbalmente. No leilão, portanto, inexiste sigilo com relação ao conteúdo das propostas. Estas vinculam o proponente até que advenha outra mais elevada que o desobrigue e, por consequência, obrigue o novo proponente.

Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%; e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.[25]

3.5.2Licitação Pregão Eletrônicos

O pregão eletrônico tem se transformado na modalidade mais utilizada para realizar as compras e contratações públicas em razão da transparência e celeridade do processo. A transparência, acessibilidade para participação e rapidez dos processos, possibilitam mais competitividade entre os fornecedores e com isto, uma redução de custos nas compras públicas. A modalidade pregão foi criada pela Lei Nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e posteriormente foi regulamentada na forma eletrônica através do Decreto Nº 5.450, de 31 de maio de 2005[26].

O recurso administrativo no pregão eletrônico possui procedimento peculiar e específico. Contudo, pregoeiros de todo o Brasil continua tratando a fase de recursos no pregão eletrônico de forma similar a um pregão presencial, viciando os atos do procedimento e ensejando sua nulidade. Este artigo tem como foco alertar pregoeiros e órgãos de controle para os cuidados necessários que devem ser respeitados na etapa recursal do pregão eletrônico.[27]

3.5.3Licitação Pregão Presencial

Medida provisória editada em 04.05.2000 instituiu no âmbito da União a Modalidade denominada pregão. A Lei 10.520[28], de 17.07.2002, resultante da convenção da medida provisória, estendeu-a aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Destina-se à aquisição, por quaisquer interessados, de bens e serviços comuns, sem limite de valor, em que a disputa é feita por meio de proposta e lances em seção pública. O Dec. 3.555, de 08.08.2000, com alterações posteriores, fixou regulamento do pregão. Nos termos do §2º, art. 3º, do Anexo I ao referido Decreto “consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado. ”[29]

Embora não se trate de alteração à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, esta é (art. 9º) aplicável subsidiariamente à modalidade, por exemplo, para elaboração do Edital, especificações, orçamento preliminar, requisitos para habilitação, minuta do futuro contrato. [30]

A disciplina do Pregão consta da Lei nº 10.520. lembre-se que o pregão é uma modalidade somente compatível com o tipo menor preço, ou seja, com as hipóteses em que a seleção da proposta vencedora não se funda na qualidade mais elevada da oferta realizada pelo licitante.[31]

3.5.4Licitação Modalidade Convite

O convite é o procedimento mais simplificado dentre as modalidades comuns de licitação. No convite, a Administração Pública pode escolher potenciais interessados em participar da licitação. Estes convidados não necessitam estar cadastrado previamente. Mas se admite a participação de quaisquer outros interessados, deste que cadastrados, “que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (Lei nº 8.666, art. 22, §3º). A Lei no estatui no (artigo 23) que os contratos com valor inferior a R$ 330.000,00 (para obras e serviços de engenharia) ou R$ 176.000,00 (demais contratos) deverão sujeitar se ao convite.[32]

O convite não exige publicação, porque é feito diretamente aos escolhidos pela Administração através de carta-convite. A lei, porém, determina que cópia do instrumento convocatório seja afixada em local apropriado, estendendo-se automaticamente aos demais cadastrado na mesma categoria, desde que se manifestem seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas. Por outro lado, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, deverá ser convidado pelo menos outro fornecedor que não participou da licitação imediatamente anterior, enquanto existirem cadastrados não convidados (art. 22, § 6º).[33]

A habilitação dos licitantes, nesta hipótese, só é obrigatória para aqueles que se apresentem sem ter sido convidados pela Administração, porque tem que estar cadastrados: para os demais, é facultativa (art. 32, § 1º). A diversidade de tratamento fere o princípio da isonomia. A exigência de certificado para os não convidados somente se justificaria nos casos em que a Administração exige habilitação dos licitantes convidados. Do modo como está na lei, a norma levará ao absurdo de permitir a inabilitação de um licitante que não tenha certificado o registro cadastral em ordem, quando, para os convidados, nenhuma documentação foi exigida.[34]

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A Lei 8.666/93, em seu art. 22, § 2º, manteve a redação dúbia que, no entanto, confrontada com § 7º do mesmo artigo, indica que esse número é mesmo o mínimo exigível, mas ficando claro que embora requisito imprescindível, nos casos de limitação de mercado local ou manifesto desinteresse dos licitantes a licitação poderá prosseguir. Nesse caso, não obstante, essas circunstâncias deverão estar devidamente justificadas no respectivo procedimento, sobe pena de repetição do convite.[35]

Essa espécie de Licitação será tema deste TCC, e daremos mais ênfase à essa modalidade de licitação no que viola os Princípios Administrativos.

Apesar de diversos julgamento sobre o tema temos o posicionamento de alguns estudiosos em relação à existência de violação de princípios no uso da modalidade convite.

Preleciona a Lei A lei nº 8.666/93:

A lei nº 8.666/93: ‘possibilitou ao administrador público violar o Princípio da Igualdade e assim, infectar todo um procedimento Licitatório com os malefícios de fraudes, desvios de verbas públicas e até mesmo jogos de interesses. ‘ Neste sentido para este autor, existe uma linha tênue entre a modalidade de licitação convite e a ocorrência de condutas ilegais que podem ocasionar vícios ao certame.[36]

‘O convite ao invés de tornar o procedimento licitatório mais célere e eficaz, acaba sendo eivado de falhas que podem ser prejudiciais à Administração Pública. ‘ Assevera ainda que, ‘[...].a violação do princípio da impessoalidade é corriqueira e possibilita a violação de princípios basilares da boa administração[37].’

A licitação convide é um gargalo para os administradores fraudar licitação, pois o convite poderá ser direcionado a fornecedores de seu ciclo de interesse pessoal e é uma imensidão de possibilidades de fraudes, deixando de ser igual a todos, e passaria ser pessoal a escolha pelos administradores.

Fica demostrado que o Convite, é uma modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, pois a convocação é feita por carta-convite, com antecedência de 5 dias úteis, e escrita enviado no mínimo para três fornecedores cadastrados.

3.5.5Licitação Modalidade Tomada de Preços

É a modalidade de que participam interessados previamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (§ 2º do art, 22 da Lei 8.666/93). Nesta última hipótese, a Administração somente poderá exigir do interessado não cadastrado os documentos previstos nos artigos. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto do certame, nos termos do Edital.[38]

Tomada de Preços que, já deste o Decreto-Lei nº 200/67, veio substituir a antiga “Concorrência Administrativa”, é a modalidade de licitação cabível para obras e serviços de engenharia até o valor limite constante do art. 23, I, b, da Lei nº 8.666/93 (hoje, R$ 1500.000,00), acima do limite do “Convite” (hoje, R$ 150.000,00) e também para compras e outros serviços que não os de engenharia até o limite referido no art. 23, II, b (atualmente R$ 650.000,00), acima do limite de “Convite” (que é de R$ 80.000,00, atualmente). Mas, como vimos no § 3º desse artigo. Pode-se utilizar a Concorrência em casos de Tomadas de Preços ou Convite, e Tomada de Preços em casos de Convite: o que veda o oposto.[39]

Essa modalidade de licitação é utilizada para as compras/contratações cujo valor estimado esteja entre o valor atualizado hoje é o mínimo de R$176.000,01 e o valor máximo de R$ 1.400.000,00 e para Obras e serviços de Engenharia, acima de R$ 330.000,00 até 3.300.000,00

A tomada de preços requer habilitação anterior à data da licitação, precisa o licitante faça um cadastramento anterior. Nesse sentido, a habilitação é anterior à abertura da licitação, valendo o cadastramento antecipado, sendo todos os requisitos obrigatório, bem como o devido cadastramento e habilitação do fornecedor.

3.5.6Licitação Modalidade Concorrência Pública

Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do Edital, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular. É também obrigatória a Concorrência, independentemente do valor do contrato, na compra ou alienação de bens imóveis ou na concessão de direito real de uso, justificando-se tal exigência pelo interesse em convocar o maior número possível de interessados. O mesmo ocorre nas licitações internacionais, quando se procura atrair interessado de outros países. Neste último caso, admite-se a Tomada de preço quando a entidade interessada disponha de cadastro internacional de fornecedores, situação em que devem ser observados os limites financeiros para escolha da modalidade licitatória (art. 23, §3º). A concorrência é obrigatória para o Sistema de Registro de Preços (art. 15, § 3º, I), mas convém observar que a Lei 10.520/2002 também autoriza o registro de preço por pregão (art. 11)[40]

Justamente por permitir a participação de qualquer licitante interessado é a modalidade que apresenta exigências mais rígidas para a fase de habilitação. Limites para compras: Obras e serviços de Engenharia acima de R$ 3.300.000,01. Obras, produtos e Serviços Comuns acima de R$ 1.400.000,01.

Concorrência é a modalidade que serve para a contratação de qualquer valor. Por esse motivo essa modalidade deve ser muito bem elaborada, devendo ser tratada pela Administração Pública com bastante cautela.

3.5.7Licitação Modalidade Concurso

Concurso é a modalidade licitatória utilizada para a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, com base em critérios previamente estipulados em edital. Não deve, portanto, ser confundido com o concurso de provas e títulos necessários à seleção de candidatos para investidura em cargos e empregos públicos.

Deve ser procedido de regulamento próprio, no qual estarão especificadas a qualificação exigida do participante, as diretrizes e forma de apresentação de trabalho, bem como as condições de sua realização e os prêmios a serem oferecidos.[41]

É usual que habilitação seja remetida à momento posterior ao julgamento. Para evitar o constrangimento dos participantes que não forem premiados ou eventual influência sobre os julgadores, o ato convocatório pode prever formas de anonimato para a participação. Depois de selecionados o vencedor, a Administração Pública viola o anonimato e revela a identidade apenas do vencedor. Em outros casos, é impossível o anonimato e revela a identidade apenas do vencedor. Em outros casos, é impossível o anonimato, porque o trabalho técnico ou artístico apresenta natureza personalíssima, com desempenho físico/intelectual pessoal dos interessados. Isso se passa, por exemplo, na seleção de virtuosidade musicais.[42]

3.5.8Licitação Modalidade Consulta

Consulta surgiu como modalidade de licitação exclusiva da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

Importante registrar, entretanto, que o art. 37 da Lei n. 9.986/2000[43] estendeu a modalidade consulta para aquisição de bens e serviços por todas as agências reguladoras.

Segundo o disposto no art. 55 da Lei n. 9.472/97[44], a consulta será realizada mediante procedimentos próprios determinados por atos normativos expedidos pela agência, vedada sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia.[45]

3.5.9Dispensa de Licitação

Nas situações de dispensas, o Poder Público encontra-se diante de situação em que é plenamente possível a realização do procedimento licitatório mediante a competição, no entanto, a lei dispõe que é desnecessária a execução do certame. Somente a Lei de licitações pode definir as hipóteses de dispensas, não podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos ou decretos.[46]

O administrador público, devido ao interesse público e os princípios da administração pública, poderá dispensar a licitação, e utilizando da dispensa ou de inexigibilidade. Ambas as hipóteses, por irem contra a regra, devem ser objetivamente justificadas para legitimar a contratação direta.

O art. 24 aponta as hipóteses restritas de dispensa de licitação, onde, apesar de existir concorrência, o administrador pode optar por não fazer a licitação. Já o artigo 25[47], por sua vez, apresenta os casos de inexigibilidade de licitação, uma vez que não existe concorrência para formar a licitação.

Embora não está escrito na lei a obrigação, mas deve ser cauteloso o administrador aplicar ao caso de dispensa de licitação o artigo 23 da Lei 8.666/93, justificando ao superior hierárquico para que o mesmo ratifique e publique. Com observância ao princípio constitucional da publicidade, permitindo um melhor controle dos seus atos, baseado a motivação nos fatos e direitos.

4.PRINCÍPIOS BÁSICOS DA LICITAÇÃO

Dado o processo de início da licitação é essencial que ela siga alguns princípios, sendo estes citados na própria constituição federal. Logo abaixo é exposto acerca dos princípios.

O Tribunal de Contas da União (TCU), órgão máximo fiscalizador das contas públicas, manifesta-se quanto à aplicação dos princípios às licitações:

Atente para a necessária observância de princípios fundamentais da licitação, em especial da igualdade e impessoalidade, a fim de garantir, também, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, consoante preceitua o art. 3° da Lei de Licitações [...]. (Acórdão 369/2005 Plenário)

4.1Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade, está descrito no artigo 37, caput, parte II da Constituição Federal, é um dos princípios mais importante da administração pública, os atos e conduta da administração pública deve estar prevista em lei, inclusive sua discricionariedade. Na administração pública os autos sempre estarão presentes na lei, dentro da legalidade.

A lei 9784/99 Lei do Processo Administrativo, que em seu artigo 2º, parágrafo único. Inciso I, traz a legalidade como um dever de atuação de acordo com a lei e o direito. Esse direito é o conjunto de normas jurídicas que também são encontrados nos ordenamentos jurídico, esse ordenamento formam o bloco da legalidade que é formado pela constituição Federal, pelas emendas constitucionais, pelas Constituições Estaduais, pelas Leis Orgânicas, Medidas Provisórias, os costumes e princípios gerais do direito, por atos normativos administrativos, tratados e convenções internacionais.

O princípio da legalidade encontra fundamentação não só no artigo 37 caputs, mas também no artigo 5º, II, que traz a legalidade geral que diz que ninguém é obrigado fazer ou deixar de fazer se não estiver escrito em lei. Há também o artigo 84, IV da Constituição Federal que traz a necessidade da expedição de decreto e regulamentos para a fiel execução da lei, ou seja, traz esses atos administrativos em um plano secundário pressupondo a existência de lei. É importante dimensionar que a legalidade pública é diferente da privada.

Na legalidade privada a uma norma geral permissiva, enquanto na legalidade pública tem uma norma geral proibitiva. Assim na Administração Pública só vai fazer o que a lei permitir, e na privada vai poder fazer tudo que a lei não proibir.

4.2Princípio da impessoalidade

Helly Lopes diz que esse princípio “deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas”. Significa dizer que neste princípio não deve haver interesse pessoal, o agente público deve agir sempre a favor do bem comum e não em defesa de interesses pessoais ou de terceiro interessado.

O princípio da impessoalidade é conceituado segundo Gasparini, como:

[...] a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administradores, aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza [...] com ele quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação[48].

No mesmo sentido, com propriedade, Maria di Pietro sustenta:

[...] defende que a impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administradores como em relação a própria Administração. No primeiro caso, o princípio relaciona-se à finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Dado o escopo do presente trabalho, esse será o entendimento adotado e apenas a ele nos referimos, porem para alguns doutrinadores a impessoalidade e isonomia tem o mesmo valor[49].

4.3Princípio da Moralidade e da Probidade

Na fala de Maria di Pietro “a moralidade administrativa se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utilizava de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares.

A lei n. º 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente, porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, sem fim, que abarca uma esfera de comportamentos que não foram ainda absorvidos pelo direito, enquanto a improbidade administrativa, já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista o elencado no artigo 37, § 4º[50] da Constituição Federal, que estabelece sanções para servidores que nela incidem.

4.4Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade exerce duas funções. A primeira é objetiva, na qual permite todo acesso a informações aos interessados ao processo licitatório. Referindo nesse aspecto, a universidade de participações no processo licitatório. Após a publicidade os interessados podem verificar os atos praticados, e poderão verificar se há regularidade aos atos praticados. Assim se espera que as pessoas se preocuparão em seguir lei e a moral, pois quanto mais for a fiscalização de sua conduta, será maior a garantia que os atos serão corretos.

A Lei 8.666/93, no § 3º do artigo 3º[51], estatui que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo, quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura.” O artigo 4º, também menciona o direito de qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento do certame.

4.5Princípio da Vinculação do Instrumento Convocatório

Esse princípio é essencial e a inobservância dele pode causar a nulidade do procedimento. Ele é citado na lei nº 8.666, Art. 3º “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Também tem seu sentido mencionado no Art. 41º, caput[52], da Lei nº 8.666/93 "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada".

4.6Princípio do Julgamento Objetivo

Na hora da análise das propostas, deve decidia a comissão julgadora sem o influxo do subjetivismo, de sentimentos impressões ou propósitos pessoais. A lei nº 8.666, Art. 44, § 1º “É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes[53].”

Por força deste princípio o administrador tem que ter critérios objetivos definidos na hora de invocar o ato convocatório para o julgamento das propostas. Não podendo utilizar de critérios não previsto no certame convocatório, mesmo que seja mais benéfico para a Administração.

Afastando a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

4.7Princípio da Isonomia ou Igualdade

O Princípio da Isonomia tem a função dentro da licitação, mas sua aplicação não se restringe a ideia de igual tratamento, mas sim como um instrumento de aplicação aos princípios da moralidade e da probidade administrativa.

Perante a lei isonomia tem o mesmo significado de igualdade. Princípio este que está previsto no art. 5º, "caput", da Constituição Federal, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. De acordo com este princípio, os méritos iguais devem ser tratados de modo igual, e as situações desiguais, desigualmente, já que não deve haver distinção de classe, grau ou poder econômico entre os homens.[54]

Em razão disso, o ato administrativo praticado no seio de qualquer dos poderes do Estado, somente é justificado e razoável, se obedecer ao princípio da isonomia. Desta forma, a ausência de razoabilidade ou de interesse público nulifica o ato, por afrontar diretamente o princípio da igualdade.

Em outras palavras, como dizem, a razoabilidade justificadora da edição do ato administrativo, ou legislativo, está sempre intimamente ligada ao princípio da isonomia.

Mencionando precedente da Corte Constitucional Alemã (BverfGE 9, 20 (28); 12, 264 (273), Claus-Wilhelm Canaris assevera, ao discorrer sobre o tema

[...] o princípio da igualdade é violado quando não se possa apontar um fundamento razoável, resultante da natureza das coisas ou materialmente informado para a diferenciação legal ou para o tratamento igualitário, ou, mais simplesmente, quando a disposição possa ser caracterizada como arbitária. Deparam-se, de facto, contradições de valores e, em conseqüência,(sic.) quebras no sistema em todas as regras que não permitam encontrar [...] um razoável [...] fundamento para a diferenciação, pois elas, por definição, não se reportam ao afastamento justificados dos valores da lei; no entanto, não resulta daí necessariamente sempre uma violação contra a proibição do arbítrio.">[55]

Nestes moldes, o princípio da isonomia deve ser entendido como a principal limitação ao arbítrio administrativo, ou legislativo.

O poder discricionário da administração não se confunde com a liberdade em sentido comum. Devem estes conceitos serem distinguidos como forma de identificar o ato arbitrário que viola o princípio da isonomia.

Guido Zanobini, de forma magistral diferencia tais conceitos da seguinte forma seguinte:

Enquanto esta última comporta verdadeiro arbítrio, segundo o qual o sujeito pode inspirar a sua decisão em qualquer motivo que considere oportuno, a discricionariedade é uma liberdade duplamente condicionada: de modo genérico, porquanto a Administração no seu exercício deve sempre agir da maneira que repute mais útil ao bem geral, isto é, aos interesses do Estado; e de modo específico porque ela, vez por outra, há de praticar ato de interpretação para indagar as razões pelas quais a lei lhe haja conferido o poder, o fim particular para cuja consecução o exercício dele deve ser dirigido, agindo do modo mais correspondente a tal fim.[56]

O princípio da isonomia, consagrado no "caput" do artigo 5º da Constituição Federal é, como vimos, o 'parâmetro' que proíbe qualquer tipo de arbítrio e limita o poder discricionário da Administração Público, isto no que diz respeito a qualquer função pública, seja administrativa ou legislativa.

Já o interesse público deve ser a finalidade a ser perseguida pela Administração. Deixar de ter como foco tal finalidade caracteriza o desvio de finalidade, que também nulifica o ato e permite a sua desconstituição pela via jurisdicional.

Nas precisas palavras de Jean Rivero, o desvio de finalidade ocorre:

Ao contrário do particular, que escolhe livremente o fim de seu actos, (sic. a Administração vê imposto o fim que a sua atividade (sic.) deve prosseguir. De modo geral, só deve exercer suas competências com vista à satisfação do interesse público, em virtude de um princípio geral de direito. De modo mais particular, os textos assinalaram a certas competências um fim preciso: os poderes de política tem por finalidade assegurar a manutenção da ordem[...][57]

Dispensar a licitação sem qualquer providência para verificar eventual existência de outras entidades, da mesma natureza, que prestem o mesmo tipo de serviço em condições de preço e qualidade mais vantajosas para a Administração pública seria conduta temerária que poderia permitindo a infringência legal.

A autoridade administrativa responsável pelo ato, além de buscar confirmar se aquela contratação era a mais conveniente, deve deixar consignado de alguma forma essa confirmação, para que, em sendo questionada tenha condições de demonstrar tal providência.

Sem a providência acima mencionada, temo que seria extremamente arriscado simplesmente dispensar a licitação podendo o administrador público ser responsabilizado pelo ato considerado como violação do princípio da isonomia e desvio de finalidade.

4.8Princípio da Eficiência

Com o advento do movimento que reformulou a Administração Pública, o princípio da eficiência tem adquirido cada vez mais importância no ordenamento jurídico mundial, ganhando status constitucional em diversos países. Todavia, os Tribunais Superiores têm apresentado certa resistência na aplicação desse princípio, restando aos Tribunais de Contas a sua efetiva aplicação, já que esses são os responsáveis pela realização das auditorias, que, muitas vezes, requerem a análise técnica baseada em parâmetros de eficiência. É necessário, portanto, saber se as Cortes de Contas de Portugal e do Brasil estão aptas a empregar esse princípio em suas análises, e se estão utilizando-o com o fim de garantir o interesse público[58].

Destacamos também as palavras de Joel de Menezes Niebuhr que traz importante consequência no que condiz ao respeito desse princípio:

‘[...] a eficiência em licitações públicas gira em torno de três aspectos fundamentais: preços, qualidade e celeridade’. Os preços relacionam-se diretamente com a economicidade (menor custo) ligando está à eficiência, a celeridade refere-se ao menor prazo possível entre a publicação do ato convocatório e o recebimento do objeto adquirido ou do serviço contratado e a qualidade, por seu turno, diz respeito a padrão de desempenho e, por isso, embute um fator de subjetividade[59]. 

Ao falar sobre eficiência da administração pública, entende que o gestor devera gerir a coisa pública com efetividade, economia, deve ter transparência e gerindo com moralidade visando cumprir as metas orçamentaria.

4.9Princípio do Formalismo

Esse princípio é o que mais tem recurso administrativo, e várias medidas judiciais por parte dos licitantes. Assim para que não tenha problemas nas licitações com formalismo excessivo nas licitações que só servem para afastar futuros concorrentes.

Assim o licitante que meramente deixa de assinar um documento, ou partes destes, deixa de numerar folhas, esses licitantes não devem ser afastados da licitação, e sim dado oportunidade de correção das falhas.

Mas nos defeitos substanciais que implicam na exigência do documento vital especificada no instrumento convocatório, esse licitante terá problemas, pois não tem como admitir correção.

Como exemplo: numa licitação presencial o licitante esqueceu de incluir dentro do envelope de licitação os atestados de qualificação técnica que foram exigidos pelo instrumento convocatório, ou balanço patrimonial.

Assim se o licitante esqueceu um documento vital, não pode admitir o saneamento, não admitindo que este licitante entregue tardiamente, pois assim estaria violando o princípio da isonomia, pois todos os licitantes tiveram o mesmo prazo para elaborar suas propostas, e para coletar todos os documentos e entregar no dia e hora marcada e que foram especificadas nos instrumentos convocatórios, assim o licitante que esquece o documento vital não será admitido.

Pois o licitante que deixa de apresentar um documento vital especificado no instrumento convocatório, atinge a essência do ato convocatório ou documento.

Em análise ao referido princípio, Hely Lopes Meirelles: “Procedimento formal, entretanto, não se confunde com “formalismo”, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias[60]”.

4.10Princípio da Competividade

Inicialmente, ao se dispensar uma análise introdutória ao assunto cuida de salientar que, como descreve Gasparini[61], é proibido à Administração Pública admitir, prever, incluir ou tolerar, nos instrumentos convocatórios, cláusulas ou condições que comprometam, cerceiem ou obstem o aspecto competitivo do procedimento licitatório. De igual modo, com clara dicção, o inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993[62], que regulamenta o art. 37, inciso XXI.

Art. 37, XXI, CF/88: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Logo, o princípio da ampliação da disputa norteia todo o devido processo licitatório, do início ao fim, nas fases interna e externa.

Esse princípio é a essência da licitação, porque só podemos promover esse certame, essa disputa, onde houver competição, é uma questão logica. Com efeito, onde há competição, a licitação não só é possível, como em tese, é obrigatória: onde ela não exista a competividade, que é imprescindível para a realização da licitação está se torna inviável para a Administração[63].

4.11Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas

Art. 3º, lei 8666/1993 § 3º. A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quando o conteúdo das propostas, até a abertura.

Se haver qualquer tipo de violação pelo presidente da comissão, será configurado o ato de improbidade administrativa, e será enquadrado em crime previsto na lei de licitação.[64]

4.12Princípio da Adjudicação Compulsória ao Vencedor

Apesar de não está previsto na lei 8.666/93, mas normalmente vamos encontrar no processo licitatório a aplicação do princípio da adjudicação compulsória. Como já espanado sabemos que o último ato do procedimento da concorrência é a adjudicação, ou seja, atribuir objeto que está sendo licitado ao vencedor.

Quando nos falamos do Princípio da Adjudicação Compulsória, significa que, se a administração pública tiver que contratar com alguém terá que contratar o licitante vencedor, ou seja, aquele que teve o objeto adjudicado, mas isso não significa que a administração pública está obrigada a contratar. Não gerando para o particular um direito de contratação, mas se a administração pública tiver que contratar o objeto que foi licitado deve contratar o vencedor da licitação.

Conforme já apresentado neste trabalho em especifico sobre a Lei 8.666 de 1993(Lei das Licitações e Contratos), da Lei 10.520 de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão), que recentemente em 31 de maio de 2005 foi regulamentada sua eletrônica pelo Decreto Nº 5.450 (Pregão Eletrônico), que veio complementar as Licitações, e que subsequentemente este trabalho ira aprofundar na modalidade de Licitação Convite, e suas ofensa a 03 (três) princípios o da isonomia, da impessoalidade e o da publicidade, é analisar se esta modalidade de licitação mesmo diante de sua fragilidade é benéfica para a administração Pública.

5.LICITAÇÃO CONVITE E A OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E DA PUBLICIDADE.

Em detalhes virmos o funcionamento no âmbito público, seu conceito, suas finalidades e objetivos, bem como princípios basilares deste instituto, a importância de estarem intrínsecos nos atos e contratos oriundos da administração pública.

Foi brevemente analisada os procedimentos licitatórios, e todos as suas modalidades e diferenciando-as dos tipos de licitação o procedimento. Assim tivemos uma compreensão melhor de licitação, conseguindo assim, mensurar a importância do trabalho realizado pela administração pública, e seus agentes que deverão realizar as atividades visando o interesse coletivo impulsionado pelos princípios constitucionais e infraconstitucionais, de grande serventia a administração pública.

Neste capítulo estudaremos a profundamente a modalidade convite, objeto específico deste trabalho, sendo analisado as ofensas aos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade.

E alertar a sociedade quanto a fragilidade da carta convite na Licitação pública para que esta ajude a fiscalizar os órgãos públicos que escolherem esse tipo de Licitação, evitando assim fraudes ou benéficos a um determinado licitante ou até mesmo a geração de conflitos com os princípios da licitação pública e até da própria administração pública[65]

5.1Licitação Convite

A modalidade de licitação convite é aquelas contratações de pequeno valor nos termos do artigo 23 da Lei 8.666/93, é um procedimento mais rápido, mas célere, mais simples em virtude dessa modalidade de contratação da licitação convite. Os participantes recebem o instrumento convocatório através da carta convite, sendo no mínimo três interessados que podem ser cadastrados ou não.

Essa modalidade está prevista legalmente no § 3º[66] do art. 22 da Lei 8.666/93, é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, que afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

O Estatuto Federal das Licitações estabelece, em seu art. 23, I, “a” e II “a”, respectivamente, que o convite será utilizado:

I) para obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais)

II) para outros serviços e compras, cujo valor não exceda a R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais)

III) em licitações internacionais, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País, desde que na correspondente faixa de valor dessa modalidade.

A divulgação da licitação na modalidade convite é bem reduzida. O prazo mínimo para o envio da carta-convite e sua afixação no quadro de avisos da repartição, até a data fixada para recebimento das propostas, é de 5 (cinco) dias úteis (art. 21[67], § 2º, inc. IV da Lei nº 8.666/93).

Assim, após a citação de no mínimo três participante e afixação em local apropriado o instrumento convocatório, e que estendera a todos os cadastrados passaremos a analisar os requisitos para participar do certame.

5.2Requisitos Para Participar da Modalidade Convite

Nesse sentido, Carlos Ari Sundfeld observa que no convite poderão participar duas categorias de sujeitos:

a) aqueles escolhidos livremente pela Administração, estejam cadastrados ou não e;

b) os cadastrados que, tomando conhecimento da realização da licitação, manifestem seu interesse em participar, pelo menos, 24 horas antes da sessão de abertura. Entende, ainda, que deve ser admitida a proposta formulada por não convidado, mesmo que não tenha manifestado com antecedência de 24 horas sua intenção de participar do certame.

Isso porque, o objetivo da Lei em prever antecipadamente a comunicação ao pretendente, só existe em favor dele mesmo, para que ele tenha acesso a todos os termos do certame.

Porém, sendo suficiente para o pretendente as informações coletadas pelo simples exame do instrumento convocatório no quadro de avisos, ou por outra forma qualquer, seria um despropósito a Administração não aceitar sua entrega, sob argumento de não cumprimento da formalidade de prévia manifestação.

Referendando as nossas palavras, Lucas Rocha Furtado[68] perfaz lúcidas considerações acerca do tema em apreço, dando especial relevo para o incremento da competitividade do certame, com a admissão, pela Lei nº 8.666/93, de que interessados não convidados, mas cadastrados possam participar do certame: “Assim, mesmo aqueles que não tenham sido convidados, mas que estejam cadastrados, poderão participar da licitação. Teremos, assim, a figura do penetra. Esse, no entanto, é bem-vindo. Sua presença irá apenas aumentar a competitividade do processo licitatório”.

Quanto aos não convidados que não estejam cadastrados, entende-se que não poderão participar do convite, ainda que manifeste o interesse nas 24 horas que antecedem a entrega das propostas.

B) Habilitação – na fase de habilitação, será analisada a documentação dos licitantes.

Assim, os envelopes de documentação são abertos em sessão pública, examinados e rubricados pelos presentes (licitantes e comissão). Geralmente, são julgados na própria sessão em que foram abertos.

Porém, se houver necessidade, devido à complexidade dos documentos ou grande quantidade, serão abertos os envelopes, examinados e rubricados os documentos em sessão pública, mas serão julgados em sessão reservada da qual só participam os membros da comissão de licitação e, se necessário, seus assessores, sem a participação dos licitantes.

Virmos os requisitos para a habilitação dos escolhidos pela Administração, bem como os cadastrados que ao tomar conhecimento deverão manifestar seu interesse, e por não convidado, passamos ao processo de habilitação na modalidade de Licitação Convite.

5.3Processo de Habilitação na Modalidade Convite

Os documentos que podem ser exigidos dos licitantes na habilitação, são os indicados no art. 27 da Lei 8.666/93 e referem-se a:

a) habilitação jurídica[69] (art. 28, Lei 8.666/93);

b) qualificação técnica[70] (art. 30, Lei 8.666/93);

c) qualificação econômico-financeira[71] (art. 31, Lei 8.666/93);

d) regularidade fiscal[72] (art. 29, Lei 8.666/93) e;

e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal[73].

No caso de alguma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP)/outro beneficiado de a LC 123[74] apresentar algum vício ou defeito em sua documentação relativa à regularidade fiscal/trabalhista, deverá ser habilitada “sob condição”.

Apenas caso está ME ou EPP habilitada “sob condição” seja a mais bem classificada na próxima fase de julgamento de propostas, então será concedido o prazo de cinco dias úteis, prorrogáveis por igual período a pedido justificado da ME/EPP, para que reapresente a documentação fiscal/trabalhista livre dos vícios.

Da habilitação ou inabilitação do licitante, cabe recurso administrativo, que consiste em um pedido de reexame da decisão da Administração, pela própria Administração, sem que haja intervenção do Judiciário. O prazo para o licitante interessado recorrer é de dois dias úteis (art. 109, I, Lei 8.666/93), contados da lavratura da ata ou da intimação do ato. Interposto o recurso administrativo, os demais licitantes poderão interpor contrarrazões de recurso, também no prazo de dois dias úteis. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido.

Esta poderá, entretanto, reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias úteis ou, no mesmo prazo, remeter à autoridade superior, devendo esta decidir dentro de cinco dias úteis, contados do recebimento do recurso.

C) Classificação e julgamento das propostas – transcorrido o prazo recursal da fase de habilitação sem interposição de recurso ou após o julgamento de todos os recursos interpostos ou, ainda, existindo a desistência expressa de todos os licitantes quanto ao direito de recorrer, passa-se à fase de classificação e julgamento das propostas.

Corresponde à fase de verificação da proposta mais vantajosa pela Administração Pública, a qual é realizada pela comissão licitante.

Nesta fase, são abertos os envelopes contendo as propostas apenas dos licitantes habilitados, em sessão pública previamente designada, onde o conteúdo dos envelopes será examinado e rubricado pelos licitantes e comissão de licitação.

Após, terá início o julgamento das propostas que poderá ocorrer na mesma sessão pública onde se deu a abertura dos invólucros ou, se necessário, em função da complexidade dos documentos ou de seu grande número, em sessão reservada, na qual apenas participará a comissão e, quando for o caso, seus assessores. Importante observar que o julgamento das propostas deverá ser feito com base no tipo de licitação e critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório. Abertos os envelopes-propostas, a Comissão de Licitação deverá verificar se a proposta melhor classificada é micro ou pequena empresa.

Em caso positivo, se micro ou pequena empresa foi habilitada “sob condição” (na fase anterior), por ter apresentado restrição em algum documento fiscal/trabalhista, deverá ser concedido o prazo de 5 dias úteis (prorrogável, por igual período, a pedido da ME/EPP), para que reapresente a documentação fiscal/trabalhista devidamente regularizada, sob pena de, em não o fazendo, ser declarada inabilitada.

Caso a ME/EPP primeira classificada tenha sido devidamente habilitada na fase anterior, a licitação terá prosseguimento para a próxima fase (recursal). Entretanto, se a primeira colocada não for micro ou pequena empresa, a Comissão deverá verificar se existem microempresas ou empresas de pequeno porte cujos valores ofertados em suas propostas encontrem-se em um intervalo de até 10% superior à melhor oferta, ocasião na qual estarão fictamente empatadas com o primeiro colocado.

Se houver ME/EPP neste intervalo de valor, respeitada a ordem de classificação, a Comissão deverá convocar a ME/EPP para se desejar, oferecer lance menor ao do primeiro classificado. Na hipótese de ME/EPP reduzir seu preço a um valor menor que o primeiro colocado (que, saliente-se, não é ME nem EPP), tomará seu lugar como primeira classificada.

Apenas se a ME/EPP não efetuar a redução, será convocada a próxima microempresa ou empresa de pequeno porte, respeitada a ordem classificatória, que se encontre no percentual de até 10% superior ao primeiro colocado, para exercer o mesmo direito de preferência.

No caso de nenhuma ME/EPP empatadas fictamente aceitarem reduzir seu valor, o certame seguirá normalmente com o primeiro colocado original (média ou grande empresa).

Finalizada a etapa do empate/desempate ficto (se houver), o licitante interessado em recorrer, deverá fazê-lo no prazo de cinco dias úteis, contados da intimação da decisão (sendo que para convite, o prazo será de dois dias úteis). Também, nesta fase, deverão ser observados os comentários feitos na fase recursal de habilitação supra. 

D) Homologação – com a conclusão da fase de classificação e julgamento das propostas, a comissão elabora relatório sobre o procedimento, indicando o vencedor do certame, e remete à autoridade superior.

Uma vez que, inexistindo qualquer irregularidade, constitui um ato vinculado, a autoridade competente é obrigada a homologar.

Esta, conforme o art. 43, inc. VI da Lei 8.666/93, é competente para homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor do certame. A homologação consiste na aprovação do procedimento: a autoridade competente (indicada na lei ou regulamento) examinará todos os atos do procedimento, verificando sua legalidade e mérito.

Se encontrar algum vício, poderá anular o procedimento ou, se couber, determinar seu saneamento; se verificar que o procedimento está em ordem, o homologará. Ainda, poderá a autoridade competente revogar a licitação, se houver interesse público devidamente justificado.

E) Adjudicação – neste ato, a mesma autoridade competente acima mencionada, após homologar o procedimento, adjudicará o objeto da licitação ao licitante que venceu o certame.

A adjudicação, é a etapa final do procedimento licitatório, constitui o ato administrativo pelo qual a Administração atribui ao vencedor o objeto da licitação, é o último ato do procedimento e é vinculado. A Administração apenas não efetuará a adjudicação nas hipóteses de anulação ou revogação da licitação (art. 49, Lei 8.666/93).

Sobre a homologação e adjudicação é importante ressaltar que há certa divergência na doutrina quanto à ordem desses atos. Vejamos:

Carlos Pinto Coelho Mota analisa da seguinte forma:

O aparente conflito entre o art. 38, VII, e o art. 43, VI – ou seja, se a adjudicação seria realizada antes ou depois da homologação – é, a nosso ver, aspecto de menor relevância, pois ambos os atos são igualmente importantes para o epílogo eficaz do procedimento.

A vivência de situações concretas induz nossa opinião de que o caminho mais lógico seria proceder primeiramente à adjudicação (ato sob a responsabilidade da comissão, autoridade competente ou pregoeiro, conforme a modalidade e o disposto no instrumento convocatório), dado o caráter ratificatório e convalidatório da homologação (feita pela autoridade superior)[75].

O autor posiciona também sobre o entendimento do TCU (AC816/2006, DOU 02/02/2006) onde corresponde o que prescreve o artigo 43, da Lei 8.666/93, deliberação da autoridade competente quando à homologação e adjudicação do objeto da licitação, ou seja, só adjudica o objeto licitado após a homologação.

Na mesma esteira: Tribunal de Contas da União:

Homologação é ato que ratifica todo o procedimento licitatório e confere aos atos praticados aprovação para que produzam os efeitos jurídicos necessários. Adjudicação é ato pelo qual a Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. Homologar a licitação é ato intransferível e indelegável. Cabe exclusivamente à autoridade competente para esse fim. Adjudicar o objeto da licitação é ato praticado geralmente pela autoridade competente ou responsável pela licitação ou por outro servidor designado para esse fim.[76]

O ato de homologação é ato de controle da regularidade de todo o procedimento. Por isso, a autoridade competente, verificando a correção de todo o procedimento, homologa-o, praticando o último ato necessário anterior à contratação.

Adotamos, na presente obra, o posicionamento de que a homologação é ato anterior à adjudicação, ambos efetuados pela autoridade competente, em vista do disposto no artigo 43, inciso VI, da Lei 8.666/93. Assim é o entendimento da doutrina abaixo mencionada:

O artigo 43, inciso VI, da Lei 8.666/93 prevê, como ato final do procedimento, a ‘deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação’.

Houve, aqui, uma inversão nos atos finais do procedimento. Anteriormente a essa lei, a adjudicação era o ato final praticado pela própria Comissão de licitação, após o que vinha a homologação pela autoridade competente. Agora, os dois atos ficam fora da atuação da Comissão e passam a ser de competência da autoridade superior.

Na mesma ótica:

A Lei nº 8.666 determina que a autoridade superior realize, primeiramente, a homologação do resultado da licitação. Em momento logicamente posterior, promoverá a adjudicação. Ao menos, é o que se infere da ordem redacional adotada no texto expresso da Lei, ainda que a questão seja dúbia perante o art. 38, VII.

Assim posteriormente será promovido a adjudicação descrita na lei. Mesmo que tenha diferentes interpretações pela falta de sentido redacional do artigo 38, inciso VII, da Lei 8.666 de 1993.

Todo procedimento para processamento da licitação está elencado no artigo 43 da Lei 8.666 de 1993.

Considere-se que este art. 43 expressa uma ordem necessária e obrigatória de procedimentos, que não pode ser invertida de modo algum; desse modo fica obviado que a homologação vem antes da adjudicação. E seja observado também que a autoridade competente a que se refere o inciso jamais pode ser a própria CJL, nem seu presidente, porque autoridade alguma pode homologar regularmente seus próprios atos, já que tal atitude não teria sentido jurídico.

Também, já se manifestou sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão 816/2006:

ACÓRDÃO nº 816/06 – Pleno

PROCESSO N.°: 11387-2/03

INTERESSADO: DARCY PEREIRA DE FREITAS

ASSUNTO: RECURSO DE REVISTA

RELATOR: CONS. FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DESAPROVOU CONTAS DE LEGISLATIVO MUNICIPAL – AUMENTO REALIZADO INDEVIDAMENTE NOS SUBSÍDIOS DOS EDIS DURANTE A LEGISLATURA, ARGUMENTOS IMPROCEDENTES – REALIZAÇÃO DE DESPESAS INCOMPATÍVEIS COM AS ATIVIDADES DA CÂMARA OU SEM A DEVIDA COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL, ARGUMENTOS IMPROCEDENTES – PAGAMENTO DE VERBA FIXA MENSAL A EMPRESA PARA DIVULGAÇÃO DE ATOS DA CÂMARA, CARACTERIZANDO PATROCÍNIO, ARGUMENTOS IMPROCEDENTES – NEGATIVA DE PROVIMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE SUBSÍDIO – SUPLENTE QUE NÃO ATUOU COMO VEREADOR, NEM RECEBEU REMUNERAÇÃO DURANTE O EXERCÍCIO FINANCEIRO, DEVENDO SER EXCLUÍDO DO ROL DE RESPONSÁVEIS – PROVIMENTO[77].

Nesse sentido, Hely Lopes Meireles se posiciona a respeito da temática:

Adjudicação compulsória: o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor (arts.50 e 64).

A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

Advirta-se, porém, que o direito do vencedor se limita à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa. Agindo com abuso ou desvio de poder na invalidação ou no adiamento, a Administração ficará sujeita a correção judicial de seu ato e a reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabível.

Com a homologação e a adjudicação encerra-se o procedimento licitatório, passando-se ao contrato.[78]

Diante do exposto, podemos concluir que é entendimento que os efeitos da adjudicação são por demais importantes para Comissão de Licitação sobre sua competência, e moldada na ideia de não ter sentido adjudicar o objeto da licitação ao particular para posteriormente analisar supostas irregularidades ocorridas no certame, e que ao adjudicar poderia o objeto ser suprimido, assim deve ser ato final a homologação da adjudicação.

Analisaremos aprofundamento a as afrontas da Licitação Convite a três princípios constitucionais, sedo eles o da Isonomia, da Impessoalidade e por fim o da Publicidade.

5.4Licitação Convite e as Violações aos Princípios da isonomia, impessoalidade e da Publicidade

Buscaremos junto a doutrinadores, professores, teses de mestrados, jurisprudências e casos fáticos sobre a modalidade de licitação convite, onde buscamos respostas se essa modalidade de licitação apesar de ser frágil e apta a corrupção, se mesmo assim é benéfica a Administração pública devido a sua agilidade e rapidez.

E se essa modalidade afronta diretamente os princípios da isonomia, da impessoalidade e da publicidade no qual passaremos a analisar a seguir.

5.5Licitação Convite e o Princípio da Isonomia

A modalidade Convite, como comentado, é feita a partir do envio de uma carta- convite pela Administração Pública aos interessados de determinado ramo de acordo com seu objeto, diferentemente das outras modalidades, podendo ser cadastrados ou não os interessados.

Nessa modalidade não há necessidade de publicação, uma vez que é enviado por escrito a carta-convite com no mínimo de cinco dias úteis antecipado. Mas, as pessoas que não foram convidados pode participar, desde que, estejam cadastradas e manifestem seus interesses com antecedência de até 24 horas antes da apresentação das propostas.

Vale frisar que essa modalidade trata os convidados pela Administração Pública no tocante da habilitação dos licitantes, esta é facultativa, enquanto para os demais, é obrigatória. Demonstrando a lei, um tratamento desigual entre os licitantes, restando demonstrado, a afronta ao princípio da isonomia (igualdade entre os concorrentes), descrito no artigo 3°, caput, da lei em comento.

Destacamos o princípio da igualdade, sendo que este constitui nas palavras de Maria Silva Zanella Di Pietro como:

Um dos alicerces da licitação, na medida em que está visa não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.[79]

Assim deve o administrador público enviar para no mínimo 03 (três) participantes para o certame, não sendo questionado o critério dos procedimentos desta escolha, mas a escolha poderá estar cheia de critério subjetivos, como troca de favores, amizade, promessas políticas etc.

Havendo margem de discricionariedade na escolha dos participantes da licitação convite.

[...] se três potenciais interessados recebem em seus estabelecimentos um convite para participarem da licitação e outros tantos, talvez inúmeros, não são sequer avisados, é mais do que palmar o tratamento diferenciado..[80]

Nesse patamar no caso fere de morte o princípio da isonomia deixando de assegurar a igualdade de todos participar do certame, passando ser uma oportunidade para o administrador convidar seus parceiros deixando também de ser impessoal perante o ato licitatório.

5.6Licitação Convite e o Princípio da Impessoalidade

No momento da realização da licitação na modalidade convite, os agentes públicos através da carta convite busca os participantes ao certame. Mas a Administração Pública discricionariamente escolhe os participantes da licitação. Esse procedimento é facilmente constatado a sua fragilidade e o motivo é cristalino: a personalidade.

Busca garantir a igualdade o princípio da impessoalidade, não aceitando qualquer tipo de discriminação ou favoritismo, devendo estar isento de acordos particulares, assim nesta fase e de escolha dos participantes do convite, é o procedimento que garante, sobretudo a própria pessoalidade.

A contratação pelo Município para reforma de bens públicos, deve atender aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade, legalidade e finalidade públicas.

O colendo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS em situação idêntica à desse processado, ipissis literis, decidiu com sapiência:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. REFORMAS DE BENS PÚBLICOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DOS GESTORES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA. A contratação pelo Município para reforma de bens públicos, deve atender aos princípios constitucionais da impessoabilidade, moralidade, legalidade e finalidade públicas. A improbidade administrativa deve ficar cumpridamente provada, sem o que não se pode punir a tal título os administradores públicos. Se não foi comprovado que o administrador público causou prejuízo ao Erário Público e nem mesmo se locupletou com qualquer vantagem pecuniária, não vinga a ação de improbidade administrativa contra ele proposta, haja vista que para o êxito daquela referida ação há necessidade da concorrência da ilegalidade e lesividade do ato acoimado de ímprobo” (TJMG, Apel. Cível n. 1.0470.04.016509-9/001, Rel. Des. Belizário de Lacerda, DJ 05.02.1010).

Segundo entendimentos de alguns doutrinadores que contribuem com esse entendimento:

[…] a administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, portanto a Administração, ao escolher discricionariamente os candidatos aos quais enviará o convite do certame licitatório, estaria ferindo tal princípio pois nada impediria que tais propostas sejam direcionadas à determinadas empresas de interesse pessoal dos administrados, obtendo com isto certa vantagem sobre possíveis concorrentes, apesar de se exigir que o convite estenda-se em forma de edital a outros interessados, porém estes teriam que estar em vigília diária perante os locais de fixação, enquanto que aos outros seria dado o privilégio de permanecerem tranquilos até o recebimento do certame, perfeitamente acomodados em seus respectivos endereços.[81]

[…] os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de maneira profunda, havendo, mesmo, instrumentalização recíproca: assim, a impessoalidade configura-se meio para atuações dentro da moralidade; a publicidade, por sua vez, dificulta medidas contrárias à moralidade e impessoalidade; a moralidade administrativa, de seu lado, implica observância da impessoalidade e da publicidade.[82]

Carlos Pinto Coelho Motta posiciona que:

Só se justifica licitação se houver possibilidade de confronto, quer de pessoas quer de objetos. Se essa existir, a licitação impõe-se. Entretanto, se não existir, carece de qualquer fundamento a utilização do procedimento licitatório.[83]

Esse raciocínio tem coerência com o procedimento desenvolvido na criação da carta-convite, e perante os procedimentos das fases, e em razoes da discricionariedade que deve ter o servidor público nas suas escolhas de quem participara do certame dada à Administração Pública para agir e tomar decisões dentro do limite da Lei.

5.7Licitação Convite e o Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, visa garantir aos interessados o conhecimento sobre a abertura do certame, bem como confere aos licitantes e demais cidadãos o conhecimento dos atos inerentes ao processo de contratação, ressalvados os atos sigilosos, nos termos da lei.

De acordo com o ensinamento do professor Renato Geraldo Mendes: “É importante observar que o legislador quis enfatizar que os atos do procedimento licitatório são acessíveis ao público, isto é, qualquer interessado (licitante ou cidadão) tem acesso ao conteúdo dos atos praticados, podendo inclusive, se desejar, solicitar cópia de qualquer peça do procedimento, bastando para tanto pagar o custo da reprodução gráfica das peças”[84]

Vejamos o significado de Publicidade:

[…] tornar público, é ato de comunicação, veiculando algo que, por exigência jurídica, não pode ficar na esfera da intimidade ou da reserva, para satisfação da pluralidade de seus fins. Ser público é a mais elementar regra da Administração Pública no Estado Democrático de Direito, na medida que os poderes e as funções do aparelho estatal são utilizados para gestão do interesse público, coisa alheia que a todos pertence.[85]

Em decisão sobre publicidade vejamos decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJ-RN - Apelação Cível: AC 14536 RN 2010.001453-6 onde a Apelante Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS em desfavor de A. P. Mariscal – Epp em sua defesa aduziu que a possibilidade de restringir a licitação na modalidade convite a três convidados em nada ofende os princípios da moralidade, da publicidade, da impessoalidade e da eficiência. No qual a nobre decisão do Relator: Des. Dilermando Mota foi ao encontro da 20ª Procuradoria de Justiça, em substituição a 19ª, conheceu o apelo para negar o provimento.

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A PARTICIPAÇÃO EM PROCESSO DE LICITAÇÃO POR CARTA CONVITE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, MORALIDADE E AMPLA PUBLICIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA QUE SE IMPÕE ENTRE O DECRETO Nº 2.745/98 E A LEI Nº 8.666/93. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. A despeito da existência de processo simplificado de licitação para contratações da PETROBRAS, previsto no Decreto nº.745/98, cumpre ao seu gestor observar os princípios constitucionais e as normas da Lei nº 8.666/93, sob pena de restar violado o interesse público primário.

(TJ-RN - AC: 14536 RN 2010.001453-6, Relator: Des. Dilermando Mota, Data de Julgamento: 19/10/2010, 1ª Câmara Cível)[86]

Aos interessados a publicidade é a garantia ao conhecimento e informações sobre abertura do certame licitatório, e a transparência, e assim proporcionar a transparência aos atos administrativos, para que possa ser fiscalizado onde é aplicado o erário público.

Argumentando a esse respeito, Niebuhr assevera que:

[...] não há, e nem pode haver, licitação sigilosa. Se seu objeto exigir sigilo em prol da segurança nacional, será contratado com dispensa de licitação. Nunca, porém, haverá licitação secreta, porque é da sua natureza a divulgação de todos os seus atos […] [87]

.......................................................................................................................................

[...] a publicidade é essencial ao Estado de Direito, à democracia, à cidadania e à legitimidade [88]

De acordo com o artigo 22, §3º da Lei 8.666/93, é exigido somente a mera afixação do instrumento convocatório em locar apropriado:

Art. 22. […]

§3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

O local é escolhido pelo administrador, basta que ele o considere que seja apropriado, já garante por sai a publicidade exigida por lei para realização do ato convocatório.

A garantia não está vinculada a vinculação no diário Oficial, jornais local ou regional de grande abrangência.

Vejamos o que diz artigo 3, in verbis da Lei 12.527/11[89]:

Art. 3º. Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

52

I - Observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II - Divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações.

Assim a Lei 8.666/93, vem juntamente com o disposto na Lei 12.527/11, no qual é regra a divulgação de todos os atos da administração pública. A publicação não é obrigatória, mas não é proibida ao administrador que de ampla publicidade ao convite, mas muitas vezes é revestida de má fé, é dificilmente a Administração pública irá fazê-la.

6.CONCLUSÃO

Na introdução procurou demostrar os aspectos geral relacionado ao presente trabalho, e a importância que os princípios prestam ao ordenamento jurídico em geral, bem como as formas da modalidade de licitação convite e as possíveis violações aos princípios da isonomia, impessoalidade e da publicidade, em outra esfera o método utilizado nessa pesquisa, a fundamentação teórica no qual foi possível ao final determinar se essa modalidade licitatória convite é apropriada para a Administração pública.

No capitulo primeiro buscou demostrar informações sobre licitação no brasil, e o início do estudo alicerçado no Código de Contabilidade da União de 1922 que falava vagamente sobre licitações, e que deu início ao processo Licitatório, e posteriormente no Decreto Lei 2.692/1862 com suas regras gerais de arrematação, sua consideração como princípio constitucional como cunho obrigatório para a Administração Pública no ano de 1988, e sua recepção pela Constituição 1988 que recepcionou integralmente as orientações da Lei Licitatória de 1986, o Código e sua evolução até a chegada da Lei nº 8.666/93 que regulamentou as licitações, e suas posteriores atualização, além do conceito, a natureza jurídica

No segundo capitulo buscou-se esclarecer os tipos e modalidade de licitação, as regras, seu procedimento, as formalidades, critérios de julgamento sendo quatro tipos de licitação, sendo elas Menor Preço, Menor Técnica, Técnica e Preço, Maior Lance, já a modalidade são muitas sendo elas Leilão, Pregão Eletrônicos e Presencial, Convite, Tomada de Preço, Concorrência Pública, Consulta, e pôr fim a situação de dispensa de licitação.

No terceiro momento o objetivo foi analisar estudo dos princípios utilizado na Administração Pública, bem como nas licitações, a importância da criação normas para manutenção do ordenamento jurídico, para que seja detectada as violações aos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade.

No quarto momento foi realizado estudo sobre a licitação Convite e as possíveis ofensa aos princípios Constitucionais e da Administração pública. O princípio da isonomia, da impessoalidade e da publicidade.

Analisando o trabalho podemos verificar que se não for observado na licitação quaisquer princípios aqui analisados compromete todo o processo licitatório, tornando sua suspensão por motivo de juridicidade, que poderá ser pela autoridade administrativa o judicial.

A violação de um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer, sendo uma agressão a própria Constituição Federal Brasileira de 1988. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçada”.

É indiscutível por todo o exposto que a modalidade de licitação convite, que na ideia inicial era dar celeridade para que a Administração Pública dessa celeridade na compra de bens e serviços, pela suas peculiaridades e fragilidade na execução de seu procedimento, é fonte de inúmeras violações a princípios, e causa enormes prejuízos aos cofres públicos, sendo assim uma modalidade de licitação prejudicial para o erário público.

Devido ao grande número de fraudes que são praticados pelo Administradores Públicos, deu origem ao projeto Lei 559/2013 que tramita no Senado Federal, onde traz novas normas para os licitantes que desejam participar de licitações ou firmar contratos com a Administração Pública. Essa nova lei poderá extinguir a modalidade de licitação convite, e a modalidade tomada de preços.

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