SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A intenção legislativa com a previsão da "Ação" Monitória – 2.1. Monitória: Ação, Processo, Procedimento ou Tutela? – 3. Diferenças básicas entre cobrança, monitória e execução – 3.1. Entroncamento entre cobrança e monitória – 4. Embargos Monitórios: ônus processual ou mera opção? – 4.1. Natureza jurídica dos embargos monitórios – 4.2. Natureza jurídica da decisão que julga os embargos monitórios e o recurso cabível – 5. Da matéria alegável nos embargos à execução do mandado monitório convertido em sentença judicial – 6. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A lei, [01] em nosso sistema, é fonte principal de direito [02]; vincula a todos e ninguém pode descumpri-la sob a alegação de desconhecê-la. Mas, mesmo assim, é comum ouvir-se que determinadas leis no Brasil "não pegam", como se fosse algo "opcional". Não existe lei que "não pega", mas sim projetos legislativos mal elaborados, transformados em lei de forma equivocada, cuja aplicação é desvirtuada ou que não possui os meios de coação adequados ao resultado. Muitos concentram suas críticas, justificando a duração exagerada do processo unicamente à lei, esquecendo-se que não raramente a interpretação dessa pela doutrina e, principalmente, pela jurisprudência tem o condão de aniquilar uma boa lei e a tentativa de dar maior efetividade à jurisdição.
Mais de 08 (oito) anos após a promulgação da Lei 9.079 de 14 de julho de 1995, a qual introduziu a "Ação" [03] Monitória no nosso ordenamento, apesar da exultante satisfação inicial dos responsáveis pelo projeto de adoção da Monitória no Processo Civil brasileiro, os resultados práticos mostraram-se pífios, muito aquém do esperado, por diversas razões, sendo opinião comum a de que a monitória no Brasil "não pegou".
Exatamente por isso, pretendemos apresentar uma nova ótica de interpretação do processo monitório, sem que, nem mesmo, seja necessária qualquer forma de mudança legislativa, bastando mera adequação procedimental [04], como modo de devolver o processo monitório ao Processo Civil pátrio nos moldes em que foi concebido, como um processo célere e efetivo, a favor de credores com um "quase" título executivo, algo que realmente se situe entre um pedido de cobrança pelo procedimento comum ordinário e a execução direta.
2.A INTENÇÃO LEGISLATIVA COM A PREVISÃO DA "AÇÃO" MONITÓRIA
A crise do processo civil, cuja duração ultrapassa em muito o tempo mínimo necessário para a satisfação do direito reclamado em juízo, impõe ao legislador imprimir constantes reformas no Código de Processo Civil, assim como introduzir, modificar e adequar procedimentos.
O processo executivo é bastante insatisfatório e o processo comum ordinário de cobrança ainda pior, pois obriga o credor a suportar a morosidade e um longo período até a obtenção do título executivo judicial e, após, ainda ter que enfrentar um processo de execução também lento. Como via de meio entre os dois processos, o legislador introduziu em nosso ordenamento, por meio da Lei nº 9.079/95, a chamada "Ação" Monitória, [05] com o fito claro de permitir àqueles com um "quase" título executivo extrajudicial obter uma célere realização de seu direito. [06]
Diz-se "quase título" pelo fato de que o processo monitório adotado no Brasil, artigo 1.102a, foi o "documental", [07] reservado a quem possui prova escrita para exigir pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, sem eficácia, porém, de título executivo, ao invés do "puro", [08] no qual basta a afirmação do autor em juízo da existência do crédito para a expedição da ordem pelo juiz. Além dessa diferença comprobatória, importa desde já ressaltar que esses dois sistemas se diferenciam também pela conseqüência que a apresentação de embargos pelo devedor acarreta, uma vez que no "documental" haverá somente a suspensão da ordem de pagamento ou entrega, enquanto no "puro" se torna ineficaz o mandado monitório, seguindo-se amplo contraditório e sentença.
Para a conclusão a que se chegará neste capítulo, alguns aspectos são de vital importância. Dentre esses pontos de relevo, destacamos inicialmente a adoção do sistema monitório documental e a clara previsão contida no caput do artigo 1.102c, no sentido de que a apresentação de embargos "suspende a eficácia do mandado inicial".
Um segundo aspecto conclusivo é a interessante regra contida no parágrafo 1º do artigo 1.102c que, associando a grande probabilidade do direito afirmado pelo autor com a expedição do mandado monitório mediante decisão fundamentada do juiz, estatuiu, numa clara tentativa de compor as partes, a isenção do devedor que cumpre o mandado no prazo de quinze dias legalmente fixado, desonerando-o de custas e honorários advocatícios, tal como se tivesse cumprido a obrigação extrajudicialmente Essa situação é vantajosa para ambas as partes, pois desonera o devedor ao mesmo tempo que concede ao credor a brevidade na solução da pendência, apesar do encargo judicial.
Não se pode olvidar que, nos primeiros meses de vigência da lei, os devedores, como prática comum, valeram-se desse benefício legal sempre que não possuíam razões mínimas para opor embargos; todavia, passado o tempo, com as primeiras decisões recebendo o recurso que julga os embargos monitórios no efeito suspensivo, tornou-se raro o aproveitamento desta isenção, porquanto é mais vantajosa a demora do recurso. [09]
Como terceiro ponto sintomático, destacamos a intenção do legislador em deixar claro ser o processo monitório diverso do processo de execução, tanto que no artigo 1.102c, parágrafo 2º, previu que a apresentação dos embargos pelo devedor independem de segurança do juízo e são processados nos mesmos autos. Na intenção de ser ainda mais claro – talvez o grande "pecado" legislativo - acrescentou-se no referido parágrafo, ao fim, a expressão "pelo procedimento ordinário". [10] Adiantamos, desde já, que entendemos que o legislador quis tão-somente deixar claro a forma pela qual se processariam os embargos, não como muitos supõem, transformar o processo monitório em um pedido de cobrança pelo procedimento comum ordinário a partir daí. [11]
Ora, o que pretendeu o legislador foi explicar que estes embargos monitórios eram diferentes dos embargos à execução, tanto que determinou o processamento nos mesmos autos e independente de segurança do juízo, razão pela qual quis deixar claro que a parte instrutória e de processamento seria idêntica à utilizada no procedimento ordinário mas, em absoluto, intencionou com isto encerrar o processo monitório.
A adoção de procedimento ordinário não pode descaracterizar o processo monitório, assim como a adoção subsidiária do Código de Processo Civil pela C.L.T., pela lei do Mandado de Segurança ou de Locação, não descaracteriza aqueles procedimentos diferenciados. É inconcebível que a interpretação da lei resulte em algo ilógico, inócuo e totalmente contraprodutivo, em total confronto à mens legis.
Por fim, atente-se para a redação do parágrafo 3º do artigo 1.102c, o qual se refere à "rejeição" dos embargos, para definir a constituição de pleno direito do título executivo judicial, de modo igual e no mesmo sentido do caput do artigo 1.102c. [12] Assim, tanto na hipótese de não apresentação de embargos, como na de "rejeição", o mandado monitório converte-se em título executivo judicial de pleno direito e inicia-se a execução na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulo II e IV.
Em momento algum, referiu-se o legislador à procedência ou improcedência dos embargos monitórios, mas tão somente à "rejeição".
Exatamente diante da conversibilidade do mandado monitório em título executivo judicial, pautando-se na expressa previsão contida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve o juiz compreender o caráter diferenciado do mandado monitório e fundamentar sua decisão, ao invés de simplesmente determinar a citação. [13] O deferimento traz, na verdade, uma decisão sobre o direito alegado pelo credor, em conformidade com a clara disposição do artigo 1.102b, no sentido de que cabe ao juiz ao receber o processo monitório, analisar se o documento apresentado como prova da obrigação é hábil para a decisão de expedir o mandado para pagamento ou entrega da coisa. [14]
Deste modo, inevitável concluir-se que:
1º - o processo monitório adotado no Brasil é o documental e a apresentação dos embargos monitórios apenas suspende o mandado inicial;
2º - a demora que o devedor obtém com o efeito suspensivo do recurso que ataca a decisão que julga os embargos monitórios é mais interessante que a própria isenção de custas e honorários;
3º - nitidamente o efeito do recurso que ataca a decisão dos embargos monitórios tem conseqüência direta no mal resultado da monitória no país;
4º - não há diferença na lei para a situação de não apresentação de embargos monitórios e para a de rejeição, porquanto, em ambas, ocorre a conversão do mandado inicial em título executivo.
2.1.MONITÓRIA: AÇÃO, PROCESSO, PROCEDIMENTO OU TUTELA?
Diversas são as formas como os operadores do direito se referem à Monitória, assim como ampla é a discussão acerca de se tratar propriamente de uma "ação", tal qual faz menção a própria lei que a introduziu, ou se seria um "processo", "procedimento" ou, ainda, uma "tutela".
No nosso sentir é um processo!
Justificamos nossa posição lembrando que é discussão superada na doutrina a desnecessidade de se nomearem as ações, uma vez que a ação é somente o exercício do direito constitucional do acesso à justiça, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. [15] Assim, é de se lamentar a denominação dada de "ação" monitória [16], como se estivéssemos em um sistema de ações típicas.
Igualmente, sendo a tutela a exteriorização da prestação jurisdicional, por meio da qual o juiz garante o direito da parte e profere sua decisão, mesmo que seja para declarar que o autor não tem razão, será sempre única e dependente do pedido, razão pela qual também não concordamos com a existência de uma tutela monitória, como se fosse algo único e diferente das demais. [17] Há, na verdade, somente o pronunciamento do juiz em conformidade com o pedido monitório e o direito provado pelas partes.
Destarte, entendemos que é o pedido monitório que gera um processo que segue o procedimento especial previsto no Código de Processo Civil para o desenrolar da Monitória no processo civil pátrio. [18]
Portanto, entre "ação", "tutela", "procedimento", preferimos mencionar "processo" monitório, com suas peculiaridades e especificidades. Talvez, o grande problema de interpretação [19] e utilização da monitória por parte da doutrina e da jurisprudência decorra exatamente deste fato, qual seja, de relutar em aceitar o processo especial monitório como algo particular e com objetivos próprios, que não se encaixam e não podem ser explicados de modo igual a outros institutos processuais. [20]
3.DIFERENÇAS BÁSICAS ENTRE COBRANÇA, MONITÓRIA E EXECUÇÃO
O rol dos títulos executivos extrajudiciais previstos no artigo 584 do Código de Processo Civil é extenso e visa exatamente à mais célere satisfação do credor. Contudo, quem não possui título executivo extrajudicial é obrigado a socorrer-se do processo comum ordinário para, por meio de um pedido condenatório, obter um título executivo judicial.
Alguns títulos executivos extrajudiciais perdem sua eficácia pelo tempo ou por mera irregularidade formal. Para esses credores que já possuíram título extrajudicial ou para aqueles em que a prova escrita apresenta grande presunção da obrigação foi previsto o processo monitório, a permitir a rápida satisfação.
Deste modo, imaginando-se, por exemplo, uma obrigação pecuniária, o credor que já possui título pede a citação do devedor para que, no prazo de 24 horas, pague o valor devido ou para que nomeie bens à penhora, enquanto aquele que não tem título, nem prova pré-constituída pede a citação do devedor para que apresente resposta e acompanhe o processo até final decisão que poderá condená-lo a pagar o valor que o credor entende como devido. Exatamente como uma via de meio, surgiu o processo monitório para quem não tem título, mas possui prova escrita que leve à presunção firme da existência do crédito. [21]
3.1.ENTROCAMENTO ENTRE COBRANÇA E MONITÓRIA
Tratando-se a cobrança, a monitória e a execução de três gêneros diferentes, torna-se totalmente incongruente restringir o processo monitório somente à possibilidade do devedor cumprir a obrigação quando citado ou quedar-se inerte, pois transforma a monitória em algo efêmero que, dependendo da conduta do devedor, passa-se direto à execução ou simplesmente se torna um pedido de cobrança, com completo desvirtuamento e aniquilação desse importante instituto processual.
Entendemos que, mesmo que apresentados os embargos monitórios, ainda assim não se pode transformar o que até ali não era um pedido de cobrança, num processo comum ordinário, como se aquela verossimilhança inicial tivesse desaparecido completamente. Da forma como os juízes processam a monitória após a apresentação dos embargos monitórios, em realidade, deixa de existir o processo monitório tal como concebido, transmudando-se numa simples cobrança.
A monitória da forma como é processada atualmente no país, assemelha-se mais ao puro, [22]tendo-se em vista que a apresentação dos embargos monitórios tem o condão de encerrar o processo monitório e jogá-lo na vala comum de um pedido condenatório, porquanto a simples apresentação dos embargos monitórios, ainda que totalmente desprovidos de lógica e fundamentação jurídica, permite ao devedor impedir o rápido início do processo de execução, destruindo a força do mandado monitório que estava prestes a se tornar título executivo judicial.
O que temos hoje, da forma como nossos juízes processam a monitória e do modo como a jurisprudência se formou, está muito longe da monitória efetiva e histórica, não passando de mera cobrança especial, um processo monitório pífio, distante de atingir seus objetivos iniciais idealizados.
A intenção legislativa do processo monitório é exatamente de situá-lo neste limbo entre a demorada e improdutiva cobrança e a expropriatória execução. Dá-se mais ao credor, mas sem onerar-se demais o devedor [23].
4.EMBARGOS MONITÓRIOS: ÔNUS PROCESSUAL OU MERA OPÇÃO?
Muitos são os pontos de discórdia na doutrina acerca do processo monitório, dentre tantos podemos destacar: a) se os embargos monitórios têm natureza jurídica de ação constitutiva negativa (desconstitutiva) ou de contestação; b) se o devedor que não apresenta os embargos monitórios pode alegar toda a matéria de defesa ou somente aquelas previstas no artigo 741 do Código de Processo Civil.
Outrossim, é ponto de absoluta concordância que, quando convertido o mandado inicial em título executivo judicial, o processo monitório prossegue com a intimação do devedor e não com a citação, ao contrário do que ocorre na execução decorrente de sentença em processo de conhecimento, na qual o executado é citado para cumprimento do julgado, iniciando-se processo distinto, só que nos mesmos autos. [24]
Não se encontra na doutrina posição que afirme claramente que a apresentação de embargos monitórios seja mera opção do devedor, mas muitos defendem a possibilidade do devedor, realizada a penhora, opor embargos à execução e alegar toda a matéria que poderia ter sido deduzida em embargos monitórios, ignorando o claro texto do artigo 1.102c, que prevê a formação de título executivo judicial.
Deste modo, parece-nos que se a formação do título executivo judicial, conseqüência do não cumprimento de ônus processual (embargos monitórios), não impede a ampla manifestação e a defesa alegável em embargos à execução, mutatis mutandis, é o mesmo que opinar no sentido de que o devedor tem a opção de escolher o momento que melhor lhe aprouver para apresentar suas alegações consistindo, portanto, em posição favorável a de ser a apresentação dos embargos monitórios mera opção do devedor.
Na realidade, para justificar a possibilidade de embargos à execução plenos, no caso de não apresentação de anteriores embargos monitórios, os defensores dessa opinião fazem uma correlação com igual opinião quanto à possibilidade de ajuizamento de ação independente e autônoma para o devedor que perde o prazo para a apresentação dos embargos à execução.
Discordamos veementemente de ambas as opiniões!
Tem o credor de pensão alimentícia o prazo de 02 (dois) anos para executar as pensões não pagas. [25] O trabalhador tem somente 02 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho para exigir seus sagrados direitos trabalhistas desrespeitados pelo empregador. [26] Perde-se uma propriedade se não cuidar de protegê-la de quem injustamente a possua em determinado tempo, dependendo do caso. Assim, não se pode aceitar e nem entender por qual razão a apresentação dos embargos do devedor no processo de execução e dos embargos monitórios no processo monitório é mera opção do devedor ou por que a citação na execução ou na monitória pode ser simplesmente ignorada pelo devedor sem qualquer conseqüência.
Para não submeter o devedor à eterna incerteza, a prescrição atinge até credores que deveriam ter proteção especial pela magnitude do direito que têm, tal como o credor de alimentos e o trabalhador, motivo pelo qual se torna incompreensível que o devedor, exatamente na posição inversa, tenha direito ilimitado de escolha para decidir qual o melhor momento para apresentar suas alegações em juízo.
Nossa opinião, portanto, é no sentido de que a oposição de embargos monitórios é ônus processual e a sua não apresentação acarreta a perda do direito visando a obstar a formação do título executivo judicial e, conseqüentemente, impede que o devedor possa alegar esta matéria, que deveria ter sido deduzida por embargos monitórios, futuramente na fase executória do processo monitório.
4.1.NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS MONITÓRIOS
Sendo irrefutável que a apresentação dos embargos monitórios constitui ônus processual ao devedor, [27] sob pena de conversão do mandado monitório em título executivo judicial, resta a discussão sobre a natureza jurídica destes embargos.
A nosso ver, a grande falha de interpretação da doutrina e da jurisprudência está em tentar encaixar os embargos monitórios nas fórmulas pré-existentes ou de compará-los à contestação do processo de conhecimento ou aos embargos no processo de execução. Como dito anteriormente, o processo monitório foi constituído com suas próprias características e peculiaridades, razão pela qual os argumentos de lado a lado são frágeis e não convencem os defensores da corrente oposta.
Temos, assim, que os embargos monitórios não são ação desconstitutiva [28] nem contestação [29], mas uma medida impugnativa própria e específica do processo monitório, algo semelhante à figura jurídica da objeção de pré-executividade. [30] Encarados desta forma, fica muito mais fácil a compreensão quanto a nossa opinião acerca do recurso cabível para atacar a decisão que rejeita os embargos monitórios.
Não é demais ressaltar que a discussão entre "ação desconstitutiva" ou "contestação" é meramente acadêmica e doutrinária, sem relevantes proveitos práticos, porquanto os defensores de ambas as correntes são uníssonos em afirmar que é o mandado monitório que se constitui em título executivo judicial. [31]
Deste modo, apesar da praxe dos juízes em julgar "procedentes" ou "improcedentes" os embargos monitórios, temos que, na verdade, de sentença não se trata pois, se assim fosse, executar-se-ia o título executivo judicial formado pela decisão (rectius – sentença como título executivo judicial). [32]
Se for encarada como contestação, por corolário lógico, a sentença haveria de ser o título executivo, tal como no processo de conhecimento. Se for ação desconstitutiva, como justificar que o julgamento de improcedência dos embargos constitui o mandado monitório em título executivo judicial?
Neste sentido, é que entendemos que a natureza jurídica dos embargos monitórios é de medida impugnativa incidental, [33] a qual será rejeitada (nos termos da lei) para formar o título executivo, oriundo do mandado monitório, ou acolhida para extinguir o processo monitório (aí, sim, sentença).
42.NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO QUE JULGA OS EMBARGOS MONITÓRIOS E O RECURSO CABÍVEL
Mais importante, porém, do que definir os embargos monitórios como contestação, ação desconstitutiva ou medida impugnativa incidental – como aqui propomos - é indagar qual a natureza jurídica da decisão que julga os embargos monitórios opostos.
Outra vez a doutrina é unânime em defini- -la como sentença, sujeita, portanto, ao recurso de apelação, recebido no efeito suspensivo e devolutivo. Algumas opiniões, novamente tentando encaixar o processo monitório nos modelos pré-existentes defendem que, em paralelo ao previsto no artigo 520, inciso V, do Código de Processo Civil, deveria a apelação ser recebida somente no efeito devolutivo, posição repelida pela jurisprudência. [34]
Em coerência com nossa postura de que os embargos monitórios são medida impugnativa incidente, que suspende a eficácia do mandado monitório, sem suspender o próprio processo monitório, entendemos que, a rejeição dos embargos monitórios, apresenta-se como decisão interlocutória a desafiar o recurso de agravo de instrumento, haja vista que se constitui de uma decisão tomada dentro do processo monitório que, rejeitando os embargos monitórios, acarreta no normal prosseguimento à busca do objetivo final, que é a célere satisfação do credor. [35]
Todavia, ainda que repelida a posição exposta, de todo modo, opinamos que o recurso que deve atacar a decisão que rejeita os embargos é o de agravo de instrumento, [36]ainda que como sentença seja considerada. Isto porque esta decisão que rejeita os embargos monitórios não põe fim ao processo monitório, tanto que o devedor é somente intimado em prosseguimento, como já afirmado anteriormente. Ora, se é uma sentença que não põe fim ao processo, em consonância com o que ocorre na sentença que extingue liminarmente a reconvenção, a oposição ou a declaratória incidental, as quais são julgadas sem por fim ao processo original em que foram propostas, de igual modo a "sentença" que julga os embargos monitórios não deveria motivar a interposição do recurso de apelação, mas sim o de agravo de instrumento. [37]
Não se pode olvidar que se trata de argumento jurídico, em total conformidade com o espírito legislativo e com a redação do artigo 1.102 do Código de Processo Civil. Mais que isto, não haverá prejuízo à jurisdição ou às partes, uma vez que: a) o tribunal terá que julgar de todo modo um recurso, agravo ou apelação; b) o réu, se algum motivo justo e de direito tiver a impedir o início da execução, poderá valer-se, excepcionalmente, do efeito suspensivo do agravo e, ao autor, para quem afinal foi concebido o processo monitório, realmente passará a ser um processo rápido e justo.
Destarte, a fim de tornar o processo monitório efetivo e útil, opinamos que a decisão que julga os embargos monitórios deve desafiar o recurso de agravo de instrumento e não a apelação como atualmente ocorre. [38]
