Introdução:
Em análise de ideais de Montesquieu, como defensor da tese de separação dos poderes, tem-se que, ao contrário de uma total separação entre os poderes, haveria a compreensão de que cada função seria compartilhada com mais de um órgão, devendo existir um consenso; sem esse, haveria a inação (MONTESQUIEU, 2002, p. 173).
A construção da liberdade política seria conseguida, portanto, pela criação de um equilíbrio entre os poderes (KRITSCH, 2011, p. 24-25) e não através de uma total separação1.
A Constituição da República de 1988 prevê como cláusula pétrea a Separação dos Poderes, com fulcro no artigo 60, §4º, III, da Constituição da República de 1988. Entretanto, tal sistema permite que haja freios e contrapesos a fim de se buscar a maior efetivação de direitos, com controle e fiscalização.
A atuação conjunta dos três poderes tornou-se ainda mais visível em prol de uma Administração Pública gerencial, em que se busca a primazia por resultados, desvinculando-se, muitas vezes, da Administração Pública burocrática.
Com tais debates, a doutrina passou a utilizar outra expressão no lugar de “separação dos poderes”, qual seja: separação das funções estatais, considerando que o poder do Estado é uno.
Para se entender a discussão acerca da judicialização das políticas públicas, quando se analisa as questões debatidas entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário para efetivação de políticas públicas, é importante o prévio conhecimento da separação entre os poderes, bem como o sistema de freios e contrapesos.
1- Do atual cenário – Pandemia Coronavírus
O termo Pandemia é usado para descrever situações em que uma doença infecciosa ameaça muitas pessoas de forma simultânea no mundo inteiro.
As pandemias geralmente ocorrem em casos nos quais um vírus novo infecta seres humanos com facilidade , podendo ser transmitido de uma pessoa a outra de forma eficiente e continuada2.
O atual cenário nacional, seguindo a evolução em outros países, apresenta um número crescente de casos do coronavírus, de modo que, a fim de evitar um colapso no sistema público de saúde, demandam atuações urgentes e efetivas.
Para evitar o risco de contágio e garantir o êxito de cura em eventual circunstância, deve-se prezar por medidas públicas efetivas e imediatas, através do Poder de Polícia, restringindo liberdades individuais, regulando a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público, conforme previsão no artigo 78 do Código Tributário Nacional.
Além dessa medida, se mostra indispensável um agir estatal, através de implementação de direitos humanos de segunda dimensão, ao buscar uma prestação positiva estatal, a fim de garantir a tutela de direitos positivados no ordenamento jurídico, como direitos fundamentais, a exemplo, de vida, saúde e integridade física.
Para tanto, tem-se por essencial um atuar conjunto e harmônico das funções estatais, considerando o Poder uno e indivisível em busca de um bem maior a toda a sociedade.
2- Da atuação dos Três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário
Ao atentar para a atuação do Poder Legislativo, em sua função típica, se observa as funções de legislar e fiscalizar.
Analisando a função de legislar, em atenção às medidas que poderiam ser adotadas para as circunstâncias atuais do Brasil, tem-se a possibilidade de processo legislativo ordinário, que é a regra, ou sumário, o qual só pode ser desencadeado pelo Presidente, em projetos de sua iniciativa, tendo duração máxima de 100 (cem) dias, com fulcro no artigo 64 da Constituição da República de 1988.
Existem situações nas quais, regimentalmente, pode haver a possibilidade de se requerer urgência na votação de determinadas matérias. Entretanto, determinados trâmites deverão ser respeitados. Portanto, mesmo seguindo um regime de urgência, demanda um lapso de tempo até eventual promulgação e publicação da lei.
Quando se analisa a atuação do Poder Executivo, sua função típica é aplicar a lei ao caso concreto, administrando a coisa pública, sendo responsável pela efetivação das políticas públicas.
Para implementar uma política pública, utilizando os estudos de Secchi (2010) acerca do ciclo, verifica-se que deve-se identificar o problema, através do método do “ser” e “dever ser”. Posteriormente, ingressando na segunda fase do ciclo, há a formação da agenda, a fim de constatar os problemas relevantes, surgindo a necessidade de formulação de alternativas, como coerção e conscientização, por exemplo. Após, segue-se para a fase de tomada de decisão, seguida da fase de implementação, na qual se vislumbra no caso concreto a política pública. E, por fim, há avaliação e extinção da política pública.
Vislumbra-se, portanto, que, para se falar, de fato, na implementação, consistente em verificar na prática uma política pública, alguns passos devem ser seguidos. É exatamente aqui que reside uma das maiores críticas à implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário. Mas, tal ponto, será análise para o próximo capítulo.
Ao falar em Poder Judiciário, tem-se como sua função típica a de julgar, visando resolver os conflitos de interesse, porquanto responsável pelo exercício da função jurisdicional.
O Código de Processo Civil de 2015 preleciona, em seu artigo 139, que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe, dentre outras medidas, determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária, conforme previsão no inciso V.
Assim, constata-se que a ordem judicial poderá ser cumprida e implementada em um lapso temporal menor, desde que respeitado o devido processual legal, garantido o contraditório e ampla defesa, sendo que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa, com fulcro no artigo 4º do mesmo diploma legal.
Portanto, questão que vem sendo alvo de debates é acerca da inserção da judicialização, que poderá aparecer de forma expressa ou implícita na análise do ciclo de políticas públicas.
3 – Da Judicialização de Políticas Públicas
Para iniciarmos esse ponto do estudo, importante realizar a distinção entre duas correntes: dos substancialistas e procedimentalistas. Para os primeiros, há uma valorização do conteúdo material da Constituição, de modo que essa não é uma promessa inconsequente, pois tem que encontrar respaldo na prática, havendo possibilidade de implementação de políticas públicas por parte do Poder Judiciário.
Já para os procedimentalistas, é importante a autocontenção, restrição, devendo haver um minimalismo do poder judiciário diante de politicas públicas, de modo que deve-se dar primazia à deliberação democrática3, considerando que os membros que compõe o Poder Judiciário não foram eleitos pela sociedade, não havendo a respectiva representatividade.
Através teoria do discurso, Habermas defende política deliberativa ao possibilitar uma variedade de maneiras de comunicação não apenas por um autoentendimento mútuo de acordo ético, possibilitar um equilíbrio entre interesses divergentes na busca do estabelecimento de acordos, ou seja, a legitimidade dos acordos ganha força, na formação institucionalizada da opinião e da vontade. (HABERMAS, 2007, p. 285-286).
Por muitas vezes, o STF adotou a corrente substancialista, a citar o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional4, do sistema penitenciário brasileiro. Entretanto, tal posicionamento é visualizado com mitigação, considerando o limite para não violar a separação dos poderes, bem como considerando a Reserva do Possível (possibilidade orçamentária e orgânica do ente público atuar em determinada ocasião).
Por fim, cumpre salientar que quando se está diante de um pleito de implementação da política pública perante o Poder Judiciário é porque houve uma falha na implementação dessa ou devido à urgência que a medida demanda, não podendo aguardar todo o ciclo para que o Executivo atue5.
4- Do atual cenário da Pandemia Coronavírus e a Judicialização de políticas públicas
Conforme dito alhures, o Brasil vivencia um dos piores cenários da história ao se deparar com o estágio de evolução da pandemia Coronavírus, considerando, até mesmo, um comparativo com outros países que lidam com situações semelhantes.
Citando, como exemplo, a Itália, em noticiário de 24 de Março de 2020, constatou-se que os leitos de terapia intensiva na Itália passaram de 5.343 para 8.370, o que representa um aumento de 64% (sessenta e quatro por cento)6.
Questão que se coloca é se diante de tal cenário fático, havendo necessidade de criação de leitos, determinação de internação, eventual concessão de medicamento, ou mesmo contratação de profissionais da área médica, deveria se aguardar e seguir o trâmite de um processo legislativo ou o ciclo de implementação de uma política pública pelo Poder Executivo ou o Poder Judiciário poderia adentrar na análise da situação, sem se falar em violação ao princípio democrático.
Como fator negativo da Judicialização de políticas públicas tem-se falta de expertise dos juízes e, consequentemente, a distância cia do ambiente judicial da análise de políticas públicas (Sarmento, 2010). Assim, nos dizeres do supracitado autor, quanto mais a questão discutida envolver aspectos técnicos de políticas públicas, mais cautelosa e reverente em relação às decisões dos demais poderes deve ser a atuação do Judiciário7.
Ademais, muitas etapas do ciclo de implementação de políticas públicas, já analisado, são suprimidas, bem como haveria um déficit democrático ou de legitimidade, ou seja, o critério de legitimidade do judiciário é distinto do critério de legitimidade do legislativo e executivo. Então, se o Poder Judiciário se imiscui nessas questões estar-se-ia diante de uma atuação ilegítima do ponto de vista processual.
Como ponto favorável à Judicialização de políticas públicas, tem-se, nos dizeres da professora Ada Pelegrini, que quando a Constituição é criada, há determinação de objetivos fundamentais, e se, algum ente federativo ou alguma função estatal não está cumprindo essa finalidade, há um desvio de finalidade. Conforme já mencionado em questão introdutória, não existem três poderes, mas sim três funções estatais, que coexistem em harmonia, que servem para alcançar os objetivos, de modo que, se as duas outras funções não resolvem a situação, o Poder Judiciário deve atuar8.
CONCLUSÃO
Diante de um cenário fático como o atual, as soluções compartilhadas, com a atuação conjunta das três funções estatais, de forma harmônica possibilita e acelera a superação de problemas, de modo que tornar mais fácil a tomada de decisões.
A Judicialização deve ser vista com cautela em situações que não demandam urgência e podem ser buscadas mediante os trâmites necessários para tanto, seja por meio da edição de uma lei, após o processo legislativo, seja através do respeito ao ciclo de implementação de políticas públicas.
Entretanto, em circunstância de pandemia, com sério risco para toda a sociedade, e necessidade de adoção de medidas imediatas, deve-se prezar pela corrente substancialista, valorizando o conteúdo constitucional.
O Judiciário não pode ser visto como mera “boca da lei”, com a função tão somente de aplicar a lei ao caso concreto, mas sim de efetivar direitos fundamentais, atuar por meio de medidas indutivas e coercitivas, a fim de integrar as funções estatais em busca de um bem maior.
BIBLIOGRAFIA:
- BARREIRO, Guilherme Scodeler de Souza; FURTADO, Renata Pedretti. Inserindo a judicialização no ciclo de políticas públicas. Rev. Adm. Pública — Rio de Janeiro 49(2):293-314, mar./abr. 2015.
- BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de Março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 26 Mar. 2020.
- BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm. Acesso em 26 Mar. 2020.
- BRASIL. Constituição da República de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 26 Mar. 2020.
- BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ______ ADPF 347 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.9.2015. (ADPF-347).
- CORREIO BRAZILIENSE. Disponível em: https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/mundo/2020/03/24/interna_mundo,836319/italia-aumentou-em-64-leitos-para-cuidados-intensivos.shtml. Acesso em 26 Mar. 2020.
- GRINOVER. Ada Pellegrini. O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 7, n. 7, 2010.
- HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudo de teorias políticas. Tradução George Sperber, Paulo Astor Soethe, Milton Camargo Mota. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2007.
- LIMA, Gustavo Augusto Freitas de. Poder Normativo do Executivo e Separação de Poderes: Revisitando Montesquieu. Revista de Estudos Jurídicos, a.16, n.23, 2012.
- OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. MORALIDADE E JURISDIÇÃO: A COMPREENSAO PROCEDIMENTALISTA DO DIREITO EM JÜRGEN HABERMAS, 2006. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp023079.pdf.
- SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 179-215.
- SECCHI, Leonardo. Políticas públicas: conceitos, esquemas de análise, casos práticos. São Paulo: Cengage Learning, 2010.
- SUNSTEIN, Cass. Beyond the Republican Revival. The Yale Law Journal, vol. 97, 1988, pp. 1539-1590.
NOTAS DE RODAPÉ:
1PODER NORMATIVO DO EXECUTIVO E SEPARAÇÃO DE PODERES: REVISITANDO MONTESQUIEU FROM QUANTITY TO QUALITY: THE INDISPENSABILITY OF FOLLOWING CONSTITUTIONAL. GUARANTEES OF PROCESS. Gustavo Augusto Freitas de Lima*
2https://www.bbc.com/portuguese/geral-51842518.
3Os seguintes princípios, adotados por Habermas, definem a ideia: O primeiro princípio é deliberação na política, tornado possível por meio do que às vezes é descrito como “virtude cívica”. No processo deliberativo, interesses privados são imputs relevantes para a política; mas eles não são tomados equanto pré-políticos e exógenos e são de fato submetidos ao escrutínio crítico. O segundo princípio é a igualdade os atores políticos, encorporada num desejo de eliminar disparidades agudas na participação política ou influências entre indivíduos ou grupos sociais. Igualdade econômica pode, embora não necessite, acompanhar igualdade política; neste sentido, como em outros, o processo político possui um grau de autonomia frente à esfera privada. O terceiro princípio é o universalismo, exemplificado pela noção de um bem comum, e tornado possível por meio da “razão prática”. O compromisso republicano com o universalismo, ou acordo como ideal regulativo, toma a forma de uma crença na possibilidade de resolver ao menos algumas disputas normativas com respostas substancialmente corretas. O quarto e último princípio é cidadania, manifestando-se em direitos de participação amplamente garantidos. Estes direitos devem permitir o controle de comportamento dos representantes e permitir uma oportunidade para exercitar e estimular certas virtudes políticas. Cidadania muitas vezes ocorre em esferas nominalmente privadas, mas sua importância primária é nos processos de governo. - “The first principle is deliberation in politics, made possible by what is sometimes described as “civic virtue”. In deliberative process, private interests are relevant inputs into politics; but they are not taken as prepolitical and exogenous and are instead the object of critical scrutiny. The second principle is the equality of political actors, embodied in a desire to eliminate sharp disparities in political participation or influence among individuals or social groups. Economic equality may, but need not, accompany political equality; in this sense, as in others, the political process has a degree of autonomy from the private sphere. The third principle is universalism, exemplified by the notion of a common good, and made possible by “practical reason”. The republican commitment to universalism, or agreement as a regulative ideal, takes the form of a belief in the possibility of settling at least some normative disputes with substantitvely right answers. The fourth and final principle is citizenship, manifesting itself in broadly guaranteed rights of participation. Those rights are designed both to control representative behavior and to afford an opportunity to exercise and inculcate certain political virtues. Citizenship often occurs in nominally private spheres, but its primary importance is in governmental processes.” SUNSTEIN, Cass. Beyond the Republican Revival, p. 1541-2.
4O Plenário concluiu o julgamento de medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental em que discutida a configuração do chamado “estado de coisas inconstitucional” relativamente ao sistema penitenciário brasileiro. Nessa mesma ação também se debate a adoção de providências estruturais com objetivo de sanar as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal. No caso, alegava-se estar configurado o denominado, pela Corte Constitucional da Colômbia, “estado de coisas inconstitucional”, diante da seguinte situação: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades. Postulava-se o deferimento de liminar para que fosse determinado aos juízes e tribunais: a) que lançassem, em casos de decretação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não se aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no art. 319 do CPP; b) que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizassem, em até 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão; c) que considerassem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de implemento de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; d) que estabelecessem, quando possível, penas alternativas à prisão, ante a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo; e) que viessem a abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos dos presos, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando reveladas as condições de cumprimento da pena mais severas do que as previstas na ordem jurídica em razão do quadro do sistema carcerário, preservando-se, assim, a proporcionalidade da sanção; e f) que se abatesse da pena o tempo de prisão, se constatado que as condições de efetivo cumprimento são significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica, de forma a compensar o ilícito estatal. Requeria-se, finalmente, que fosse determinado: g) ao CNJ que coordenasse mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução penal, em curso no País, que envolvessem a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas pleiteadas nas alíneas “e” e “f”; e h) à União que liberasse as verbas do Fundo Penitenciário Nacional – Funpen, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos — v. Informativos 796 e 797.
ADPF 347 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.9.2015. (ADPF-347).
5 Na judicialização, a única estrutura de tomada de decisão é a do problema para a solução, exatamente pelo fato de a decisão ter que se ater ao pedido formulado, que, como visto, é realizado com base no problema apresentado. Expostas essas adequações, quando se chega a uma decisão judicial que defere o pedido, retorna-se à fase de implementação, haja vista essa decisão se apresentar como uma ordem ao Poder Público de cumprimento daquela demanda pleiteada. É essa ordem judicial que gera os conflitos entre os poderes e entre os entes trabalhados anteriormente na discussão da separação dos poderes e do federalismo. Reunindo a uma só vez as fases da formulação e da implementação, resta claro que o Poder Judiciário pode influenciar os resultados das políticas públicas por diversas estratégias (Taylor, 2007). - BARREIRO, Guilherme Scodeler de Souza; FURTADO, Renata Pedretti. Inserindo a judicialização no ciclo de políticas públicas.
6https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/mundo/2020/03/24/interna_mundo,836319/italia-aumentou-em-64-leitos-para-cuidados-intensivos.shtml.
7 BARREIRO, Guilherme Scodeler de Souza; FURTADO, Renata Pedretti. Inserindo a judicialização no ciclo de políticas públicas.
81- o Poder Judiciário pode exercer o controle das políticas públicas para aferir sua compatibilização com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º CF); 2- esse controle não fere o princípio da separação, entendido como vedação de interferência recíproca no exercício das funções do Estado; 3- consequentemente, o Judiciário pode intervir nas políticas públicas – entendidas como programas e ações do Poder Público objetivando atingir os objetivos fundamentais do Estado – quer para implementá-las, quer para corrigi-las quando equivocadas; 4- há limites postos à intervenção do Judiciário em políticas públicas. Tais limites são: i. a restrição à garantia do mínimo existencial; ii. a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e a irrazoabilidade da escolha do agente público; iii. a reserva do possível; 5- a estrita observância desses limites, assim como o correto entendimento do que sejam políticas públicas, é necessária e suficiente para coibir os excessos do Poder Judiciário. (…) - GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle das Políticas públicas pelo Poder Judiciário.
