Endeavor Endeavor

As contratações diretas da administração pública, instituto jurídico pertencente ao ramo do direito administrativo tem sido bastante estudado, discutido e exercido nos últimos dias, haja vista o estado de saúde pública que assola o Brasil.

I – INTRODUÇÃO

As contratações diretas da administração pública, instituto jurídico pertencente ao ramo do direito administrativo tem sido bastante estudado, discutido e exercido nos últimos dias, haja vista o estado de saúde pública que assola o mundo e logicamente nosso Brasil por causa do covid-19.

O covid-19, doença causada pelo coronavírus, surgiu em Wuhan, na China, em dezembro de 2019. De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), que classificou a situação como pandemia, são mais de 100 países afetados pelo vírus, com muitas vítimas fatais até o momento.

Segundo afirma o Ministério da Saúde do Governo Federal no Portal da internet https://coronavirus.saude.gov.br/, o coronavírus é uma família de vírus que causam infecções respiratórias. O novo agente do coronavírus foi descoberto em 31/12/19 após casos registrados na China.

Nessa seara, a Presidência da República sancionou a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, com alterações pela Medida Provisória nº 926 de 20 de março de 2020, que prescreve uma série de medidas a serem adotadas para enfrentar a situação de emergência, dentre elas a dispensa de licitação.

Como relatamos acima, visando diminuir a burocracia brasileira, a citada lei trouxe a dispensa de licitação para a aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, que é o foco desse pequeno apontamento.

Diante dos fatos elencados, teceremos algumas considerações legais, que achamos ser necessários no momento atual, do ponto vista legal da administração pública.

É o que trilharemos a seguir.


II - DESENVOLVIMENTO

É de bom alvitre destacar o que preceitua o art. 3º da lei nº 8.666/93, vejamos:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

O renomado jurista José Afonso da Silva, em sua conceituada obra “Curso de Direito Constitucional Positivo” leciona que:

“o principio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regras, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a administração pública. Constitui um principio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público” (São Paulo: Malheiros, 1992, p. 573)

Desta forma, a licitação não só visa acolher a melhor e mais vantajosa proposta para a Administração, como também a assegurar aos interessados a participação na concorrência.

Via de regra, sempre que um órgão público precisa de algum produto ou serviço, precisa realizar uma licitação para poder satisfazer a sua demanda.

Nesse contexto, as modalidades de licitação estão inseridas no art. 22 da Lei nº 8.666/93, são elas: I – Concorrência; II – Tomada de Preços; III – Convite; IV – Concurso; V – Leilão.

Além dessas acima, temos a modalidade denominada “Pregão”, regulamentada no art. 1º da lei nº 10.520/2002.

A exegese constitucional (art. 37, XXI da CF) indica que havendo possibilidade de concorrência, sem prejuízo ao interesse Público, deverá haver licitação e somente, excepcionalmente, a dispensa ou a inexigibilidade prevista na legislação ordinária deverão ser aplicadas.

Nesse diapasão, o legislador constituinte, ao fazer essa ressalva admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá deixar de ser realizada, autorizando, assim, a administração pública a celebrar contratações diretas.

A dispensa da licitação é uma desburocratização aplicada a casos especiais previstos em lei. Ela está prevista no art. 24 da Lei 8.666/93. São situações pontuais que exigem um atendimento rápido e eficaz, ou ainda, que não justificam a movimentação do procedimento licitatório.

Ela (a dispensa de licitação) decorre da possibilidade de competição, mas que diante de peculiaridades do caso, o legislador permitiu que esta não fosse obrigatória elencando um rol taxativo dado a excepcionalidade que é a não realização da licitação.

O rol taxativo citado acima se encontra fixado no art. 24 da Lei nº 8.666/93, que, dentre eles, temos a constante no inciso IV, que trata dos casos de emergência e calamidade pública, vejamos:

“Art. 24.  É dispensável a licitação:

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”

Como vemos acima, o inciso IV do art. 24 traz os requisitos necessários para que a administração pública se utilize desse instituto, podendo ser “emergência” ou “calamidade pública”, ou seja, ou um ou outro.

Ademais, como ensina Joel de Menezes Niebuhr: “Muito embora a calamidade pública pressuponha situação de emergência, nem toda a emergência pressupõe a calamidade pública.” (Contratação sem Licitação Pública, Ed. Fórum, 2011)

Mas é importante destacar que mesmo não tendo uma licitação, essas contratações devem respeitar princípios. Esses princípios são aqueles fundamentais do processo licitatório, em especial da moralidade e isonomia.

Nesse diapasão, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1987/2015 – Plenário, decidiu que:

“A Dispensa de Licitação em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado.”

Ainda, concomitante o art. 24, IV, é necessário observar também, conjuntamente, o art. 26 da mesma lei nº 8.666/93, vejamos, in verbis:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Porém, trata-se de uma situação atípica e específica, pois, o inciso I do art. 26 relata que é preciso a caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso.

Essa seria a via normal para a administração pública seguir o seu rito processual nos casos de emergência ou calamidade pública.

Contudo, a Presidência da República sancionou a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que prescreve uma série de medidas a serem adotadas para enfrentar a situação de emergência causada pelo COVID-19

O artigo 1º da lei regulamenta que:

“Art. 1º  Esta Lei dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.

§ 1º  As medidas estabelecidas nesta Lei objetivam a proteção da coletividade.

§ 2º  Ato do Ministro de Estado da Saúde disporá sobre a duração da situação de emergência de saúde pública de que trata esta Lei.

§ 3º  O prazo de que trata o § 2º deste artigo não poderá ser superior ao declarado pela Organização Mundial de Saúde.”

O artigo 4º da lei Nº 13.979/2020 regulamenta que:

“Art. 4º  É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

1º  A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.”

E mais, o art. 4º B, diz textualmente que:

“Art. 4º-B  Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se atendidas as condições de: 

I - ocorrência de situação de emergência;

II - necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;

III - existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e

IV - limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.”

Como vemos acima, a nova lei diz textualmente que os casos inerentes a pandemia do COVID-19 são casos que tratam de “emergência”, apesar de muitas vezes os conceitos jurídicos de emergência e calamidade pública se entrelaçam.

Nota-se que caso escolha a fundamentação acima, o caput do art. 4º-B já diz que se presumem atendidas as condições de emergência.

Destarte, a lei acima trouxe novas adaptações ao instituto da dispensa de licitação, entre elas uma forma menos burocrática e mais ágil para contratar e enfrentar as dificuldades do cotidiano dentro do contexto de extrema necessidade e dificuldade de realizar as atividades.

Podemos citar, dentre outras novidades, que a lei inovou no sentido de:

  1. Em alguns casos não será exigida a elaboração de estudos preliminares (art. 4º-C);
  2. Será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado; (art. 4º-E);
  3. Excepcionalmente será dispensada a estimativa de preços nos casos, justificadamente pela autoridade competente, (§ 2º do art. 4º-E);
  4. Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista.

A justificativa do preço, em que pese a possibilidade de ser dispensada a sua estimativa, primeiramente deve-se observar a regra geral contidas no inciso IV do art. 4º-E, com os seguintes parâmetros:

“Art. 4º-E  Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado:

(...)

VI - estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros: 

Portal de Compras do Governo Federal; 

pesquisa publicada em mídia especializada; 

sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo; 

contratações similares de outros entes públicos; ou  

pesquisa realizada com os potenciais fornecedores;”

Nessa linha, ressalta-se o raciocínio exarado no douto Parecer nº 1.429/97, do Ministério Público de Contas da Paraíba, no Processo nº 3.137/97, nestes termos:

“A pesquisa de preço antes da realização de qualquer certame mostra-se imprescindível, uma vez que é o meio pelo qual se pode conseguir dados capazes de subsidiar uma avaliação eficaz das propostas a serem apreciadas, e, consequentemente, o atingimento daquele fim. (Informativo do MPTC/PB, nº 05, p. 04).

Outra situação inerente é que na dispensa de licitação do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93 o contrato será de no máximo 180 (cento e oitenta dias), vedada a sua prorrogação, como diz o próprio texto do inciso IV do art. 24.

Destarte, no caso de se fundar o processo na emergência de saúde pública,  na nova lei (lei 13.979/2020), o contrato teriam prazo de até 06 (seis) meses, podendo ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade, vejamos:

“Art. 4º-H  Os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.”

Assim, fica a critério do gestor escolher a fundamentação da dispensa de licitação inerente ao caso, contudo, observados sempre os princípios consagrados da isonomia e economicidade, bem como, quando faltar a certeza da lisura do processo, recorra aos requisitos da lei nº 8.666/93.


III – CONCLUSÃO

O instituto da licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, porém, a lei mesmo acena para as exceções, dentre elas a dispensa de licitação.

A Lei nº 8.666/93 traz a hipótese já consagrada do art. 24, IV c/c o art. 26 da mesma lei.

A nova Lei nº 13.979/2020 traz nova hipótese no art. 4º, porém deixa claro que é uma regra temporária, enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Diante do exposto, cabe ao gestor decidir a fundamentação legal junto com sua assessoria jurídica, visando o fim maior, que é de que chegue o produto contratado na sociedade que tanto precisa e padece mais do que nunca nesse momento de pandemia.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm;

LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm;

LEI Nº 13.979, DE 06 DE FEVEREIRO DE 2020 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Lei/L13979.htm

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 926/2020 DE 20 DE MARÇO DE 2020 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Mpv/mpv926.htm#art1

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 573;

Informativo do MPTC/PB, nº 05, p. 04.


Autor

  • Julio César Lopes Serpa

    Advogado e Perito Contador; Doutor em Ciências Jurídicas; Especialista em Direito Tributário, Auditoria e Perícia Contábil; Sócio do Di Lorenzo Serpa Advogados Associados; Coordenador Jurídico da Controladoria Geral do Estado da Paraíba.

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Licitação - Dispensa - Direito Administrativo

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0