RESUMO: O presente artigo tem por objetivo traçar um panorama do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação ao crime de evasão de divisas e a tipificação dos delitos envolvendo a utilização de bitcoin. A metodologia envolve o estudo de casos concretos e conclusões derivadas das respectivas análises das decisões judiciais.
Palavras chave: evasão de divisas; depósito; bitcoin; Superior Tribunal de Justiça
INTRODUÇÃO
A expressão "depósito" revela a ideia do local onde se pode armazenar algo. Na hipótese do sistema financeiro, deve ser entendido como o lugar, no qual o dinheiro é guardado para fins de posterior utilização ou formação de reservas financeiras.
Com efeito, quando se deposita um valor para fins de que posteriormente seja investido em alguma aplicação financeira (fundo de investimentos, ações, debêntures), o montante não deixa de permanecer depositado no sistema financeiro, não perdendo a sua característica de “depósito”.
No que se refere ao sistema bancário, o depositante é o titular do dinheiro correspondente a cada quantia depositada. Cada uma das formas de administrar os valores detém características próprias, dependendo da quantidade de dinheiro, tempo em que é administrado pelo banco, e sua finalidade. O sistema bancário oferece várias opções de depósitos para cada tipo de cliente, e tais modalidades não desnaturam a ideia original ligada ao fato de o montante financeiro estar armazenado em algum local (conta bancária ou algum tipo de aplicação financeira).
De outra parte, indaga-se se a ausência de declaração de cotas de fundo de investimentos (no exterior) configuraria a modalidade do crime de “evasão depósito” (última parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86.
CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL:
A decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar a hipótese de manutenção de depósitos não declarados no exterior — modalidade do delito de evasão de divisas, prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 22, da Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, efetivou a interpretação teleológica da norma, conferindo proteção ampla e irrestrita ao bem jurídico tutelado (proteção das reservas cambiais).
O posicionamento foi adotado no julgamento do Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público Federal, em face de decisão de 1º grau, que rejeitou denúncia em desfavor de investidores que subscreveram cotas do “Opportunity Fund”, nas Ilhas Cayman, em decorrência da “Operação Satiagraha”.
O TRF-3ª Região concedeu provimento ao recurso, assentando que a incriminação da manutenção de depósitos não declarados no exterior tutelaria tanto o erário (interesse do fisco), quanto as reservas cambiais do país, razão pela qual exigir-se-ia declaração ao Banco Central e à Receita Federal.
Nesse sentido, decidiu o Egrégio Tribunal:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. MANUTENÇÃO DE COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO NO EXTERIOR SEM DECLARAÇÃO ÀS AUTORIDADES COMPETENTES. CONDUTA, EM TESE, SUBSUMÍVEL AO TIPO PENAL DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL, DA LEI 7.492/86. PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. PATENTE O INTERESSE DE AGIR POR PARTE DA ACUSAÇÃO. RECURSO DO MPF PROVIDO. DENÚNCIA RECEBIDA. 1- Segundo se extrai da denúncia, em 21.07.1997, o Recorrido subscreveu cotas do OPPORTUNITY FUND, sediado nas Ilhas Cayman, no valor de US$ 180.900,00, resgatando em 23.10.2003, a quantia de US$ 175.852,05. Consta da denúncia, ademais, que, de acordo com informações encaminhadas pela Receita Federal e pelo Banco Central, não constariam declarações de capitais brasileiros no exterior, no período de 1997 a 2003, em nome do Recorrido. 2- Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência, o tão só fato de o Recorrido não ter declarado as cotas do OPPORTUNITY FUND à Receita Federal já configuraria, em tese, o crime de evasão de divisas. 3- Por sua vez, não é pacífico o entendimento de que as cotas do OPPORTUNITY FUND não poderiam ser consideradas equivalentes à manutenção de depósitos no exterior, haja vista que esse E. Tribunal, nos autos da Apelação Criminal n. º 0008025-20.2007.403.6181, manteve a condenação pelo crime de evasão de divisas justamente pelo fato de o réu naqueles autos ter mantido dinheiro aplicado em fundos no exterior não declarados às autoridades competentes. 4- Finalmente, também a alegada falta justa causa para a ação penal diante da iminência da prescrição pela pena máxima abstratamente cominada ao delito não constitui óbice ao recebimento da denúncia, eis que o ordenamento jurídico pátrio repudia a denominada prescrição virtual ou prescrição antecipada. Outra, aliás, não é a conclusão que se depreende da Súmula n.º 438 do Superior Tribunal de Justiça. 5- Recurso do MPF provido. Denúncia recebida (TRF- 3ª Região, SER 00115573120094036181, 3ª Turma, Rel. Paulo Fonte, DJF3 31/03/2015)
No caso concreto, assentou o Egrégio Tribunal que “o tão só fato de o Recorrido não ter declarado as cotas do OPPORTUNITY FUND à Receita Federal já configuraria, em tese, o crime de evasão de divisas”. O aresto menciona o caso de condenação por evasão de divisas de acusado, que manteve dinheiro aplicado em fundo no exterior, sem declaração às autoridades competentes.
Contudo, pensamos que a mera ausência de declaração à Receita não configura, por si só, o delito de evasão, e sim o de sonegação fiscal, na hipótese de incidir o crédito tributário definitivamente constituído, em razão das distintas objetividades jurídicas tuteladas (proteção das reservas cambiais e da função arrecadatória do Estado).
Nesse ponto, até dezembro de 2001 (quando foi publicada a Circular BACEN nº 3.071/2001), havia a obrigatoriedade de efetivação da declaração de ativos mantidos no exterior apenas à Receita Federal, conforme resolução nº 139/70 do Banco Central.
Outrossim, a partir de 07/12/2001, quando o BACEN passou a ser a repartição federal competente para receber as declarações de capitais brasileiros no exterior, a hipótese é de incidência do concurso real (material) de crimes (art. 69 do CPB), na seguinte forma hipotética: “X”, por intermédio do embarque em voo internacional, leva consigo a quantia de US$ 40.000,00 (quarenta mil dólares), e não preenche o formulário de declaração eletrônica de bens do viajante (e-DBV), logrando êxito na remessa dos respectivos valores a outro país.
Posteriormente, abre uma conta no exterior, deposita esse valor e complementa com outros US$ 70.000,00 (setenta mil dólares), perfazendo o total de US$110.000,00 (cento e dez mil dólares). No ano seguinte, não procede à efetivação da declaração de capitais de brasileiros no exterior (DCBE), omitindo ao BACEN tais informações, e não lança os valores (oriundos de rendimentos tributários) na declaração anual de imposto de renda.
In casu, ter-se-iam duas condutas em contextos fáticos distintos – a primeira se consumaria na ausência de declaração do valor de US$ 110.000,00 (cento e dez mil dólares) ao BACEN, e a segunda na data do lançamento definitivo do crédito tributário.
O dever de informação das disponibilidades mantidas por brasileiros no exterior existe no ordenamento jurídico pátrio desde 1962, quando a Lei 4.131/62, em seu art. 17, previu que as pessoas físicas e jurídicas, domiciliadas ou com sede no Brasil, estariam obrigadas a declarar à extinta Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), na forma que fosse estabelecida pelo respectivo Conselho, os bens e valores que possuíssem no exterior, incluindo depósitos bancários.
A partir do ano 2001, coube ao BACEN efetivar o controle das reservas cambiais com exclusividade, tornando-se a “repartição federal competente” referida pelo parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86 (Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional-LSN).
Nesse sentido, preleciona Masi:
Desde 2001, porém, só pratica crime contra o Sistema Financeiro quem não declara ao BACEN, uma vez que o controle das reservas cambiais passou a ser tutelado normativamente com exclusividade por este órgão, que tornou-se, então a “repartição federal competente” a que faz referência o parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86 (norma penal em branco) (https://www.conjur.com.br/2015-abr-26/carlo-velho-masi-omitir-receita-dinheiro-exterior-nao-evasao-divisas)
A norma penal faz alusão à manutenção de “depósitos não declarados”. A nosso ver, o legislador, ao tipificar a expressão “depósito” , buscou abarcar todo tipo de investimento que fosse convertido em valor monetário (dinheiro), incluindo ações, cotas de fundo de investimentos, debêntures, entre outros.
A mens legis deve ser efetivada, em virtude dos métodos das interpretações extensiva e teleológica, haja vista que a finalidade do legislador foi a de proteger as reservas cambiais. Com efeito, afigura-se intuitivo o fato de que, ainda que as cotas do fundo de investimentos estejam no exterior sem previsão de imediata transferência à conta corrente, a aludida situação possibilita a sua disponibilidade imediata para serem convertidas em pecúnia, conforme os ditames da vontade do seu titular (solicitação de resgate, venda no mercado de ações, etc).
Nesse sentido, a interpretação teleológica é um método de interpretação que tem por critério extrair a finalidade da norma. Conforme a respectiva exegese, ao se interpretar um dispositivo legal, deve-se levar em conta as exigências econômicas e sociais, conformando-se aos princípios da justiça e do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito).
Por seu turno, a interpretação extensiva é aquela que amplia o sentido ou alcance da norma (" a lei disse menos do que queria dizer"), sendo admitida no direito penal, desde que não haja desvirtuamento da mens legis (espírito da lei), e tem por finalidade conferir lógica na interpretação do ordenamento jurídico.
Nesse sentido, colaciona-se a seguinte ementa de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF):
“CONSTITUCIONAL E PENAL. ACESSÓRIOS DE CELULAR APREENDIDOS NO AMBIENTE CARCERÁRIO. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA AO ART. 50, VII, DA LEI 7.210/84, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11. 466/2007. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCIPIO DA RESERVA LEGAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. 1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade prisional. 2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis. 3. A punição imposta ao condenado por falta grave acarreta a perda dos dias remidos, conforme previsto no art. 127 da Lei 7.210/84 e na Súmula Vinculante nº 9, e a conseqüente interrupção do lapso exigido para a progressão de regime. 4. Negar provimento ao recurso.” (STF RHC 106481, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011).
Com efeito, ao analisar o recurso interposto em face da aludida decisão do TRF- 3º Região, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), encampando entendimento defendido em nossa obra, decidiu na seguinte forma ( grifos acrescidos):
"(...) manutenção de depósito não declarado à repartição federal competente no exterior. Para fins de interpretação do termo "depósito" deve-se considerar o fim a que se destina a norma, pois visa à proteção do Sistema Financeiro Nacional – SFN. A lei não restringiu (não seria melhor a modalidade de) o local de depósito no exterior. Assim, não deve ser considerado apenas o depósito em conta bancária no exterior, mas também o valor depositado em aplicação financeira no exterior, em razão da disponibilidade da moeda e do interesse do SFN (...) Ainda, em manifestação mais recente, a doutrina de Leandro Bastos Nunes que, colacionando o acórdão do Tribunal a quo, entendeu por escorreita uma interpretação teleológica do termo "depósito", cito (in Evasão de Divisas, 2ª Edição revista e ampliada – Salvador: Juspodivm. 2017. fls. 141/142): "A norma penal faz alusão à manutenção de "depósitos não declarados". A nosso ver, o legislador, ao tipificar a expressão "depósito', buscou abarcar todo tipo de investimento que fosse convertido em valor monetário (dinheiro), incluindo ações, cotas de fundo de investimentos, debêntures, entre outros. Nesse sentido, é cediço que, quem faz este tipo de aplicação, tem por escopo transformá-lo em pecúnia, assim que puder, detendo a disponibilidade imediata para seu uso financeiro. A mens legis deve ser efetivada, em virtude da técnica de interpretação sistemática e teleológica, haja vista que a finalidade do legislador foi a de proteger as reservas cambiais. Com efeito, afigura-se intuitivo o fato de que, ainda que as cotas do fundo de investimentos estejam no exterior sem previsão de imediata transferência à conta corrente, a aludida situação possibilita a sua disponibilidade imediata para serem convertidas em pecúnia, conforme os ditames da vontade do seu titular (solicitação de resgate, venda no mercado de ações, etc.). Nesse sentido, a interpretação teleológica é um método de interpretação legal que tem por critério extrair a finalidade da norma. Conforme a respectiva exegese, ao se interpretar um dispositivo legal, deve-se levar em conta as exigências econômicas e sociais, conformando-se aos princípios da justiça e ao bem comum (art. 5° da Lei de introdução às normas do Direito). O elemento teleológico pode ser explicado como uma maneira de desvendar o sentido da lei, descobrindo suas finalidades e objetivos. A palavra "teleologia' significa "a doutrina acerca das causas finais': a qual busca explicar as coisas pelos fins a que são destinadas. As finalidades de uma lei devem sofrer alterações ao decorrer dos tempos, em virtude da evolução da sociedade, cabendo ao intérprete revelar as novas finalidades, fazendo-o dentro de um trabalho sério e responsável, com observâncias de princípios do próprio ordenamento jurídico. De outro lado, vale registrar que os depósitos podem ter origem no exterior, ou seja, não é necessária a remessa no Brasil e a posterior manutenção em outro país, podendo, para configurar o delito, incidir, por exemplo, na hipótese da respectiva transferência de uma conta no exterior para outra em outro país. Deve-se incluir no conceito de depósito qualquer tipo de investimento no exterior aplicado no sistema financeiro, tais como, ações, fundos ou cotas de fundos de investimentos (incluindo previdência privada), haja vista o escopo da norma em tutelar o controle das divisas situadas no exterior, abrangendo os respectivos depósitos oriundos de quaisquer tipos de aplicações financeiras, com base na hermenêutica da interpretação sistemática e teleológica." Portanto, no caso em tela, a suposta aplicação financeira realizada por meio da aquisição de cotas do fundo de investimento Opportunity Fund no exterior e não declarada à autoridade competente preenche a hipótese normativa do art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n. 7.492/86. Ressalte-se que o BACEN, ainda na Circular 3.071 de 2001, já estabelecia que os valores dos ativos em moeda detidos no exterior deveriam ser declarados, conforme art. 1º e art. 2º (...) “ (STJ, 5ª Turma, Agravo em recurso especial n.º 774.523-SP, Rel. Joel Ilan Paciornik, j. 07/05/2019).
Vale registrar que os depósitos podem ter origem no exterior, ou seja, não é necessária a remessa no Brasil e a posterior manutenção no outro país, podendo, para configuração do delito, incidir, por exemplo, na hipótese da respectiva transferência de uma conta no exterior para outra em outro país.
